원고가 중개보조원과 중개업자를 통해 고시원 시설을 인수했으나 건축물대장상 용도가 독서실로 되어 있어 영업이 불가능하게 됨

- 1 - 사 건2010가합19042 손해배상(기) 원 고이OO 피 고1. 이@@ 2. 이## 판 결 선 고2011. 4. 20. 1. 피고들은 각자 원고에게 13,462,176원 및 이에 대하여 2007. 4. 14.부터 2011. 4. 20.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈 을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 9/10은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 피고들은 각자 원고에게 180,000,000원 및 이에 대하여 2007. 4. 14.부터 이 사건 소장 - 2 - 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의 한 돈을 지급하라. 가. 박OO은 2006. 12. 4. 김OO와 사이에 김OO 소유의 서울 광진구 화양동 지하 1층, 지상 4층 건물 중 지상 2층, 3층(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)에 관하여 보증금 6,000만 원, 월차임 450만 원, 임대차기간 2006. 12. 23.부터 2008. 12. 22.까지로 하는 임대차계약을 체결한 다음, 2006. 12. 6. 공사금액 1억 8,000만 원을 지급하고 이 사건 건물 부분에 고시원 시설을 지어, 2007. 2. 26.경부터 ‘OOO 리빙텔’이라는 상호로 고시 원 영업(이하 ‘이 사건 고시원’이라 한다)을 시작하였다. 나. 원고는 서울에서 고시원을 운영하면 안정적인 수입을 얻게 된다는 소문을 듣고 전라북도 부안에서 서울로 올라와 고시원을 운영하기에 적합한 장소를 찾던 중, 지인 인 이$$을 통하여 피고 이@@를 소개받았는데, 피고 이@@는 당시 피고 이##이 공인 중개사로서 개설등록한 서울 광진구 노유동 소재 OO공인중개사 사무소에서 중개보조 원으로 일하고 있었다. 다. 원고는 2007. 4. 13. 피고 이@@의 중개로, 박OO로부터 이 사건 건물 부분에 관 한 위 임대차 계약 및 이 사건 고시원 시설을 인수하고, 박OO에게 시설비 및 권리금 등의 명목으로 2억 2,000만 원{= 시설비 명목의 1억 8,000만 원(이하 ‘이 사건 시설비’ 라 한다) + 권리금 명목의 3,000만원(이하 ‘이 사건 권리금’이라 한다) + 명목 불상의 1,000만 원. 이하 위 2억 2,000만원을 ‘이 사건 시설비 및 권리금 등’이라 한다}을 지급 - 3 - 하기로 하는 내용의 양도양수계약(이하 ‘이 사건 양도양수계약’이라 한다)을 체결하고, 2007. 5. 17. 박OO에게 이 사건 시설비 및 권리금 등을 모두 지급하였다. 라. 이 사건 양도양수계약에 대하여 김OO가 승낙하지 아니하자, 원고는 2007. 5. 17. 김OO와 사이에서도 역시 피고 이@@의 중개로, 이 사건 건물 부분에 관하여 보증금 6,000만 원, 월차임 450만 원, 임대차기간 2007. 5. 17.부터 2008. 5. 17.까지로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 마. 그런데 위 건물의 건축물대장에는 이 사건 건물 부분이 ‘제2종근린생활시설(독서 실)’로 용도가 기재되어 있었고, 이에 광진구청장은 2007. 9. 10. 김OO에 대하여 이 사 건 건물 부분을 각 층별 19실로 구획하여 무단으로 용도 변경하였다는 이유로 시정조 치(이하 ‘광진구청장의 시정조치’라 한다)를 내리고 미이행시 이행강제금을 부과하겠다 는 통지를 발송하는 한편, 이 사건 건물의 건축물대장에 위반건축물 표시를 하였다. 그 후 광진구청장은 2007. 12.경 김OO가 위 시정조치를 이행하지 아니하자 김OO에게 이 행강제금으로 1,923만 1680원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 이행강제금’이라 한다). 바. 한편 김OO는 2008. 5. 17.경 원고와의 임대차계약 기간이 만료되자, 원고에게 임 대차계약의 갱신을 거절하고 2008. 