원고가 운영하는 두 식당 중 한 곳에서 유통기한 지난 어묵을 보관하다 적발됨.

【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 마산시장 【원심판결】 창원지법 2004. 8. 26. 선고 2004구합 1757 판결 【변론종결】2005. 3. 11. 【주 문】 1. 원심판결을 취소한다. 2. 피고가 2004. 3. 2. 원고에 대하여 한 과징금 308만 원의 부과처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】주문과 같다. 【이 유】1. 처분의 경위 가. 원고는 월마트코리아 주식회사로부터 마산시 (이하 주소 생략) 소재 (건물 명칭 생략) 1층 식당가 중 한식당 운영에 필요한 매장을 임차한 후 2002. 11. 29. 피고에게 영업신고{업종 : 일반음식점, 영업의 형태 : 한식, 영업장면적 : 94.50㎡, 상호 : 가보(전주비빔밥)}를 하고 그곳에서 ‘가보전주비빔밥’이라는 간판을 걸고 비빔밥, 된장찌개 등을 판매하여 왔다. 그러던 중 원고는 바로 옆의 중국음식점이 문을 닫게 되자 월마트코리아 주식회사로부터 이를 양식당 운영에 필요한 매장으로 임차한 후 그 곳에서 ‘가보아미스’라는 간판을 걸고 돈까스, 유부우동, 떡볶이 등을 판매하게 되었다. 다만, 원고는 위 ‘가보아미스’에 대한 별도의 영업신고를 하는 대신 2003. 10. 8. 피고에게 영업사항 변경신고{상호를 ‘가보(전주비빔밥)’에서 ‘아미스가보전주비빔밥’으로, 면적을 94.50㎡에서 201.6㎡로 변경}를 하였다. 그런데 위 ‘가보전주비빔밥’과 ‘가보아미스’는 ‘아미스가보전주비빔밥’이라는 하나의 상호로 영업신고된 채 원고 1인에 의하여 운영되고 있고 바로 붙어 있기는 하나, 각각의 영업장소가 콘크리트 벽으로 분리된 채 간판, 계산대, 냉장고, 음식물회수대 등의 비품이 독자적으로 마련되어 있으며 각각의 종업원들도 독립된 공간에서 활동하고 있다. 나아가 판매되는 음식의 종류가 다르고, 매출전표도 나누어 처리되고 있는 등 별개의 영업장으로 운영되고 있었고, 아래의 적발된 어묵은 ‘아미스전주비빔밥’에서는 사용되지 않는 것으로서 ‘가보아미스’에서만 사용되는 것이다. 나. 피고는 2004. 1. 12. ‘설 대비 명예식품위생감시원 합동단속’을 실시한 결과 위 ‘가보아미스’ 영업장의 냉장고에서 원고가 유통기한이 4일 지난(2004. 1. 8.이 유통기한이다) 어묵 3kg 뭉치 4개, 2.25kg 뭉치 1개를 보관하고 있는 것을 적발하였다. 다. 피고는 원고로부터 과징금처분으로 선처해 달라는 의견을 제시받고, 2004. 3. 2. 위 ‘아미스가보전주비빔밥’의 2003년 매출을 근거로 하여 영업정지 15일에 갈음한 과징금 660만 원(1일 44만 원)의 부과처분을 하였다. 라. 원고는 이에 불복하여 행정심판을 제기하였는데, 재결청인 경상남도지사는 2004. 5. 1. 원고 운영의 위 음식점이 ‘가보전주비빔밥’과 ‘가보아미스’로 사실상 2개의 점포로 운영되고 있는 점, 원고에게 식품위생법 위반 전력이 없고 경제사정이 어려운 점 등을 감안해서 660만 원의 과징금부과처분을 경감하여 7일의 영업정지에 갈음하는 과징금부과처분으로 변경하는 내용의 재결을 하였다{이하, 위 재결에 의하여 감액되고 남은 2004. 3. 2.