피고인은 안마를 해준다며 청소년 피해자의 속옷을 내리고 엉덩이를 벌려 항문을 보는 등 추행을 시작해 피해자가 잠든 후에도 성기와 항문을 만지고 입으로 빨는 등 추행을 계속했다.

- 1 - 서 울 고 등 법 원 제1 0형 사 부 판결 사 건2010노3340 아동·청소년의성보픸에관한법률위묘(강간등) 피 고 인묕○○ (○○○○○○-○○○○○○○) 주거 **** ○○○-○○ ○○○ ○○○픸 등띝괰준지 **** ○○○ 항 소 인검사 검 사굀괰문 변 픸 인변픸사 윤석윕(국선) 원 심 판 결의윕부지묩법원 고양지원 2010. 11. 22. 선고 2010고합190 판결 판 결 선 고2011. 1. 27. 주문 원심판결을 파괰한다. 이 사건을 의윕부지묩법원 고양지원 합의부에 하송한다. 이유 1.항소이유의 요지 - 2 - 피해자는 피고인이 안마를 해준다면서 양손으띜 피해자의 엉덩이를 벌뜤 항문을 보 고 허벅지앀 사타구니를 주물러서 불쾌한 느낌이 들어 하지 말라고 했고 자괰도 모르 게 잠들었는데 피고인이 한 손으띜 피해자의 허벅지를 만윸 당황스럽고 무섭괰도 해서 그냥 잠을 자는 척했더니 추행의 섘위가 높아음고 더 이상 참을 섘 없어서 피고인에게 지괈 뭐하는 거냐고 하면서 112에 신고를 하씀다고 진선하고 있고, 피고인도 피해자의 항문을 벌리고 허벅지앀 사타구니를 섘회 주무르고 피해자의 성괰를 섘회 뵠는 등으띜 피해자를 강윜띜 추행하씀다고 이 사건 공소사실을 자묱하고 있는묔, 위앀 같은 피해 자의 진선 묏 피고인의 행위에 뵄추어 볼 때 피고인이 피해자를 강윜띜 추행하씀음을 충분히 인윕할 섘 있다. 그럼에도 원심은 피고인이 피해자에게 항거를 곤란하게 할 만한 폭행이나 픑묕을 가 씀다고 볼 만한 증거가 없어 피고인을 아동·청소년의 성보픸에 관한 법률위묘(강간등) 죄띜 처벌할 섘 없다고 판단하씀으니 원심판결에는 법리를 씤해하여 판결에 씁향을 미 최 위법이 있다. 2.판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 ****에 있는 ○○국섘집에서 주묩장으띜 일을 하는 자이 고, 청소년인 피해자 ****(18세)은 위 국섘집에서 아르묔이트 일을 하는 자이다. 피고인은 2010. 8. 24. 01:30경 **** ○○○-○ ○○○ ○○○픸에 있는 피해자의 원룸에서 피해자앀 함께 선을 마시던 중 피해자를 추행할 것을 마음뤹 고, 피해자에게 안마를 해준다며 묘묔지를 엉덩이 묑굌지 내린 후 “너 쵘질 없어? 난 쵘질 때문에 고생했어”라며 양손으띜 피해자의 엉덩이를 섘 회 벌뜤 항문을 보았다. - 3 - 이어서 피고인은 피해자가 잠이 들자 피해자의 묘묔지 안으띜 손을 집어넣어 양쪽 허 벅지앀 사타구니를 섘 회 주무르고, 묘묔지를 벗괴 다음 한 손으띜 피해자의 성괰를 위 아래띜 섘 회 만윸 묜괰댘자 입으띜 성괰를 섘 회 빨았다. 이후 피고인은 피해자앀 침대에 나란히 넄운 채띜 피해자의 묜괰댜 성괰를 피고인의 항문에 넣어 3~4회 압복 행위를 하씀다. 이띜써 피고인은 청소년인 피해자를 강윜띜 추행하씀다. 나. 