신탁사업 종료로 보증채권자가 E에서 C로 바뀌었고, 보증계약자는 공제조합의 서면 승인을 받지 않았다.

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제2 0 - 2민사부 판 결 사 건2025나206905 하자보수비 등 청구의 소 원고 , 피항소인A 관리단 소송대리인 법무법인 위공 담당변호사 **** 피고 , 항소인D공제조합 소송대리인 법무법인 평안 담당변호사 **** 제 1 심 판 결서울중앙지방법원 2025. 2. 18. 선고 2023가합 42513 판결 변 론 종 결2026. 4. 22. 판 결 선 고2026. 6. 24. 주 문 1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게, 1) 제1심 공동피고 ****, ****과 공동하여 164,409,537원 및 이에 대 하여 2023. 2. 3. 부터 , - 2 - 2) 27,596,447원 및 이에 대하여 2023. 2. 3. 부터 각 2026. 6. 24. 까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12% 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용 중 15% 는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다 . 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 피고 D공제조합은 원고에게, 제1심 공동피고 ****, ****과 공동하여 193,663,754원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터, 32,717,090원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터, 각 다 갚는 날까지 연 12% 의 비율 로 계산한 돈을 지급하라. [제1심판결 중 제1심 공동피고 ****, ****에 관한 부분은 당사자들이 항 소를 제기하지 아니하거나 항소장이 각하되어 분리 ·확정되었고, 이 법원의 심판범위는 원고의 피고에 대한 청구에 한정된다.] 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. - 3 - 이 유 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 일부 고쳐 쓰고 피고가 이 법원에서 추가한 주장에 관하여 아래 제2항에서 이 법원의 판단을 추가하는 외에는 제 1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420 조 본문에 따라 별지와 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다(단, 분리 ·확정된 제1심 공동피고 ****, ****에 대해 서만 관련된 부분은 제외 ). ○ 제1심판결 제4면 제5, 6행의 “피고 ****”을 “제1심 공동피고 ****”로 고쳐 쓰고 , 이하 “피고 C”을 모두 “C”로 고쳐 쓴다 . ○ 제1심판결 제4면 제7행의 “피고 ****”을 “제1심 공동피고 ****”로 고 쳐 쓰고 , 이하 “피고 B”을 모두 “B”로 고쳐 쓴다 . ○ 제1심판결 제4면 제9행의 “피고 D공제조합(이하 ‘피고 공제조합’이라 한다 )” 을 “피 고”로 고치고, 이하 “피고 공제조합”을 모두 “피고 ”로 고쳐 쓴다 . ○ 제1심판결 제4면 제12 행의 “2019. 4. 24.” 다음에 “B과 사이에”를 추가하고, 제15 행 의 “하자보수보증서”를 “하자보수보증서(이하 ‘이 사건 보증서’라 한다 )” 로 고쳐 쓴다 . ○ 제1심판결 제5면 표 아래 제7행의 “분양형 토지신탁계약”을 “분양형 토지신탁계약 (이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다 )” 으로 , 제8행의 “신탁사업”을 “신탁사업(이하 ‘이 사 건 신탁사업’이라 한다 )” 으로 각 고쳐 쓴다 . ○ 제1심판결 제6면 제11 행의 “85.39%”를 “85.38%”로, 제12 행의 아래 [표2] ‘채권양도 비율 (%)’ 2차란의 “8.15”를 “8.14”로, 합계란의 “85.39”를 “85.38”로 각 고쳐 쓰고 , 각주 1) 을 삭제한다. 1) - 4 - ○ 제1심판결 제9면 제7, 8행의 “32,717,092원(= 226,380,846원 – 193,663,754원)” 을 “32,717,090원(= 226,380,844원 – 193,663,754원)” 으로 고쳐 쓴다 . ○ 제1심판결 제25 면 제15 행부터 제26 면 제4행까지를 다음과 같은 내용으로 고쳐 쓴 다. 