자 과징금 308만 원(7일 × 44만)의 부과처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다}. [인정 근거] 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론의 전취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고가 운영하는 ‘가보전주비빔밥’과 ‘가보아미스’는 비록 ‘아미스가보전주비빔밥’이라는 하나의 상호로 영업신고가 되어 있기는 하나, 영업장소가 분리되어 운영되고, 판매하는 음식의 종류도 다르며, (상호 생략)와 각 별도의 임대차계약을 체결하여 운영되고, 매출전표도 나누어 처리되는 등 별개의 영업장이므로, 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과할 때에도 유통기한이 지난 어묵이 발견된 ‘가보아미스’의 매출액만을 기준으로 하여 과징금을 산정하여야 할 것임에도, ‘아미스가보전주비빔밥’ 전체 매출액을 기준으로 하여 과징금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 디. 판 단 (1) 영업정지에 갈음하는 과징금의 금액은 위반행위의 종별·정도 등에 비례하는 상당한 것이어야 한다. 이러한 비례의 원칙은 별지 관계 법령 기재 식품위생법 등에 나타나 있다. 즉, 영업정지의 경우 영업의 전부뿐만 아니라, 일부에 대하여도 이를 정지하도록 하였고(식품위생법 제58조 제1항), 그 세부적인 기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도 등을 참작하도록 하였으며(식품위생법 제58조 제4항), 품목의 제조정지의 경우 당해 품목 또는 품목류만의 제조정지를 명할 수 있게 하고 있으며(식품위생법 제59조 제1항), 과징금의 금액은 위반행위의 종별·정도 등에 따라 정하도록 하고 있다(식품위생법 제65조 제2항). 특히, 품목별 제조정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 품목류에 해당하는 품목들의 처분 전년도의 1년간의 총매출액을 기준으로 하도록 하고 있다(식품위생법시행령 제38조 [별표 1]). (2) 이 사건으로 돌아와 살펴본다. 원고가 ‘아미스가보전주비빔밥’이라는 단일한 상호로 영업신고를 하였지만 ‘가보전주비빔밥’이라는 상호의 한식 영업장과 ‘가보아미스’라는 상호의 경양식 영업장을 별도로 운영하고 있고, ‘가보아미스’의 영업장에서만 사용되는 이 사건 어묵이 ‘가보아미스’의 냉장고에서 발견되었음은 앞서 본 바와 같다. 사정이 이러하다면 앞서 본 법령의 취지상 이 사건 어묵의 보관에 따른 영업정지는 경양식 영업인 ‘가보아미스’에 국한하여야 함이 상당하고 영업정지에 갈음하는 과징금의 금액 또한 ‘가보아미스’의 매출만을 기준으로 산출하여야 할 것이다. (3) 그런데 이 사건 과징금처분은 ‘가보아미스’의 매출액이 아닌 ‘아미스가보전주비빔밥’ 전체의 매출액을 기준으로 한 것이므로 과징금처분의 산정기준을 그르친 위법이 있다 할 것이다. 또한, 이 사건 행정심판에서 원고의 영업장이 2개라는 사정이 참작되어 그 과징금이 308만 원으로 감액변경되었다고 할지라도, 감액 이전의 전제되는 산정기준이 ‘아미스가보전주비빔밥’ 전체의 매출액인 이상 그 결론에 있어 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다(영업정지가 재량처분인 이상 영업정지에 갈음하는 과징금의 금액 또한 피고가 행하는 재량권의 적정한 처분에 따라 정해진다고 할 것이므로, 피고가 실제로 ‘가보아미스’의 매출액에 기하여 과징금부과처분을 새로이 하지 않는 이상 이 법원에서는 ‘가보아미스’의 매출액에 기한 과징금의 액수를 알 수 없다). 3. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 주문과 같이 판결한다. 판사 김종대(재판장) 김경호 김문관