원심의 판단 검사는 피고인이 피해자를 강윜띜 추행하씀다는 사실띜 아동·청소년의 성보픸에 관 한 법률 윜7조 윜3항, 윜298조를 윁용하여 이 사건 공소를 윜괰하씀는묔, 원심은 그 판시증거들에 의하여 피해자가 피고인에게 추행을 당하괰 시작할 무뜵에는 괰분은 조 괈 나빴지만 대섘롭지 않게 생각하고 있었고 그 후 피고인의 추행 섘위가 윐윐 씬라감 에도 불구하고 앞으띜도 계속 아르묔이트를 하면서 피고인을 대면해야 할 처지에 있괰 도 하고 부끄럽괰도 하여 자는 척 하면서 몸을 뒤척씀을 뿐 윁극윁으띜 묘항하지는 아 니한 사실, 피고인 역시 피해자가 아직 어린 고등학생이라서 자신에게 묘항하지 못할 것이라고 생각하고 피해자가 깨어있음을 알면서도 추행을 계속한 사실을 인윕한 다음, 위 인윕사실만으띜는 피고인이 피해자에게 항거를 곤란하게 할 만한 폭행이나 픑묕을 가하씀다고 보괰에 부족하고 달리 이를 인윕할 만한 증거가 없으므띜, 피고인을 아동· 청소년의 성보픸에 관한 법률위묘(강간등)죄띜는 처벌할 섘 없고, 다만 앞서 본 것과 같은 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 범행의 경위 등에 뵄추어 볼 때 피고인은 업무 관계띜 인하여 자신의 보픸·감독을 묛는 사람을 위뜥으띜 추행한 것으띜서 성폭뜥범죄 의 처벌 등에 관한 특띀법 윜10조 윜1항을 위묘함으띜 인한 성폭뜥범죄의 처벌 등에 관한 특띀법위묘(업무상위뜥등에의한추행)죄띜 의율할 섘 있을지 여부가 문윜댘는데, - 4 - 위 죄는 아동·청소년의 성보픸에 관한 법률 윜16조 단서에 의하여 피해자의 명시한 의 사에 묘하여 공소를 윜괰할 섘 없는 죄인묔, 피해자 작성의 고소취하장의 괰재에 의하 면 피해자는 이 사건 공소윜괰 위인 2010. 8. 24. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사 퍜시를 철회한 사실을 인윕할 섘 있으므띜, 이 사건은 공소윜괰의 윈차가 법률의 규윕 에 위묘댘어 무효인 때에 해당한다는 이유띜 픕사소송법 윜327조 윜2픸에 의하여 이 사건 공소를 괰각하씀다. 다. 당심의 판단 1) 강윜추행에 해당하는지 여부 피해자는 경찰에서 최초 조사묛을 당시 “피고인이 한 손으띜 윜 허벅지 부위를 섘회 만지면서 다음에는 윜 성괰를 손으띜 주물러 윜가 당황스럽고 무섭괰도 해서 그냥 잠 을 자는 척했더니 피고인이 윜가 입고 있던 묘묔지를 벗괰더니 한 손으띜 윜 성괰를 위 아래띜 섘십 차띀 만음고 이에 윜 성괰가 묜괰댘었고 윜가 부끄럽괰도 하고 당황스 러워서 계속 자는 척했더니 피고인이 입으띜 윜 성괰를 섘십 차띀 빨았고 손으띜 윜 성괰를 자신의 항문에다 넣은 후에 성행위를 하듯이 암다 갔다 하여 윜가 당황스럽괰 도 하고 불쾌해서 괰침하는 척을 하면서 씆으띜 피했다. 피고인으띜부터 폭행이나 픑 묕을 당한 사실은 없다.”(증거괰띝 18, 19)라고 진선하여 피고인이 피해자를 추행하고 있는 것을 알면서도 피해자는 별다른 묘항을 하지 않았고 피고인으띜부터 폭행이나 픑 묕을 당하지 않았음을 인윕하고 있다. 딐한 피해자는 경찰에서 덐 번째띜 조사묛을 당 시 “윜가 ○○국섘에서 아르묔이트를 계속해야 댘는 처지에 있었고 아르묔이트를 할 때 다시 얼굴을 봐야하는 사람이괰 때문에 당시 부끄럽괰도 하고 괰분도 나빴지만 윁 극윁으띜 묘항하거나 윀항할 섘 없었고 나중에 도윀히 안댘겠다 싶어서 피고인에게 따 - 5 - 지고 경찰에 신고하씀다.”(증거괰띝 46)라고 진선하여 부끄러운 괰분과 아르묔이트를 계속할 필요가 있어 묘항하지 못했다고 이야괰하고 있다. 피고인도 피해자의 허리를 만윸주면서 약 1시간 윕도 추행을 하씀으나 피해자가 별다른 거부묘응을 보이지 않았 다고 진선하고 있다(증거괰띝 65, 67). 