7.경 원고를 상대로 서울동부지방법원 2007가단 44703호로 이 사건 건물 부분의 인도 및 내부시설의 철거를 요구하는 소를 제기하였 는데, 위 소송 계속 중인 2009. 1. 6. 김OO와 원고 사이에 ‘원고가 김OO에게 이 사건 건물 부분을 인도하고, 김OO는 원고에게 1,500만 원을 지급하되, 시설 철거비용 및 이 행강제금은 청구하지 않기로 한다’는 내용의 임의조정이 성립되었다(이하 ‘김OO와 원 고의 임의조정’이라고 한다. 이와 배치되는 갑제6호증의 기재는, 갑제6호증이 위 소송 과정에서 작성된 조정에 갈음하는 결정조서이기는 하나 갑제9호증의1의 기재에 의하면 - 4 - 위 결정조서에 대하여 김OO가 이의신청을 한 사실이 인정되므로, 위 결정조서는 효력 이 상실되었다 할 것이어서 믿지 아니한다). 사. 원고는 이 사건 임대차계약이 종료하자 2008. 9. 30.경 박OO을 상대로, 이 사건 건물 부분의 건축물대장상 용도가 ‘제2종근린생활시설(독서실)’로 되어 있는 점을 사전 에 원고에게 고지하지 아니하여 원고로 하여금 이 사건 시설비 및 권리금 등 2억 2,000만 원의 손해를 입혔다고 주장하며, 서울남부지방법원 2008가합19134호로 손해배 상청구의 소를 제기하여 1심에서는 위 금원 중 8,800만 원 부분에 대하여 승소 판결을 받았으나, 2심에서는 박OO이 원고에게 7,000만 원을 지급하는 내용으로 임의조정이 성립되었다. 【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑제1 내지 10호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 포 함, 다만 갑제6호증은 배척증거)의 각 기재, 변론 전체의 취지 가. 원고의 주장 원고는, 피고 이@@는 원고로부터 이 사건 양도양수계약 및 이 사건 임대차계약에 관한 알선의 사실행위를 위탁받은 수임인이자 위 각 계약에 깊이 관여한 중개보조원으 로서 선량한 관리자의 주의로 위탁받은 중개사무를 처리할 의무 또는 중개보조원으로 서 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 약칭 한다) 제25조 제1항 상의 확인.설명의무가 있는데, 이에 위반하여 이 사건 건물 부분 의 건축물대장 기재를 확인하지 아니하거나 원고에게 설명하지 아니하여, 원고에게 이 사건 이행강제금, 시설비, 권리금, 김OO에게 지급한 철거비용 등 합계 2억 4,923만 1680원(= 이 사건 이행강제금 1,923만 1680원 + 이 사건 시설비 1억 8,000만 원 + 이 - 5 - 사건 권리금 3,000만 원 + 원고가 김OO에게 지급한 철거비용 2,000만 원)을 지급할 의무가 있다고 주장하며, 그 중 1억 8,000만 원의 지급을 구한다. 또한 피고 이##은 피고 이@@에 대한 사용자로서 혹은 위 OO공인중개사 사무소의 중개업자로서 피고 이 @@와 각자 위 1억 8,000만 원을 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장한다. 나. 피고들의 주장 이에 대하여 피고들은 ① 이 사건 양도양수계약 및 이 사건 임대차계약 시점인 2007. 4. 및 5.경에는 건축법 시행령 별표 1에 고시원에 대한 규정이 없었고 2009. 7. 16.에야 건축법 시행령이 개정되면서 고시원에 대한 규정이 생겼는데, 피고들은 위 각 계약 당시에는 이 사건 고시원이 건축법 시행령에 반하는지 여부를 알 수 없었으므로 위 의무 위반을 인정할 수 없고, ② 또한 위 2007. 4. 및 5.경의 건축법 시행령 규정에 따르면 고시원에 대한 규정이 없어 관할관청에 용도변경 신청을 할 수 없었는데, 원고 는 이 사건 고시원을 운영하고자 하는 의지가 확고하였으므로 피고들이 이 사건 건물 부분의 건축물대장 기재를 확인하여 원고에게 설명하였다 하더라도 이 사건 양도양수 계약 및 위 임대차계약을 진행하였을 것이고, ③ 이 사건 임대차계약이 종료된 것은 계약기간 만료로 인한 것이므로, 원고가 주장하는 위 각 손해는 피고들의 위 의무 위 반과 인과관계가 없다는 등의 주장을 하면서 원고의 청구를 다툰다. 가. 