어촌계원이 아닌 피고인이 어촌계의 해태양식장 일부를 사용하기로 계약을 체결하고 해태양식을 함

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 광주지법 목포지원(1994.10.7. 선고 93고단623 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 1992.9.2. 19:00경(이름 생략)어촌계장인 공소외1과의 간에 같은 어촌계가 어업권을 취득한 전남 진도군 의신면 소재 진도양식 제10149호 해태양식장에 대한 입어계약을 체결하고 그 곳에서 해태양식을 한 것은 사실이나, 이는 피고인이 1980년경부터 위 지역에 입어하여 온 위 어촌계의 준계원 자격으로 위 어촌계원들의 의결을 거쳐 진도군수의 승인을 받은 어장관리규약의 규정에 따른 것으로 임대차가 아닌 정당한 입어권의 행사임에도 불구하고, 원심이 피고인에 대하여 그 판시 범죄를 저질렀다고 유죄를 인정하였음은 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 원심은 피고인이 어촌계원이 아니면 어업권을 임차할 수 없음에도, 1992.7.29. 13:00경 전남 진도읍 남동리 524의 1 소재 진도수협 사무실에서(이름 생략) 어촌계장인 공소외1과 위(이름 생략) 어촌계의 계원이 아니면서 위 어촌계의 어업권에 속하는 전남 진도군 의신면 소재 무저도 약 6,700미터 해상의 해태어업권에 대한 임대차계약을 체결하여 어업권을 임대차의 목적으로 사용한 것이라는 이 사건 공소사실에 대하여 (1) 피고인의 법정에서의 진술, (2) 사법경찰리 작성의 피고인 및공소외 1에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재, (3) 검사 작성의공소외 1에 대한 진술조서의 기재, (4) 사법경찰리 작성의 김춘기, 이종배, 박일용, 최정표, 백형태, 조영채에 대한 각 진술조서의 각 기재를 채용하여 이를 인정한 다음 수산업법 제95조 제5호, 제33조를 의율하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 어업권의 임대차를 금지하고 있는 위 수산업법 제33조는 그 전단에서 어업권은 이를 임대차의 목적으로 할 수 없다고 규정함으로써 그 임대차를 금지하는 한편 그 후단에서 이 경우 어촌계의 계원 또는 지구별조합의 조합원이 제38조의 어장관리규약이 정하는 바에 의하여 당해 어촌계 또는 지구별조합이 가지는 어업권을 행사하는 것은 이를 임대차로 보지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 법 제37조 제1항은 어촌계가 가지고 있는 어업권은 제38조의 어장관리규약이 정하는 바에 따라 당해 어촌계의 계원이 이를 행사한다. 제38조는 공동어업 등의 면허에 관한 같은 법 제9조의 규정에 의하여 어업권을 취득한 어촌계 및 지구별조합은 그 어장에 입어하거나 어업권을 행사할 수 있는 자의 자격, 입어방법과 어업권의 행사방법, 어업의 시기, 어업의 방법, 입어료 및 행사료 기타 어장의 관리에 관하여 필요한 어장관리규약을 정하여 시장, 군수 또는 자치구의 구청장의 승인을 얻어야 한다고 각 규정하고 있으며, 한편 어촌계의 사업에 관한 수산업협동조합법시행령 제16조는 그 제1항에서 어업권의 취득 및 그 경영 등 어촌계가 행할 수 있는 사업의 범위 및 내용에 관하여 규정하고 그 제4항에서 어촌계는 계원의 이익에 지장이 없는 범위 안에서 정관이 정하는 바에 의하여 계원이 아닌 자에게 사업의 일부를 이용하게 할 수 있다고 규정한 다음 그 제5항에서 위 제4항의 적용에 있어서 계원과 동일한 세대에 속하는 자와 다른 계 및 그 계원의 사업이용은 당해 계의 계원의 사업이용으로 본다고 규정하고 있으므로, 위 각 관계규정에 따르면 어촌계가 취득한 어업권은 이를 당해 어촌계가 정하여 관할청의 승인을 받은 어장관리규약이 