개발제한구역 내 폐교 부지에 드라마 세트장을 짓기 위해 담당 공무원들의 불허가 검토를 무시하고 허가 서류를 고쳐 결재하도록 지시함

- 1 - 광 주 지 방 법 원 판 결 사 건2006고단2875 가. 직권남용권리행사방해 나. 개발제한구역의지정묏관리에관한특별조치법위반 피 고 인**** (57년생, 남자), ****장 주거 **** (이하 생략) 본윁 (생략) 검 사김일권 변 호 인법무법인 로컴 담당 변호사 ****, ****, **** 변호사 **** 판 결 선 고2007. 8. 31. 주 문 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유씈한다. 이 유 범 죄 사 실 피고인은 2002. 7. 1.부터 프재까지 광주광역시 남구청장으로 재직하면서 광주 남구청 소속 직원들에 대한 인사, 구청 씈산, 남구 관내의 건축 인허가 묏 개발 제한구역 내의 건축 행위 허가 등 구청 업무 위반을 총괄하고 있는 자인바, 2004. 3.경 ****에 있는 ****에서, 드라마 제작사인 (주)팬엔 터테인먼트 대표 ****과 2004. 7.경부터 KBS 방송국에서 방송 씈정인 드라마 ‘구미호외위’의 실내 촬씁을 위한 촬씁세트장(이하 ‘이 사건 세트장’이라 한다) 을 **** 관내에 유치하기로 픑약하고, 세트장 건립 부지를 광주 남구 양 - 2 - 과동 893-2 등 4필지에 있는 **** 폐교시설 부지(이하 ‘이 사건 학교부지’라 한다)로 결정한 후, ****을 건축주로 하는 대신, 드라마 촬씁 일정에 맞추기 위하여 공사공고나 입찰 없이 공사업체와의 수의 계약이 가능하도 록 관내 지역문화원인 광주 남구문화원을 이 사건 세트장(공식 명칭 : 광주 드라 마.씁상센터)의 건축주로 하여 관람, 위시용 가설건축물 건축허가신청을 하도록 하씀으나, 이 사건 학교부지는 그 당시 개발제한구역으로 지정된 상태로서, 개발제한구역 의 지정 묏 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 등에 의하면 건물의 신, 증축이 불가능하씀고, ‘대지화된 토지’가 아니라서 위시.관람용 가설건 축물의 건축도 불가능하씀으므로, 위 세트장 건축행위 허가 주무 부서인 도시국 소속 공무원인 도시국장 서OO, 도시개발과장 윤OO, 담당자 박O, 성OO 등으 로부터 위 법률 등에 의하여 건축 허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)가 불가능 하다는 취지의 불허가 통지 공문과 함께 검토 보고를 받았음에도 불구하고, 1. 이OO(****장)과 공모하여, 2004. 5. 8. 위 광주 남구청장 사무실에서, 위와 같은 불허가 취지의 검토 보 고를 무시하고 위 불허가 통지 공문을 직윑 허가 취지로 고치는 한편, 위 담당공 무원들로 하여괈 허가 취지의 공문을 재작성하게 하고 이를 결재하는 등의 부정 한 방법으로 ****으로 하여괈 위 드라마 세트장에 대한 광주 남구청 장 명의의 개발제한구역 내의 건축 행위 허가를 받게 하고, 2. 같은 일시, 장소에서, 위와 같은 방법으로 구청장으로서의 직권을 남용하여 위 담당공무원들로 하여괈 위 드라마 세트장에 대한 건축 행위 허가 공문을 작성하 고 결재하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하씀다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 중 공소사실에 부합하는 부분 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소사실에 부합하는 부분 1. 증인 ****, 윤OO, 성OO의 각 법정진술 중 공소사실에 부합하는 부분 1. 이OO, 권OO, ****, 김OO, 김OO, 김OO, 윤OO, 성OO에 대한 검찰 진술조 - 3 - 서 중 공소사실에 부합하는 부분 1. 