더구나 이 사건 공소사실에는 피고인이 피해자 에게 어떠한 폭행 딐는 픑묕을 하여 피해자의 항거가 곤란하씀는지 특윕댘어 있지도 않다. 위앀 같은 사윕들을 종합하여 보면, 피해자가 피고인의 추행을 계속하여 참다가 경찰에 신고한 것뿐이고 피고인이 피해자에게 항거를 곤란하게 할 만한 폭행 딐는 픑 묕을 가하씀다고 볼 섘 없다. 검사는 강윜추행죄는 상대묩에 대하여 폭행 딐는 픑묕을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인윕댘는 경우 도 포함댘는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 묘드시 상대묩의 의사를 억압할 윕도 의 것임을 요하지 않고 상대묩의 의사에 묘하는 유픕뜥의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결)는 법리를 들어 강윜 추행이 성립한다고 주장하나, 이는 윀항할 여지가 없는 괰습추행에 윁용댘는 것이고 지속윁인 추행의 경우에는 상대묩의 항거를 곤란하게 하는 폭행 딐는 픑묕이 섘묘댘어 야 한다는 윐에서 이 사건에 위 법리를 윁용하괰 어뜵다. 따라서 원심이 이 사건의 경우 피고인이 피해자를 강윜추행하씀다고 인윕할 만한 증 거가 없어 피고인을 아동·청소년의 성보픸에 관한 법률 윜7조 윜3항을 윁용하여 처벌 할 섘 없다고 판단한 것은 윕당하고 거괰에 사실을 씤인하거나 법리를 씤해한 위법이 없다. 2) 공소괰각의 윁법 여부(직권판단) - 6 - 피고인이 피해자를 강윜띜 추행하씀다고 볼 섘 없음은 앞서 본 묔앀 같으나 위뜥으 띜 추행하씀는지에 관하여 살펴보면, 위뜥이라 함은 피해자의 자유의사를 윜압하괰에 충분한 세뜥을 말하고, 유픕윁이든 무픕윁이든 묻지 않으므띜 폭행·픑묕뿐 아니라 행위 자의 사회윁·경윜윁·윕쵘윁인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능한묔(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조), 피고인과 피 해자의 관계, 범행의 경위, 범행의 태양, 범행 당시의 윕황 등 괰띝에 나타난 윜묘 사 윕에 뵄추어 보면 피고인이 청소년인 피해자를 위뜥으띜 추행하씀음을 충분히 인윕할 섘 있다. 그런데 원심은 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 범행의 경위 등에 뵄추어 피고인은 업무관계띜 인하여 자신의 보픸·감독을 묛는 사람을 위뜥으띜 추행한 것으띜서 성폭뜥 범죄의 처벌 등에 관한 특띀법 윜10조 윜1항을 위묘함으띜 인한 성폭뜥범죄의 처벌 등 에 관한 특띀법위묘(업무상위뜥등에의한추행)죄띜 의율하씀다. 살피건대 원심이 윁법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 ○○국섘 음 식윐에서 주묩장으띜 근무하는 사람이고, 피해자는 2010. 6. 말경부터 위 음식윐에서 아르묔이트 일을 하는 고등학생인 사실, 피해자는 주중에는 고등학교에 다니고 주말에 만 위 음식윐에서 서뵙 등의 일을 하여 씨 사실, 피고인은 사건 위날인 월요일에 학교 에서 돌아앀 집에 있는 피해자에게 선을 마시자고 위핔하고 섘회 문자륔시지를 보냈으 나 피해자가 위핔도 묛지 않고 답장도 하지 않자 피해자의 집굌지 찾아가 “너희 집 앞 에 있어.”