주택건설사업 승인권을 양도받아 사업주체 변경을 신청했으나 사업부지 소유권을 확보하지 못한 채 반려됨

울산지방법원 행정부 판결 사 건2012구합2294 사업주체변경처분취소 등 원 고**** 소송대리인 법무법인 진앤김 담당변호사 ****, **** 소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 **** 피 고울산광역시장 소송대리인 법무법인 동행 담당변호사 **** 피고보조참가인**** 소송대리인 변호사 ****, **** 변 론 종 결2013. 10. 17. 판 결 선 고2013. 12. 12. 주문 1. 이 사건 소 중 피고가 2012. 8. 3. 별지 기재 주택건설사업에 관하여 피고보조참가 인에게 한 사업주체변경승인처분 취소청구 부분을 각하한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2012. 8. 3. 별지 기재 주택건설사업에 관하여, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이 라 한다)에게 한 사업주체변경승인처분 및 원고에게 한 주택건설사업계획변경(사업주 체)신청 반려처분을 각 취소한다. 이유 1. 처분의 경위 가. ****(뒤에 명칭이 ****으로 변경되었다. 이하 ‘그린장 백’이라 한다)은 1995. 9. 30. 피고로부터 **** 외 4필지 (****, ****, ****, ****, 이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 별지 기재 주 택건설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 하는 내용의 주택건설사업계획 승인을 받 고, 1996. 3.경 공사에 착수하였다. 나. ****(2001. 11. 1. ****으로 합병되었다. 이하 ‘****’이라 한다)은 1996. 7. 24. ****에 임대주택건설자금 240여억 원을 대출 해 주면서 이 사건 사업부지에 근저당권을 설정하였고, 향후 준공될 아파트에도 추가 로 근저당권을 설정하기로 약정하였다. 다. ****은 1998. 9. 18.경 공정률 60% 정도 건축된 아파트(이하 ‘이 사건 아파 * 사업명 : 이 사건 사업 * 제1조 : 피고는 이 사건 아파트 신축공사를 현재 상태에서 원고에게 양도·양수 함으로 이후 어떠한 권리나 행사를 주장하지 않는다. * 제2조 : 피고가 건축주로 되어있는 인·허가 상의 건축주 변경은 피고가 책임지 고 모든 시행권을 원고에게 주체 변경 이전하도록 한다. * 제3조 : 피고는 대지 및 본 사업에 필요한 모든 소유권의 이전을 양도·양수 계 약일로부터 7일 이내에 원고에게 명의 이전토록 한다. * 제4조 : 원고는 본 사업권을 인수하고 피고에서 시공 중단된 현재 상태에서 잔 여 공사를 완공하여 준공키로 한다. 트’라 한다) 상태에서 부도로 공사를 중단하였고, 2000. 11. 2. ****의 채권자였던 원고와 사이에 아래와 같은 내용의 양도계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다)을 체 결하였다. 라. 원고는 2003. 3. 26. 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 피보전권리 로 하여 광주지방법원 2003카합69호로 처분금지가처분결정을 받음에 따라 2003. 3. 31. 법원의 촉탁에 의하여 이 사건 아파트에 관하여 **** 앞으로 소유권보존등기 와 처분금지가처분등기가 마쳐졌고, 2003. 10. 31. 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 양도계약을 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 마. 그런데 ****은 원고 등을 상대로 울산지방법원 2004가합663호로 원고와 그 린장백 사이의 이 사건 양도계약은 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고, 이 사건 아 파트에 관하여 원고 앞으로 마친 소유권이전등기 말소등기절차를 이행하라는 소송을 제기하여 2007. 9. 19. 승소 판결을 받았고, 원고 등이 항소하였지만, 2009. 5. 19. 부 산고등법원 2007나18164호 사건에서 항소기각 판결이 선고되었으며, 2009. 6. 5. 위 판결이 확정됨에 따라 2009. 7. 23. 이 사건 아파트에 관한 원고 명의의 소유권이전등 기의 말소등기가 마쳐졌다. 바. ****은 근저당권자로서 2009. 12. 4. 울산지방법원 2009타경32142호로 이 사건 아파트에 관하여 경매를 신청하였고, 참가인은 2012. 3. 13. 이 사건 아파트를 낙 찰받아 2012. 8. 14. 참가인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 사. 한편, 원고는 2010. 9. 30. ****을 상대로 이 사건 양도계약에 따라 이 사건 사업을 양수받았으므로 ****은 이 사건 사업의 사업주체를 원고의 명의로 변경할 의무가 있다고 주장하면서 울산지방법원 2010가합6891호로 건축주명의변경청구의 소 (이하 ‘이 사건 건축주명의변경청구사건’이라 한다)를 제기하여 2011. 7. 7. 공시송달로 승소판결을 받았고, ****은 이에 불복하여 2011. 8. 4. 부산고등법원 2011나5769호 로 추완항소를 제기하였으며, 원고는 2012. 3. 19. ****을 상대로 부산고등법원 2012카합4호로 “****은 이 사건 사업에 대하여 사업주체의 명의를 변경하여서는 아니된다.”는 내용의 건축주명의변경금지가처분을 받았다. 아. 원고는 2012. 3. 23. 피고에게 이 사건 사업의 사업주체를 ****에서 원고로 변경하여 달라는 내용의 주택건설사업계획변경(사업주체) 신청을 하였고, 2012. 5. 8. 이 사건 건축주명의변경청구사건에서 항소기각판결이 선고되자, 그 판결문을 증빙서류 로 제출하였다. 