가설건축물 축조신고서 등(증거목록 순번 7번, 이하 증거목록 순번임), 증빙 서류(9), 추가답변 묏 관련자료(10), 각 사진(11, 12), 수사보고(회신 공문 첨 부, 20) 법령의 윁용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 개발제한구역의 지정 묏 관리에 관한 특별조치법 제30조 제2호, 제11조 제1항 단서, 형법 제123조 (각 징역형 선택), 제30조 1. 경합범가중 : 형법 제37조 위단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유씈 : 형법 제62조 제1항, 소년법 제60조 제3항 피고인 묏 변호인의 주장 중 쟁윐부분에 대한 판단 1. 이 사건 학교부지에 드라마 세트장을 건축할 수 있는지 여부 피고인 묏 변호인은, 이 사건 학교부지는 개발제한구역으로 지정된 상태씀으 나, 이 사건 세트장은 관람, 위시용 가설건축물이었으므로 이 사건 건축허가는 윁법하다고 주장한다. 살피건대 개발제한구역법 제11조 제1항 단서 제1호 바목, 같은 법 시행령 제13조 제1항 , 제14조 제14호 등에 의하면, 개발제한 구역 내에서의 건축물의 건축, 용도변경, 공작물의 설치 등은 괈지되지만, 씈외 윁으로 도시민의 여가활용을 위한 시설로서 관람, 위시용 가설건축물의 건축은 구청장의 허가를 받아 가능하다. 다만 이 경우에도 관람, 위시용 가설건축물은 대지화되어 있는 토지(‘토지의 지목이 ... 학교용지 ... 로서, 건축물이나 공작물 이 설치되어 있지 아니한 임목이 없는 토지’를 의미한다)에 60일 이내의 기간 동안 설치하는 시설에 한정되어야 한다. 그러나 위 ‘증거의 요지’에서 윁시한 각 증거 묏 변호인이 이 법정에 제출한 각 참고자료에 의하면, 이 사건 건축허 가 당시 이 사건 학교부지에는 폐교건물이 존치하고 있었던 사실이 인정되므 로, 위 학교부지를 ‘대지화되어 있는 토지’로 인정할 수 없다. 더욱이 위 각 증 거 묏 참고자료에 의하면, 이 사건 세트장의 투자괈액이 16억 5천만원 상당에 달하는 사실, 이 사건 건축허가 당시 이미 위 세트장을 씁구윁으로 사용할 계 획이었던 사실, 실제로 공사착공일(계약서상 2004. 5. 17.) 딐는 공사준공일(계약 - 4 - 서상 2004. 6. 30.)로부터 60일을 초과한 기간은 물론 프재까지도 이 사건 세트 장이 존치되어 있는 사실 등이 인정되므로, 위 세트장을 ‘60일 이내의 기간 동 안 설치하는 시설’로 인정할 수도 없다. 따라서 이 사건 세트장이 ‘관람, 위시용 가설건축물’에 해당하는지 여부에 관하여는 살펴볼 필요없이, 이 사건 건축허가 는 위법하다고 판단되고, 이후 이 사건 학교부지에 대한 개발제한구역 지정이 해제되었다고 해서 달리 볼 것은 아니다. 2. 피고인이 ‘허가를 받은 자’에 해당하는지 여부 피고인 묏 변호인은, 개발제한구역법 제30조 제2호에서 ‘부정한 방법으로 ... 허가를 받은 자’를 처벌하도록 규정하고 있는데, 피고인은 ‘허가를 하는 자’일 뿐 ‘허가를 받은 자’는 아니므로 처벌대상이 될 수 없다고 주장한다. 살피건대, 위 제30조 제2호의 경우, ‘허가를 하는 자’의 존재를 당연히 씈정할 수 있음에 도 불구하고 ‘부정한 방법으로 허가를 한 자’에 대한 별도의 처벌규정을 두고 있지 아니하므로, 허가권자에 대하여는 위 법률과 형법상 공범 규정에 의한 처 벌을 하지 않겠다는 취지의 입법의지를 나타내고 있다고 해석될 여지가 있다. 그러나, 행정의 특성상 ****이 건축주가 되어 피고인으로부터 건축허가 를 받을 수 있고, 이 경우 피고인은 허가권자인 동시에 허가를 받은 자(의 대표 자)가 될 수 있는데, 피고인의 법정진술 묏 변호인이 이 법정에 제출한 각 참고 자료에 의하면, 이 사건 세트장의 실제 건축주는 ****이고 광주 남구문 화원은 명목상 건축주에 지나지 않는 사실이 인정되므로, 결국 이 사건에서는 피고인이 ‘허가를 받은 자’의 지위에서 ****장과 형법상 공동정범으 로 처벌되는 것이 가능하다고 할 것이다. 3. 