중개업자 및 중개보조원의 주의의무 공인중개사법 제29조에 의하면 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업 무를 수행하여야 하며, 같은 법 제25조에 의하면 중개업자는 당해 중개대상물의 권리 관계, 법령의 규정에 의한 이용제한사항 등을 확인하여 이를 중개의뢰인에게 성실.정 - 6 - 확하게 설명하고, 설명의 근거자료를 제시하여야 하고, 그 확인.설명을 위해 필요한 경우에는 중개의뢰인에게 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있으며, 그러한 확인.설명사항은 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하여야 한다. 따라서 중개업 자는 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 위와 같은 주의의무를 다하지 않음으로 써 거래당사자에게 재산상 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사법 제30조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 중개보조원의 업무상 행위에 그와 같은 과실이 있는 경우에도 중개업자는 같은 법 제15조 제2항에 의하여 그에 따른 책임을 부담한다. 또한 중개보조원 역시 자신이 실질적으로 중개 업무를 수행하게 된 경우에는, 중개 업자를 대신하여 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 이용제한사항 등의 중요한 사항을 성실.정확하게 설명할 의무가 있다 할 것이다. 나. 피고들의 의무 위반 (1) 위 기초사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 고시원 영업을 하기 위한 건물을 찾고 있다는 것을 알고 있던 피고 이@@가 원고에게 이 사건 고시원을 소개하여 이 사건 양도양수계약 및 임대차계약이 체결된 점, ② 피 고 이@@가 이 사건 양도양수계약서 및 임대차계약서를 작성할 당시 위 각 계약서의 ‘부동산의 표시’ 부분에 이 사건 건물 부분을 특정하며 ‘고시원’이라 기재하여, 원고가 이 사건 양도양수계약 및 임대차계약을 체결하는 목적이 이 사건 건물 부분을 고시원 으로 운영하기 위한 목적이라는 것을 피고 이@@가 알았을 것으로 보이는 점, ③ 피고 이@@ 스스로도 원고와 박OO 사이의 위 서울남부지방법원 2008가합19134호 손해배상 청구 사건에서 ‘상가 묀집 지역에서 부동산 중개업을 운영하고 있으므로 상가 건물의 매매 중개의 경험이 많으며, 고시원과 같은 상가 건물을 매매 중개할 때 중개업자로서 - 7 - 는 건축물대장 상의 건축물의 용도를 확인해 보는 것이 일반적이다’는 취지로 증언한 점, ④ 비록 이 사건 양도양수계약 및 이 사건 임대차계약 시점인 2007. 4. 및 5.경에 는 건축법 시행령 별표 1에 고시원에 대한 규정이 없었고 2009. 7. 16.에야 건축법 시 행령이 개정되면서 고시원에 대한 규정이 생겼으나, 부동산 중개업을 오랫동안 경영해 온 피고 이@@로서는 고시원을 운영하기 위하여는 건축물대장 상 건물의 용도가 근린 생활시설이어서는 안되고, 다세대주택 혹은 다가구주택 등 다른 용도이어야 한다는 사 실을 알고 있었을 것으로 보이고, 실제로 위 서울남부지방법원 2008가합19134호 사건 에서 그와 같은 사실을 알았다는 취지로 증언한 점, ⑤ 피고 이@@가 이 사건 임대차 계약을 중개하며 원고에게 제공한 중개대상물 확인.설명서에는 건물의 용도 란이 존 재하므로, 피고 이@@로서는 건물의 용도 란을 기재하여 위 확인.설명서를 제공하였 어야 한다고 볼 수 있는 점, ⑥ 퇴직 후 안정적인 수입원을 찾고 있던 원고로서는 이 사건 고시원의 건축물대장상 용도가 ‘제2종근린생활시설(독서실)’로 되어 있다는 사실 을 사전에 알았더라면, 미리 그 용도변경 신청, 업종 변경을 하거나 이를 이 사건 양도 양수계약 및 임대차계약의 대금 산정에 반영하거나 나아가 이 사건 양도양수계약 및 임대차계약의 체결 자체를 재고하는 등 나름의 손해 방지 혹은 감소 방안을 강구하였 을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고들이 이 사건 양도양수계약 및 임대차계약 당시 이 사건 건물 부분의 건축물대장의 기재를 확인하여 원고에게 설명하였어야 할 의무를 인정할 수 있다. (2) 그러므로 중개보조원인 피고 이@@는 중개업자인 피고 이##을 대신하여 원고 로부터 이 사건 양도양수계약 및 이 사건 임대차계약에 관한 알선의 사실행위를 위탁 받은 자로서, 중개업자인 피고 이##은 공인중개사법 제25조에 의해, 중개의뢰인인 원 - 8 - 고에게 이 사건 고시원의 건축물대장 상 용도 기재에 관하여 확인.