『 그러므로 ① 피고가 C, B과 공동하여 부담하는 부분은 이 사건 채권양도세대에 해 당하는 공용부분 사용검사 후 하자보수비 148,063,464원(= 공용부분 사용검사 후 2, 3, 5년차 하자보수비 합계 231,222,713원 2) × 이 사건 채권양도비율 85.38% × 책임제한 75%, 원 미만 버림 )과 이 사건 채권양도세대에 속한 전유부분 사용검사 후 2, 3, 5년차 하자보수비 16,346,073원[= 21,794,764원{별지 3-1 세대별 전유부분 하자보수비 집계표 (채권양도세대) 참조 } × 책임제한 75%]을 합한 164,409,537원(= 148,063,464원 + 16,346,073원) 및 이에 대한 지연손해금이고, ② 피고가 단독으로 부담하는 부분은 위 라. 3) 항에서 인정한 192,005,984원에서 위 공동 부담 부분 164,409,537원을 뺀 나머지 27,596,447원(= 192,005,984원 – 164,409,537원) 및 이에 대한 지연손해금이 된다 .』 ○ 제1심판결 제26 면 제6행부터 제12 행까지를 다음과 같은 내용으로 고쳐 쓴다 . 『 따라서 피고는 원고에게 앞서 인정한 하자보수보증금 192,005,984원 중 ① C, B과 공동하여 164,409,537원, ② 단독으로 27,596,447원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소 장 부본이 피고에게 송달된 다음 날인 2023. 2. 3. 부터 피고가 그 이행의무의 존재 여 부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2026. 6. 24. 까 지 3) 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 1) 원고는 제1심에서 채권양도비율을 85.38%라고 정리하여 주장하였고(2024. 9. 9. 자 청구취지 및 청구원인 변경신 청서 제3면, 제1심판결의 제9면 제5행에서도 이와 동일하게 기재하고 있다 ), 계산 결과도 그에 부합하므로 이에 의한다. 2) [표6] 의 ‘사용검사 후 하자보수비’ 중 공용부분 합계액 3) 피고의 전체 채무액은 동일하나 C, B과 공동하여 부담하는 책임 부분과 피고 단독으로 부담하는 책임 부분의 - 5 - 이 정한 연 12% 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .』 2. 이 법원의 판단 가. 피고 주장의 요지 이 사건 보증서의 하자보수보증약관(이하 ‘이 사건 약관 ’이라 한다 ) 제5조(이하 ‘이 사건 조항 ’이라 한다 )에 따르면, 이 사건 보증서의 보증채권자가 변경되는 경우 서면으 로 피고의 승인을 받지 않으면 그 보증서의 효력이 상실된다. 이 사건 보증서는 E을 보증채권자로 하여 발급되었고, 이 사건 신탁사업의 종료에 따라 E의 권리 ·의무가 C에 승계되었는데, 이 사건 각 보증계약의 계약자인 B은 피고로부터 보증채권자 변경에 대 한 서면 승인을 받지 않았다. 따라서 이 사건 보증서의 효력은 위 보증채권자 변경 시 점부터 상실되었고, 원고의 피대위채권인 C의 피고에 대한 하자보수보증금 채권은 존 재하지 않는다. 나. 쟁점의 정리 피고는 위와 같이 이 법원에 이르러, 이 사건 보증서의 효력이 이 사건 약관의 이 사건 조항에 따라 상실되었다는 주장을 주된 항소이유로 제기하고 있다 . 이에 대하여 원고는 이 사건 조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실의 원칙을 위반 하여 공정성을 잃은 것이어서 약관의 규제에 관한 법률 (이하 ‘약관법’이라 한다 ) 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 무효라고 다투고 있다 . 