정하는 바에 따라 당해 어촌계의 계원이 이를 행사할 수 있을 뿐 이를 타에 임대할 수 없으나, 다만 당해 어촌계원의 이익에 지장이 없는 범위 내에서는 그 사업의 일부를 그 계원이 아닌 자에게 이용하게 할 수 있으며 그 경우 이는 당해 계원의 사업이용과 동일한 것으로 간주되어 이를 임대차로 볼 수 없는 것이라 할 것인바, 피고인의 경찰 이래 당심법정에 이르기까지의 각 진술, 당심 제4회 공판조서 중 증인공소외 1, 조영채에 대한 각 증인신문조서의 각 기재, 당심증인 김귀성,공소외 1의 이 법정에서의 각 진술, 사법경찰리 작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서, 조영채에 대한 진술조서의 각 기재, 피고인 작성의 항소이유서에 첨부된 어장관리규약승인증 및 어촌계회의록의 각 기재 등에 의하면,(이름 생략) 어촌계는 전남 진도군 의신면(이름 생략)에 거주하는 주민 139명으로 구성되어 수산업법 제8조의 규정에 따라 어업면허를 취득한 후 진도양식 제10149호 해태양식장 50헥타르 등 다수의 어업권을 소유하면서 그 계원인 김현빈 등 7인으로 하여금 위 어장에서 해태양식을 하게 하여 왔던바, 위(이름 생략) 인근 마을인 금계어촌계의 계원인 피고인이 수년 전부터 위(이름 생략) 어촌계의 어업구역인 위 해태양식장의 일부에 해태발을 설치하여 이를 불법으로 이용하여 오다가 위(이름 생략) 어촌계의 계장인공소외 1에게 정식으로 이용허가를 하여 줄 것을 요청함으로써 같은 어촌계는 1992.7.26. 마을회관에서 어촌계원 109명이 참석하여 양식어업권 어장관리규약승인에 대한 안건으로 임시총회를 갖고 위 어업권의 행사방법 및 행사구역에 따른 행사자 및 행사료 등을 논의하여 어장관리규약을 의결하고 아울러 위 제10149호 어업권의 어장 중 같은 어촌계원들이 건홍하고 남은 지역을 금계리어촌계원인 피고인과 공소외 조영채에게 사용하도록 하되 그 사용면적은 해태발 200책으로 하여 진도군수의 승인을 받기로 한다고 하는 결의를 한 사실, 이에 피고인은 위(이름 생략) 어촌계의 결의에 따라 1992.9.2.(이름 생략)어촌계장인 위공소외 1과 위 제10149호 면허지에 대하여 입어자는 피고인 외 1인, 입어시설량은 해태발 200책, 입어기간은 1992.7.30.부터 2년 간, 입어료는 처음 1년 간은 500,000원, 차후 1년 간은 1,000,000원으로 각 정하여 사용하기로 하는 내용의 계약을 체결하고 위 양식장 50헥타르 중 위 김현빈 등 계원이 이용하지 않고 있던 5헥타르의 면적에 해태발 100책을 설치하여 해태양식업을 하여 온 사실, 그 후 위와 같이 임시총회의결로 결정된(이름 생략) 어촌계의 양식어업어장관리규약은 1992.10.1.자로 진도군수의 승인을 받은 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인과 위(이름 생략) 어촌계와의 간에 체결된 위 계약은 같은 어촌계가 위 어장관리규약에 따라 그 사업의 일부를 다른 어촌계원인 피고인으로 하여금 이용시키기로 하는 입어행사계약으로서 이를 임대차계약이라 볼 수는 없다 할 것이므로 원심으로서는 의당 피고인이 수산업법 소정의 어업권 임대차금지조항에 위배하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 그 증거가 없음을 이유로 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고 이를 유죄로 인정하였음은 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인의 항소논지는 그 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 원심 인정사실과 같은바, 이는 앞의 파기이유에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최훈장(재판장) 좌진수 손창환