설명하였어야 함에 도 불구하고, 이를 확인하지 아니한 채 이 사건 양도양수계약 및 이 사건 임대차계약 을 중개함으로서 위 의무를 이행하지 아니한 잘못이 있다. 따라서 피고 이@@는 과실에 의한 불법행위자로서, 피고 이##은 공인중개사법에 따라 중개보조원을 고용한 중개업자로서 각자 원고에게, 피고들의 위 각 의무 위반으 로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 할 책임이 있다고 할 것이다. 다. 손해배상의 범위 1) 이 사건 임대차계약의 종료 및 갱신 거절 사유 위 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여, ① 김OO가 2008. 2. 및 3.경 원고에 게 보낸 내용증명은 모두 김OO가 이 사건 임대차계약의 기간이 만료한 후 이 사건 임 대차계약의 갱신을 하지 아니하겠다는 내용일 뿐, 갱신을 하지 아니하는 이유에 대한 설명은 없는 점, ② 김OO와 원고 사이의 서울동부지방법원 2007가단44703호 사건의 기록에서도, 김OO와 원고는 광진구청장의 시정조치로 인한 이 사건 건물 부분의 시설 물 철거 문제 뿐만 아니라 차임 지급의 지연, 각종 공과금 및 관리비의 납부 등 여러 문제에서 다투고 있어, 임대인과 임차인의 신뢰 관계가 이미 깨어진 것으로 보이는 점, ③ 김OO가 이 사건 임대차계약을 원고와 체결할 당시, 위 임대차계약의 기간을 장기 간으로 하든지 혹은 계약 갱신이나 재계약의 의무나 방법 등을 계약서에 기재하는 방 식으로 원고의 이 사건 시설비 및 권리금 등을 회수할 수 있도록 협력할 수 있었고 원 고 역시 이를 요구할 수 있었을 터인데, 위 임대차계약서에 이에 관한 아무런 기재가 없는 점을 인정할 수 있고, 위 각 사실 및 일반적으로 임대인은 임대차계약의 갱신 여 부를 자유롭게 결정할 수 있는 것이고, 달리 임대인에게 특별한 사유가 없는 한 임차 - 9 - 인과의 임대차계약을 갱신해주어야 할 의무를 인정할 수 없는 점 등을 아울러 고려하 면, 김OO가 기간 만료로 종료한 이 사건 임대차계약을 갱신 혹은 재계약하지 않은 이 유를 광진구청장의 시정 조치 때문이라고 단정하기 어렵고, 나아가 피고들의 위 의무 위반과 이 사건 임대차계약이 갱신 혹은 재계약되지 않은 사실에 대한 인과관계는 더 욱 인정하기 어렵다. 2) 이 사건 시설비, 권리금, 원고가 김OO에게 지급한 철거비용 부분 이러한 전제에서 원고가 구하는 손해 중 이 사건 시설비, 권리금, 원고가 김OO에 게 지급한 철거비용 부분을 보면, 원고와 김OO가 이 사건 임대차계약을 체결하면서 그 계약기간을 2007. 5. 17.에서 2008. 5. 17.로 정한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 기재에 의하면 원고는 임대차계약이 종료된 경우에 이 사건 건물 부분을 원 상으로 회복하여 김OO에게 반환한다는 약정을 한 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 주장하는 위 각 손해는 이 사건 임대차계약 종료 및 위 원상회복 약정에 따라 발생한 것일 뿐, 이를 피고들의 위 확인.설명 의무 위반과 상당인과관계 있는 손해라 할 수 는 없다 할 것이다. 그러므로 위 각 손해의 배상을 구하는 원고의 청구 부분은 이유 없다. 3) 이 사건 이행강제금 부분 가) 피고들의 주장 피고들은 원고의 이 부분 청구에 관하여도 ① 김OO와 원고의 위 임의조정의 조 정조서에는 김OO가 원고에게 이 사건 이행강제금을 청구하지 않는다는 내용이 포함되 어 있으므로, 이 사건 이행강제금은 원고의 손해에 포함되지 않는다거나, ② 개정 건축 법(2009. 6. 9. 