앞서 든 증거에 의하면 이 사건 약관의 이 사건 조항에서 “이 보증서의 보증채권자 가 변경되거나, 주계약의 내용에 중대한 변경이 있었을 때에는 그때부터 이 보증서의 효력은 상실됩니다. 다만 , 서면으로 조합의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니합니 액수가 제1심과 다르므로, 이 판결 선고일까지 항쟁함이 타당하다고 본다 . - 6 - 다.” 라고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고 , 이 사건 신탁사업이 종료됨에 따라 E 의 도급인의 지위 및 그에 따른 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 위탁자인 C에 포괄적으로 승계된 사실은 앞서 인정한 바와 같으며, B이 피고로부터 이 사건 보증서 의 보증채권자 변경에 대한 서면 승인을 받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없 다. 아래에서는 이 사건 조항이 약관법 위반으로 무효인지 여부에 관하여 본다 . 다. 이 사건 조항이 약관법 위반으로 무효인지 여부 1) 관련 규정 및 법리 가) 약관법 제6조 제1항은 “신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조 항은 무효이다.” 라고 규정하고 있고 , 같은 조 제2항은 “약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다.” 고 규정하면서 제1호로 “고객에게 부당하게 불리한 조항 ”을 들고 있다 . 약관법 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항 으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자 가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관조항을 작성 ·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객 에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다 . 그리고 이와 같이 약관조항 의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항 ’인지는 약관조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래 과정에 미치는 영향 , 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다 (대법 원 2025. 8. 14. 선고 2023다309679 판결 등 참조 ). - 7 - 나) 상법 제726 조의 7은 “보증보험계약에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범 위에서 보증채무에 관한 「민법 」의 규정을 준용한다.” 라고 규정하고 있다 (2014. 3. 11. 법률 제12397호 개정으로 신설 ). 상법이 위 규정을 신설하기 전부터 판례는 보증보험 계약이나 D공제조합의 보증계약에 민법상 보증의 법리가 준용되는 것으로 해석하여 왔다 . 보증보험은 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서 형식적으로는 채무자의 채무불 이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하므로 민법의 보증에 관한 규정이 준용되고, 따라서 보증보험 이 담보하는 채권이 양도되면 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 보험금청구권도 그 에 수반하여 채권양수인에게 함께 이전된다(대법원 1999. 6. 8. 선고 98 다53707 판결 등 참조 ). 