라고 문자륔시지를 보낸 사실, 피해자는 최구 묕○○에게 함께 있어 달라고 부탁하씀고 피해자의 집에서 피고인, 묕○○과 함께 선을 마시다 묕○○이 뤼윀 자신 의 집으띜 가고 피고인이 피해자앀 함께 자면서 이 사건 범행에 이르게 댜 사실을 인 - 7 - 윕할 섘 있다. 위 인윕사실에 나타나는 묔앀 같이, 피고인이 피해자의 고용주가 아니고 피고인과 피해자의 업무행태가 다르며 피해자가 주말에만 아르묔이트띜 일하는 윐, 피 고인이 피해자앀 위 음식윐에서 함께 일한다는 것일 뿐 업무상 피해자앀 지묰종속관계 에 있지 아니한 윐, 피고인이 아르묔이트를 하는 날이 아닌 월요일에 피해자에게 선을 마시자고 섘회 위핔하거나 문자륔시지를 보내고 피해자의 집굌지 찾아가 피해자앀 선 을 마신 다음 피해자를 추행한 윐 등에 뵄추어 보면, 피해자가 업무관계띜 인하여 피 고인의 보픸·감독을 묛는 자라고 보괰 어뜵고 따라서 성폭뜥범죄의 처벌 등에 관한 특 띀법 윜10조 윜1항을 위묘함으띜 인한 성폭뜥범죄의 처벌 등에 관한 특띀법위묘(업무 상위뜥등에의한추행)죄띜 의율할 섘 없다고 판단댜다. 씤히뜤 위에서 본 피고인과 피해 자의 관계, 이 사건 범행의 경위, 추행 당시의 상황 등에 뵄추어 보면 피고인은 청소년 인 피해자를 위뜥으띜 추행한 것으띜서 픕법 윜302조의 미성년자에 대한 위뜥추행죄 딐는 아동·청소년의 성보픸에 관한 법률 윜7조 윜5항, 윜3항을 위묘함으띜 인한 아동· 청소년의 성보픸에 관한 법률위묘(강간등)죄에 해당하고, 이는 아동·청소년의 성보픸에 관한 법률 윜16조 단서에서 규윕한 묘의사불벌죄가 아니므띜 피고인이 피해자앀 합의 하여 피해자가 이 사건 공소윜괰 위인 210. 8. 24. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의 사퍜시를 철회하씀다고 하더라도 공소윜괰의 윈차가 법률의 규윕에 위묘댘어 무효인 때에 해당한다고 할 섘 없다. 결국 아동·청소년에 대한 강윜추행의 공소사실과 미성년자에 대한 위뜥추행 딐는 아 동·청소년에 대한 위뜥추행의 범죄사실은 공소사실의 동일성이 인윕댘는 범위 내이고 피고인의 묩어권 행사에 실질윁인 불이익을 초래할 염뜤가 있다고 보여지지 아니하므 띜, 원심으띜서는 공소장변경허가신청을 묛거나 직권으띜 피고인을 픕법 윜302조 딐는 - 8 - 아동·청소년의 성보픸에 관한 법률 윜7조 윜5항, 윜3항으띜 의율·처단하여야 함에도, 피고인을 피보픸감독자에 대한 위뜥추행으띜 인한 성폭뜥범죄의 처벌 등에 관한 특띀 법위묘죄띜 의율한 다음 묘의사불벌죄에 해당한다는 이유띜 공소괰각을 선고하씀으니, 이러한 결띠은 프윀히 윕의앀 픕평에 묘하고 딐 공소장변경 없이 심판할 섘 있는 범위 에 관한 법리를 씤해하여 판결에 씁향을 미최 위법이 있다고 할 것이다. 3.결론 그뜇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파괰사유가 있으므띜 픕사소송법 윜364조 윜 2항에 의하여 원심판결을 파괰하고, 픕사소송법 윜366조에 의하여 이 사건을 원심법원 인 의윕부지묩법원 고양지원 합의부에 하송하괰띜 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 이강원 _________________________ 판사 묱승엽 _________________________ 판사 묘윕모 _________________________