유흥주점 실장이 손님에게 술을 판매하며 유흥종사자에게 팬티를 벗고 노래를 부르게 한 혐의로 기소됨.

- 1 - 울산지방법원 제1형사부 판결 사 건2011노1508 풍속영업의규제에관한법률위반 피 고 인1. **** (65****-2******), 유흥업 주거 **** 등록기준지 **** 2. **** (63****-2******), 기타사업 주거 **** 등록기준지 **** 항 소 인피고인들 검 사박혜경(기소, 공판) 변 호 인변호사 ****(피고인 ****를 위하여) 변호사 ****(피고인 ****를 위한 국선) 원 심 판 결울산지방법원 2011. 11. 16. 선고 2011고정906 판결 판 결 선 고2012. 7. 20. 주문 원심판결을 파기한다. - 2 - 피고인들은 각 무죄. 이유 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 (1) 피고인들은 종업원인 ****으로 하여금 소파 위에서 팬티를 탈의하거나 팬티 를 탈의한 채 가요반주기에 맞추어 노래를 부르는 등 음란행위를 하게 하거나 이를 알 선 또는 제공한 바 없고, 가사 그러한 행위가 있었다고 하더라도 이는 손님인 **** 이 강제로 한 것이다. (2) ****이 하체 부분이 전혀 노출되지 않은 상태에서 팬티를 벗고 춤을 춘 행위 는 음란행위에 해당하지 않는다. (3) 피고인 ****는 유흥종사자 고용시 음란행위 등을 하지 않도록 하는 내용의 고용계약서에 서명·날인을 받았고 불시에 종업원들의 위반행위를 확인하는 등 위반행 위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니하였다. (4) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결 에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 이 사건 제반 정상에 비추어 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형(각 벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 직권판단 - 3 - 검사는 당심에 이르러 피고인 ****에 대한 적용법조를 ‘풍속영업의 규제에 관한 법률 제12조, 제10조 제2항, 제3조 제2호’로, 피고인 ****에 대한 적용법조를 ‘풍속영 업의 규제에 관한 법률 제10조 제2항, 제3조 제2호’로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다 할 것이므로 아래에서 이에 관하여 살펴본 다. 나. 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단 (1) 공소사실의 요지 피고인 ****는 2009. 8. 7.부터 현재까지 **** 소재 지 상 2층에서 101.8㎡ 규모에 룸 5개, 노래방기기 5대, 주방시설을 갖추고, ****을 사실상 운영하는 업자이고, 피고인 ****는 업주 ****의 지시를 받아 총체적인 손 님관리, 장부관리, 종업원 등을 관리하는 실장이다. 풍속영업자 및 그의 종사자는 업소 내에서 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또 는 제공하여서는 아니 된다. (가) 피고인 ****는 2010. 11. 26. 22:00경 위 업소 2번룸 내에서 그 곳에 찾아 온 손님 ****등 4명을 상대로 양주 5병, 병맥주 1박스, 안주 등 도합 시가 126만 원 상당을 제공, 판매함에 있어, 유흥종사자 ****(여, 40세) 등 3명에게 시간당 30,000원 의 봉사료를 지불키로 하는 조건으로 위 손님들과 합석시키고 유흥종사자 ****으로 하여금 소파 위에서 하의(팬티)를 탈의하게 하고, 하의(팬티)를 탈의한 가운데, 가요반 - 4 - 주기에 맞추어 노래를 부르는 음란행위를 하게 하거나 그 장소를 제공함으로써 풍속영 업소 영업자 준수사항을 위반하였다. (나) 피고인 ****는 그의 업무에 관하여 그의 종사자인 피고인 ****가 전항과 같은 위반행위를 하게 하였다. (2) 원심의 판단 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. (3) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택.조사한 증거들에 의하면, 피고인 ****는 울산 울 주군 **면 **하리 71-8 소재 지상 2층에서 유흥주점인 ****을 사실상 운영하고 있는 풍속영업자이고, 피고인 ****는 피고인 ****의 지시를 받아 ****의 총 체적인 손님관리, 장부관리, 종업원 등을 관리하는 실장으로 풍속영업 종사자인 사실, 종업원인 ****이 2010. 11. 26. **** 2번 룸에서 ****등 손님들 앞에서 소 파 위에서 팬티를 벗고 팬티를 벗은 가운데 가요반주기에 맞추어 노래를 부르는 등 행 위를 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 원심과 당심이 적법하게 채택.