건설산업기본법에 따라 D공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조 합원이 제3자와 공사도급계약을 체결하는 경우 부담하는 하자보수보증금지급채무를 보 증하는 하자보수보증계약은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것이고(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다1173 판결 등 참조 ), 무엇보다 채무자의 신용을 보완함으로써 일반적인 보증계약과 같은 효과를 얻기 위하여 이루어지는 것으로서, 그 계약의 구조와 목적 , 기능 등에 비추어 볼 때 그 실질은 의연 보증의 성격을 가진다고 할 것이므로, 민법의 보증에 관한 규정이 준용된 다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2005다37154 전원합의체 판결 등 참조 ). 다) 위와 같은 법적 성격 등을 바탕으로, 피보험자가 변경되었을 때 보험자의 승 인을 받지 아니하면 보험계약 효력이 상실된다고 규정한 보증보험약관에 대해서 판례 - 8 - 는 약관법 위반으로 무효라고 판단한 바 있다 . 보증보험이 담보하는 물품판매대금채권 발생의 기초가 되는 계약상 권리가 계 약인수에 의해 양도된 경우 위 채무를 보증하는 이행보증보험계약에 따른 피보험자의 지위도 계약인수 및 보증계약의 법리상 이에 부수하여 함께 이전된다고 보아야 할 것 인데 , 이러한 경우에 보험자의 승인을 받지 않으면 보험계약은 효력이 상실된다고 규 정하고 있는 보증보험약관 조항은 피보험자의 변경으로 위험이 현저하게 변경 또는 증 가되었는지를 묻지 않고 법률의 규정에 의한 해지권의 행사요건을 완화하여 고객에 대 하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항으로서, 약관법 제6조 제2항 제1호를 적 용하기에 앞서 같은 법률 제9조 제2호에 의하여 무효라고 하지 않을 수 없고 , 보증기 간과 보증한도가 정해져 있는 보증보험계약의 보험자에게 채권자 및 피보험자가 변경 된 사유 , 그 변경이 채무자의 채무이행에 영향을 미치는지 여부나 그 내용 및 정도 , 나 아가 그로 인하여 손해 발생의 위험을 현저히 변경 또는 증가시켰는지 등을 묻지 않고 곧바로 보증관계를 유지할지 여부를 결정할 권한을 무제한적으로 주는 것이어서 납득 하기 어렵다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다70156 판결 등 참조 ). 2) 구체적 판단 앞서 든 증거 , 갑 제24, 25, 26 호증 , 을라 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지 를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면 , 이 사건 조 항은 보증채무의 부종성 원칙에도 불구하고 보증채권자가 변경된 경우 그로 인한 손해 발생 위험의 변경 또는 증가 여부와 무관하게 피고의 승인 여부에 따라 일률적으로 하 자보수보증서의 효력을 상실하게 하는 것으로서, 피고의 고객인 조합원들에게 부당하 게 불리한 조항에 해당하여 공정성을 잃었다고 할 것이므로, 약관법 제6조 제1항, 제2 - 9 - 항 제1호에 따라 무효라고 봄이 타당하다. 가) 약관법에서의 ‘고객 ’이라 함은 ‘계약의 한쪽 당사자로서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안받은 자’를 말한다(약관법 제2조 제3호). 이 사건 각 보 증계약은 피고의 조합원으로서 주채무자인 B이 이 사건 보증서에 기재된 하자에 대해 하자보수 청구를 받았음에도 이를 이행하지 않을 경우 , 피고가 보증채권자에게 하자보 수에 갈음하는 손해배상채무를 대신 이행하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 이 사건 각 보증계약의 계약당사자는 피고와 피고의 조합원인 B이다 . 위에서 본 약관법 규정에 따를 때 이 사건 약관의 ‘고객 ’은 B을 비롯한 피고의 조합원들이라고 할 것이고, 보증 채권자는 그 급부를 수령하는 수익자에 불과하므로 약관법상 ‘고객 ’에 해당한다고 볼 수 없다 (대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다106337 판결 등 참조 ). 