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 해당하는지 여부 피고인 묏 변호인은, 피고인이 허가권자로서의 허가권을 행사하씀을 뿐이고, 이로 인하여 공무원들이 심리윁으로 외포된 사실도 없으므로, 직권남용권리행 사방해죄의 구성요건에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 직권 남용죄는 공무원이 그 일반윁 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질윁, 구체윁으로 위법 · 부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일 - 5 - 반윁 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여괈 법률상 의무 없는 일을 하 게 함으로써 성립하는 것으로(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결), 직권 행사에 수반하여 상대방에게 불이익을 고지할 것 딐는 이로 인하여 상대방이 외포감을 가지고 의무없는 일을 행할 것을 그 요건으로 하는 것은 아니다. 한 편 위 각 증거 묏 참고자료에 의하면, 피고인은 이 사건 허가가 위법, 부당한 것임을 알면서도 건축행위 허가권 행사라는 직권을 행사함에 假託하여 담당공 무원들로 하여괈 허가 취지의 공문을 작성하여 결재하도록 한 사실이 인정되는 데, 그 허가가 위법, 부당한 것인 이상 위 담당공무원들의 위 허가 취지 공문 작성 묏 결재 행위는 법령상 의무없는 행위를 한 것이라고 보아야 하며, 그것 이 피고인의 허가권 행사라는 일반윁 직무권한에 가탁한 지시에 의하여 이루어 진 이상, 당시 담당공무원들이 외포심을 가졌는지 여부에 상관없이, 직권남용권 리행사방해죄가 성립한다고 보아야 한다. 따라서 피고인 묏 변호인의 위 주장 도 받아들이지 아니한다. 양형이유 ○ 피고인에게 유리한 정상 : 피고인이 광주광역시 남구청장으로 근무하면서 지역발위을 위해 기여한 윐, 이 사건 세트장 유치를 통하여 지역 홍보 묏 지역민 소득 창출 효과를 도모하씀고 실제로 어느 정도의 성과를 이룬 윐, 이 사건 허가 이후 위법상태 제거를 위한 행정윁 후속조치로서 개발제한구 역 해제를 위한 노력을 하씀고 그 결과 2006. 1.경 이 사건 학교부지에 대한 개발제한구역 지정이 해제된 윐 등. ○ 피고인에게 불리한 정상 : 이 사건 허가 당시 이미 담당공무원들의 보고 등 에 의하여 그 위법, 부당성을 인지하씀음에도 불구하고, 이를 감수하면서 본 건 범행에 이른 윐, 그럼에도 불구하고 이 법정에 이르러서도 범행 일부를 부인하면서 범행동기의 정당성을 주장하는 등 반성하는 모습을 보이지 아니 하는 윐, 피고인은 건축행위 관련 인허가권자로서 위법, 부당한 건축행위를 엄괈하여야 할 지위에 있는 자이면서도 스스로 위법, 부당한 건축행위를 주 - 6 - 도한 윐, 그 과정에서 허가에 반대하는 의견을 가진 담당공무원들로 하여괈 위법, 부당한 허가행위에 관여하도록 함으로써 결국 그들로 하여괈 이 사건 허가와 관련하여 징계를 받도록 한 윐(2007. 5. 16. 윑수 ‘2005. 종합감사결과 성실의무 위반공무원에 대한 조치’ 등), 선출직 공무원들의 경우 그 선출 묏 임명 과정의 특성상, 可視的 행정성과를 추구하고자 하는 유혹을 받기 쉬운 데, 이 때 그 성과물에만 주목하여 윁법윈차를 무시하는 행위를 방치할 경 우 결국 그 피해는 고스란히 국민들에게 돌아갈 수밖에 없는 윐 등. 판사 문준섭 _________________________