개정 제9744호) 제19조 제3항에 의하면 독서실에서 고시원 영업을 하기 - 10 - 위해서는 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하기만 하면 되고 따로 용도변경 허가나 신고가 필요 없게 되었으므로, 원고가 김OO와 원만히 이 사건 임대차계약의 갱신을 하였다면 위 변경 신청만으로 이 사건 고시원의 영업을 계속할 수 있었다는 이유로 원 고의 위 손해와 피고들의 위 확인.설명 의무 위반 사이에 인과관계가 없다고 주장한 다. 나) 손해의 발생 살피건대, 갑제9호증의1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 김OO와 원고의 위 임의조정은 원고가 김OO에게 갖는 보증금반환청구권 6,000만 원 채권에서, 김OO가 시설물의 철거를 대신 집행하기로 한 철거비용 상당액 2,000만 원, 이 사건 이행강제금 1,923만 1680원, 기타 지연된 차임, 관리비, 제세공과금 등을 공제하고 남 은 1,500만 원만을 김OO가 원고에게 지급하기로 하고, 김OO가 원고에게 이행강제금 을 청구하지 않기로 하는 조항이 위 조정조서에 포함된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 김OO에게 갖는 보증금반환청구권 중 이 사건 이행강제금만큼을 김OO로부터 지급받지 못함으로서 위 이행강제금 상당의 손해를 입었다 할 것이다. 다) 인과관계 이 사건 이행강제금은 이 사건 시설비, 권리금, 원고가 김OO에게 지급한 철거비 용과는 달리, 이 사건 임대차계약의 종료 혹은 갱신 여부와 무관하게 발생한 것으로, 피고들이 이 사건 건물 부분의 건축물대장 상 용도를 확인하지 않은 확인.설명 의무 위반으로부터 예견가능한 손해라 할 것이고, 따라서 이 부분 손해는 피고들의 위 확 인.설명 의무 위반과 상당인과관계가 있다{피고들이 주장하는 위 ② 주장에 관하여 살피건대, 개정 건축법(2009. 6. 9. 개정 제9744호)에서 이 사건 건물 부분에서 고시원 - 11 - 영업을 하기 위해서는 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하기만 하면 되고 따로 용도 변경 허가나 신고가 필요 없게 되었다는 부분은, 이 사건 이행강제금이 부과되고, 위 이행강제금을 둘러싼 원고와 김OO 사이의 위 임의조정이 성립된 이후의 사정이므로, 원고의 이 부분 손해가 피고들의 위 확인.설명 의무 위반으로 인하여 발생하였다는 사실에는 영향을 미치지 못한다}. 4) 소결론 따라서, 피고들은 각자 원고에게 이 사건 이행강제금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 라. 손해배상의 제한 다만, 고액의 시설비 및 권리금 등을 지급하고 양도양수계약 및 임대차계약을 체결 하는 원고로서도 이 사건 양도양수계약 및 임대차계약을 체결할 당시 직접 건축물대장 을 살펴보거나 피고들에게 건축물대장을 요청하였어야 할 터인데, 이를 확인하거나 요 청한 바가 없는 점, 이 사건 건물 부분에서 고시원 영업이 가능한지 여부에 관하여 면 묀히 검토하지 않은 점, 이 사건 건물 부분의 소유자인 김OO와의 빠른 협의로 광진구 청장의 시정조치에 응함으로써 이 사건 이행강제금을 회피할 수 있었음에도 김OO와의 분쟁으로 시정조치 기간을 도과한 점 등을 참작하여, 피고들이 배상하여야 할 손해액 을 70%로 제한한다. 결국 피고들은 각자 원고에게 13,462,176원(= 19,231,680원×0.7) 및 이에 대하여 피고 들의 이 사건 양도양수계약 당시의 위 확인.설명의무 위반일 이후로서 원고가 구하는 2007. 4. 14.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 - 12 - 사건 판결선고일인 2011. 4. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날 까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 홍이표 _________________________ 판사 송영복 _________________________ 판사 범선윤 _________________________