따라서 이 사건 조항 이 고객에게 부당하게 불리한지 여부는 이 사건 약관의 고객인 피고의 조합원들의 평 균적이고 전형적인 이익을 기준으로 판단되어야 한다 . 나) 민법상 보증채무의 부종성 원칙에 따라 보증계약이 담보하는 채권이 이전되 면 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 보증금청구권도 그에 수반하여 함께 이전되는 것이 원칙이다. 당사자 사이의 합의로 이와 다르게 정할 수 있기는 하나 , 이 사건 조항 은 피고의 이 사건 약관에 규정된 것으로서 보증채권자가 변경된 경우 원칙적으로 그 때부터 피고가 발행한 보증서의 효력을 상실시키고 있다 . 하자보수보증의 경우 보증채 권자가 변경되더라도 보증계약의 기초가 되는 공사도급계약에 실질적인 변동이 없고 보증금액, 보증기간, 보증사고의 요건 등이 달라지지 않는 경우에는 그로 인해 주채무 자의 채무불이행으로 인한 손해 발생의 위험이나 피고가 부담하는 보증책임 범위에 변 함이 없을 수 있다 . 이 사건의 경우에도, 피고는 이 사건 건물의 준공 이후 수탁자인 - 10 - E에 이 사건 보증서를 발급하였고, 위탁자인 C은 이 사건 신탁사업이 종료됨에 따라 E의 권리 ·의무를 포괄적·면책적으로 승계하여 도급계약상 도급인의 지위 및 그에 따른 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 이전받게 되었는데, 이로 인하여 주채무자인 B의 하자보수 관련 채무 범위나 피고의 하자보수보증의 범위가 달라졌다거나 피고가 부담 하는 위험이 실질적으로 증가하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다 . 피고의 조합원들은 피고와 하자보수보증계약을 체결하면서 피고에게 보증수수 료를 납부하고, 피고로부터 자신이 주채무자로서 부담하는 하자보수채무에 대한 보증 혜택을 받는다. 이 사건 조항은 피고가 부담하는 위험이 실질적으로 증가되었는지를 묻지 않고 단지 보증채권자가 변경되었다는 사정만으로 고객인 피고의 조합원들에게 일률적으로 보증 혜택을 상실할 수 있는 불이익을 준다 . 반면 피고는 하자보수보증금 지급 채무의 이행을 거절할 수 있게 된다 . 이 사건 조항은 피고와 하자보수보증계약을 체결한 조합원들의 합리적인 기대와 정당한 이익을 침해할 우려가 있다고 보인다. 다) 피고는 피고의 조합원들이 피고와 하자보수보증계약을 체결하는 경우 조합원 들에게 공사도급계약서 사본을 제출하도록 요구하고 있다 . 통상 대형 건물의 신축사업 과 같은 대규모 공사의 경우 신탁 사업의 형태로 이루어지는 경우가 많고 , 신탁이 종 료되면 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁자의 권리 ·의무가 위탁자에게 포괄적·면책적 으로 승계된다. 이러한 내용은 피고가 보증계약을 체결하는 과정에서 제출받는 공사도 급계약서 등 구비서류에 명시되어 있는 경우가 일반적이다. 이 사건에서도 B은 피고에 게 하자보수보증 신청서에 첨부하여 공사도급계약서를 제출하였는데, 위 공사도급계약 서는 “이 계약의 목적이 되는 사업은 신탁사가 토지를 수탁받아 분양형 토지신탁방식 으로 시행하는 사업 ”임을 명시하면서 “분양형 토지신탁의 종료와 동시에 신탁사가 본 - 11 - 계약에 따라 부담하는 모든 의무 및 책임 (공사비지급의무를 포함하되 이에 한정되지 않음 )은 계약상 지위 변경 약정 체결 등 별도의 행위 없이 포괄적·면책적으로 위탁자 에게 이전한다.” 라고 규정하고 있고 (제2조 제1항, 제2항), 수탁자인 E과 시공사인 B 및 위탁자인 C의 각 기명･날인이 모두 되어 있다 . 4) 이와 같은 사정에 비추어 보면 , 피고는 조합원들과 하자보수보증계약을 체결 하면서 해당 공사가 신탁의 방식으로 진행되는 경우에는 신탁사업 종료 시 보증채권자 의 지위가 수탁자로부터 위탁자로 이전될 것임을 인식하고 이를 당연히 예상하고 있었 다고 보인다. 또한 이러한 경우 피고가 보증채권자의 변경으로 인해 보증사고에 대한 조사권을 행사하거나 보증채무에 대한 항변권을 행사하는 등에 있어 실질적인 장애가 있다고 볼 만한 자료도 없다 . 