조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① ****은 수사기관과 원심 및 당심 법정에서 ****이 갑자기 자신 을 테이블 위로 들어 올리고 팬티를 강제로 벗겼는데 당시 술이 많이 취한 상태였고 ****이 팁도 많이 주어 심하게 반항하지는 않았으며, 자신이 팬티를 벗고 춤을 추는 동안 ****은 바닥에 드러누워 있었는데 나중에 알고 보니 당시 ****은 자신 몰래 카메라로 촬영하고 있었다는 취지로 진술하였고(증거기록 19면 이하, 공판기록 49면 이하, 당심에서의 진술), ****은 수사기관 및 원심 법정에서 퇴폐영업을 신고하여 포 - 5 - 상금을 받으려고 ****에 들어가 자신의 상의 주머니에 카메라가 달린 볼펜을 꽂 아놓고 의자에 앉아 테이블 위에 올라간 ****의 신체 일부를 몰래 촬영하였다고 진 술하였으며(증거기록 85, 86면, 공판기록 82, 83면), ****이 이후 익명으로 울산 울주 군청에 비디오 영상 1개(이동식 저장장치 USB) 등을 첨부하여 ****의 퇴폐영업 에 대하여 처벌해달라는 내용의 진정서를 제출한 점(증거기록 5면 이하) 등을 종합해 보면, ****이 포상금을 받을 목적으로 ****의 팬티를 벗기고 음란행위를 유도하였 거나 ****이 ****의 요구에 의해 팬티를 벗고 음란행위를 하였을 가능성을 배제하 기 어려운 점, ② 피고인 ****는 수사기관에서 ‘****에게 물어보니 당시 사장이라 는 사람이 먼저 자신의 성기를 내보이며, 한번 재미있게 놀아보자고 이야기하면서 재 미있게 놀지 않으면 술값을 계산하기 쉽지 않다는 식으로 말하므로 ****이 하의 팬 티를 벗는 등 흥을 돋우기 위해 엉덩이를 흔드는 여러 행동을 하였고, 가요반주기기 음악에 맞추어 노래를 불렀다고 합니다’, ‘술을 주문하면서 처음 출입하고 중간에 한번 들어간 사실이 있는데 그 시각까지는 기억이 없습니다’라고 진술한 이래(증거기록 58 면) 당심 법정에 이르기까지 자신은 2010. 11. 26. ****등 일행이 술을 마시고 있던 **** 2번 룸에 2~3번 잠깐 들어갔을 뿐인데, 2번 룸에 들어갔을 당시 다른 종업 원인 ****이 있었고 **** 또한 테이블에서 손님들과 술을 마시고 있었을 뿐 팬티 를 벗은 채 춤을 추고 노래를 부르고 있지는 않았다고 일관되게 진술하고 있는 점, ③ ****은 원심 법정에서 피고인 ****는 2010. 11. 26. ****에 출근하지 않았 고, 피고인 ****는 당시 **** 2번 룸에 처음에 들어왔고 중간에도 들어온 적 이 있는데 술 한 잔 마시고 잠시 이야기하다가 나갔으며 자신이 팬티를 벗고 있는 동 안에는 피고인 ****가 들어온 적이 없다는 취지로 진술하였고(공판기록 49, 50면), - 6 - 당시 동석했던 **** 역시 수사기관 및 원심 법정에서 자신은 두 시간 정도 2번 룸에 머물다 중간에 빠져나가 ****이 팬티를 벗은 모습을 목격하지 못하였고, 피고인 유 ◯◯는 손님과 처음에 인사할 때 2번 룸에 있었고 중간에 한두 번 2번 룸에 들어와 이 야기도 하고 술도 한잔 했지만 그때는 ****이 팬티를 벗고 춤을 추는 등의 행동은 없었다는 취지로 진술한 점(증거기록 35면, 공판기록 61, 62, 63면) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 풍속영업에 종사하는 피고인 ****가 ****으로 하여 금 음란행위를 하게 하거나 알선 또는 제공하는 행위를 하였다고 단정하기 어렵고 달 리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 피고인 ****에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해 당하고, 피고인 ****의 위반행위를 전제로 하는 피고인 ****에 대한 이 사건 공소 사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피 고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 원심이 이를 유죄로 판단한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인들의 항소도 이유 있 으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 나. (1)항 기재와 같은바, 이는 위 제2의 나. (3)항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. - 7 - 재판장 판사 김동윤 _________________________ 판사 김성식 _________________________ 판사 이예림 _________________________