라) 이 사건 조항은 최초 피고의 이 사건 약관에는 존재하지 않았던 것으로 1997. 6. 4. 약관 개정 당시 신설된 조항으로서, 그 취지를 확인할 만한 자료는 보이지 않는다. 5) 한편 이 사건 보증서 발급 당시 피고의 하자보수보증서 관련 보증채권자 명 의변경 매뉴얼에는 ‘신탁계약에 따라 도급인의 지위가 신탁사(수탁자)로부터 위탁자로 승계되는 경우 ’에 대한 내용이 존재하지 않았고, 이러한 상황은 현행 하자보수보증서의 보증채권자 명의변경 매뉴얼에서도 동일하다. 피고는 ‘업무 매뉴얼에 정해져 있지 않은 사안에 대해서는 명의변경이 이루어진 사례를 확인할 수 없고 , 업무 매뉴얼과 관련된 보증채권자의 변경 신청을 승인하지 않은 사례는 특별히 확인되지 않는다’고 밝혔는 데, 6) 최근 신탁사로부터 위탁자로의 보증채권자 명의변경에 대해 피고가 승인을 거절 4) 피고의 2026. 1. 16. 자 준비서면 첨부 문서 제13, 14 쪽 5) 피고의 2026. 4. 17. 자 준비서면 6) 피고의 2026. 1. 16. 자 준비서면 - 12 - 하여 다툼이 진행 중인 사례가 1건 있는 것으로 보인다. 7) 이와 같이 이 사건 조항은 그 취지가 명확하지 않을 뿐만 아니라 실무상 적용 사례도 거의 없었던 조항으로 보인 다. 마) 하자보수보증계약과 같은 경우 도급인은 D공제조합의 보증계약에 터잡아 이 미 체결한 도급계약에 따른 의무를 이행하는 경우가 보통이므로, D공제조합이 이미 보 증서를 교부하여 도급인이 그 보증서를 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하 거나 혹은 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증서의 채권담보적 기 능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 도급인의 신뢰를 보호할 필요가 있다 (대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다1173 판결 등 참조 ). 신탁사업 등에서 신탁사업의 종료에 따라 도급인 지위 등 신탁사의 권리 ·의무 는 위탁자에게 당연히 승계될 것이 예정되어 있는데, 이러한 도급인의 피고 발행의 하 자보수보증서에 대한 신뢰는 피고의 조합원들이 건설업을 운영하는 데 필요한 이익에 기여한다고 볼 수 있다 . 그런데 도급인의 지위가 위탁자로 승계되었다는 이유만으로 보증서의 효력이 상실되어 피고의 하자보수보증계약상 보증책임이 면제된다면, 이는 보증계약에 대한 도급인의 신뢰를 침해하고 피고의 하자보수보증책임을 신뢰하여 신탁 사업에 참여하는 조합원에게 중대한 불이익을 발생시킬 수 있다 . 앞서 본 바와 같이 대규모 공사의 경우 신탁계약을 통해 사업이 진행되는 경우가 일반적인데, 이러한 경 우 보증채권자 지위의 이전은 통상 수반되는 효과이다. 피고의 승인 거절만으로 피고 가 언제든지 보증채무의 이행을 면할 수 있다면, 조합원들에게는 불이익이 발생할 개 연성이 큰 반면 , 피고에게는 승인 거절만으로 그 보증채무를 면할 수 있는 광범위한 7) 원고의 2026. 4. 20. 자 준비서면(제5쪽) 및 갑 제25, 26 호증 (서울고등법원 2024 나2057843호 사건 ) - 13 - 재량권이 부여됨으로써 계약당사자 사이 형평성을 부당하게 침해할 우려 역시 있다 . 바) 피고와 유사하게 하자보수보증서 발급 관련 사업을 영위하는 U 주식회사의 경우에는 현재 보증보험 공통약관에서 이 사건 조항처럼 단지 피보험자가 변경되었다 는 사정만으로 보증보험계약의 효력을 당연히 상실시킬 수 있는 내용의 규정을 두고 있지 않다 . 즉, U은 보증보험 공통약관에서 피보험자 변경 등 보증보험계약의 변경사 항이 있는 경우 보증보험료의 증액 등과 함께 계약이 유지될 수 있도록 규정하고 있 고, 위 변경사실을 통보하지 않거나 승인을 받지 못한 경우에 대해서도 보증서의 효력 을 전부 상실시키는 것이 아니라 ‘증가된 손해 ’에 대해서 보상하지 않는다는 취지로 규 정함으로써 피보험자인 보증채권자의 변경 등으로 인해 증가된 위험에 대하여 보험사 의 보증책임을 제한하는 방식을 취하고 있다 . 8) 피고로서도 보증채권자가 변경됨으로써 피고의 위험이 증가할 우려가 있다면 그 위험 증가분을 반영한 보증료 조정 , 증가된 위험에 대한 면책 등과 같은 규정을 둘 수 있음에도, 이 사건 조항은 일률적으로 이 사건 보증서의 효력 자체를 상실시킬 수 있도록 규정하고 있는바, 고객인 피고의 조합원들의 권리나 이익을 과도하게 제한하는 조항이라고 보인다. 사) 한편 이 사건 조항은 보증채권자가 변경되는 경우 그에 수반되는 보증사고의 위험성이 증가될 수 있다는 점에 근거한 규정으로 보인다. 그러나 상법 제652 조 9) 및 제653 조 10) 와 달리 , 이 사건 조항은 보증채권자의 변경으로 인하여 위험이 ‘현저하게 8) 갑 제24 호증 9) 상법 제652 조(위험변경증가의 통지와 계약해지) ① 보험기간 중에 보험계약자 또는 피보험자가 사고발생의 위험 이 현저하게 변경 또는 증가된 사실을 안 때에는 지체없이 보험자에게 통지하여야 한다 . 이를 해태한 때에는 보 험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에 한하여 계약을 해지할 수 있다 . ② 보험자가 제1항의 위험변경증가의 통지를 받은 때에는 1월내에 보험료의 증액을 청구하거나 계약을 해지할 수 있다 . 10) 상법 제653 조(보험계약자 등의 고의나 중과실로 인한 위험증가와 계약해지) 보험기간중에 보험계약자, 피보험 - 14 - 변경 또는 증가 ’되었는지 여부를 묻지 않고 피고에게 보증채권자의 변경만을 이유로 그 보증채무를 면할 수 있는 재량권을 부여한 것으로서, 피고의 이러한 권한 행사에 제척기간의 제한도 없고 , 상대방인 보증계약자에게는 보증료 증액 납입 등 보증계약을 유지할 수 있는 선택권을 부여하지 않았다. 이는 실질적으로 보증계약에 대해 제한 없 는 해지권을 피고에게 부여한 것과 다름이 없는 것으로, 법률의 규정에 의한 해지권의 행사요건을 완화함으로써 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다 (이러한 점에서 약관법 제9조 제3호 11) 에 따라서도 무효로 볼 수 있다 ). 라. 소결론 E의 B과의 도급계약상 도급인의 지위 및 그에 따른 하자보수에 갈음하는 손해배 상채권이 이 사건 신탁계약이 종료됨에 따라 C에 포괄적으로 승계된 사실은 앞서 본 바와 같다 . 보증채권의 부종성 또는 수반성에 따라 이 사건 각 보증계약상 피고에 대 한 하자보수보증금 채권 역시 C에 이전되었다고 봄이 타당하고, 보증채권자가 변경되 었을 때 피고의 승인을 받지 못하면 이 사건 보증서의 효력을 전부 상실시키는 내용의 이 사건 조항은 앞서 본 바와 같이 약관법 위반으로 무효이다. 따라서 C의 채권자로서 원고가 대위행사하는 피고에 대한 하자보수보증금 채권이 이 사건 보증서의 실효로 존 재하지 않는다는 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다 . 3. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하 자 또는 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 때에는 보험자는 그 사실을 안 날부터 1월내에 보험료의 증액을 청구하거나 계약을 해지할 수 있다 . 11) 약관법 제9조(계약의 해제･해지 ) 계약의 해제･해지에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다 . 3. 법률에 따른 사업자의 해제권 또는 해지권의 행사 요건을 완화하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항 - 15 - 고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다 . 제1심판결은 이와 일부 결론을 달 리하여 부당하므로(피고의 주된 항소이유 주장은 이유 없으나 채권양도비율 산정에 따 른 인용금액 계산에 일부 차이가 있다 ), 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문 과 같이 판결한다. 재판장 판사김관용 판사이의영 판사성충용