자. 한편, ****의 대표이사 A는 2012. 3. 2. 참가인에게 “이 사건 사업의 시행·시 공권 일체를 원고에게 양도한다.”는 내용의 사업주체 명의변경 동의서를 작성하여 주 었고, 참가인도 2012. 5. 17. 위 동의서를 첨부하여 피고에게 이 사건 사업의 사업주체 를 ****에서 참가인으로 변경하여 달라는 내용의 주택건설사업계획변경(사업주체) 신청을 하였다. 차. B은 2012. 5. 10. 원고의 대표이사로 취임등기를 마친 후, 2012. 5. 18. 이 사건 건축주명의변경청구사건을 취하하였고, 2012. 5. 21. 건축주명의변경금지가처분에 대한 신청취하 및 집행해제신청을 하였다. 카. 피고는 2012. 8. 3. 원고에게는 주택법 제16조 제4항의 규정에 따른 사업부지에 대한 소유권 미확보, 변경 전 사업주체의 변경승인 동의서 미첨부를 사유로 주택건설 사업계획변경(사업주체) 신청을 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 반려처분’이라 한다)을 하 였고, 참가인에게는 주택건설사업계획변경(사업주체) 신청을 승인하는 처분(이하 ‘이 사 건 승인처분’이라 한다)을 하였다. 타. B이 원고 명의로 작성하여 제출한 위 2012. 5. 10.자 이 사건 건축주명의변경청 구사건의 취하서 및 위 2012. 5. 21.자 가처분신청취하 및 집행해제신청은 2013. 1. 22. 부산고등법원 2011나5769호 사건에서 B을 원고의 대표이사로 선임한 결의가 존재 하지 아니하여 소취하 등을 할 적법한 권한이 없다는 이유로 무효가 선언되었고, 이 사건 건축주명의변경청구사건은 2013. 6. 13. 대법원에서 심리불속행 기각 판결이 선고 되면서, 그 무렵 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7, 9호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을나1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 반려처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 다음과 같은 이유로 이 사건 반려처분은 위법하므로, 취소되어야 한다. 1) 주택법 제16조 제4항에 따른 주택건설대지의 소유권 확보 또는 사용승낙서 구 비 요건은 최초 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자에게 적용되는 규정이고, 기존 에 승인을 받은 사업주체를 변경하는 경우에 적용되는 규정이 아니다. 2) 원고는 피고에게 주택건설사업계획변경(사업주체) 신청을 하면서 이 사건 건축 주명의변경청구사건의 원고 승소 판결문을 첨부하였고, 위 판결이 취하된 것은 참가인 과 B의 범죄행위로 인한 것으로 무효이므로, 사업주체의 변경승인 동의서를 제출한 것 으로 보아야 한다. 나. 관계 법령 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 다. 판단 1) 구 주택법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’ 이라 한다) 제16조 제1항에 따른 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익 을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건 에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하고(주택건 설촉진법에 따른 주택건설사업계획의 승인에 관한 대법원 1997. 10. 24. 선고 96누 12917 판결 참조), 구 주택법 제16조 제5항에 따른 주택건설 사업주체의 변경승인의 경우도 마찬가지라 할 것인바, 사업주체의 변경승인의 경우 수익적 행정처분으로서 행 정청의 재량에 속하는 이상, 사업계획승인권자는 사업주체의 사업계획 승인권에 대한 양도·양수계약의 효력을 보충하는 강학상 인가를 하는 것이 아니라, 실질적으로 종전 사업주체에 대한 사업계획의 승인을 철회함과 아울러 새로운 사업주체에게 종전에 승 인된 사업계획과 동일한 사업계획을 새로이 승인해 주는 행위라 할 것이다(주택건설촉 진법에 따른 주택건설 사업주체의 변경승인에 관한 대법원 2000. 9. 26. 선고 99두646 판결 참조). 2) 또한, 구 주택법 제16조 제4항, 제5항에 따르면, 국가·지방자치단체 등이 아닌, 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하거나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하도록 규정하고 있으나, 승인받은 사업계획을 변경하려는 경우에는 이에 대한 명시적인 규정이 없고, 주택법시행규칙 제11조 제1항 에 따르면, 사업계획의 변경승인을 받으려는 사업주체는 사업계획승인신청서에 사업계 획변경 내용 및 그 증빙서류를 첨부하여 사업계획승인권자에게 제출하도록 규정하고 있는바, 앞서 본 법리와 법 규정을 종합하면, 사업계획승인권자는 사업주체 변경승인의 경우 이미 승인받은 사업계획 중 사업주체 변경을 제외한 나머지 사업계획의 변경이 없음을 전제로, 사업계획(변경) 승인신청서에 기재된 사업계획(변경) 및 그 증빙서류를 검토하여 재량에 따라 승인 여부를 결정하라는 것뿐이고, 변경 신청한 사업계획을 제 외한 나머지 사업계획의 변경 여부 및 사업계획(변경)을 신청한 사업주체의 적합성 여 부를 검토하거나 판단할 권한은 당연히 가지고 있다고 보아야 한다. 3) 이 사건에서, 이 사건 아파트에 관하여 참가인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐 져 있음은 앞서 본 바와 같고, 달리 참가인 명의로 된 위 소유권이전등기가 무효의 등 기임을 인정할 증거가 없으므로, 원고는 이 사건 아파트 및 이 사건 사업부지에 대한 소유권이나 사용할 권원을 확보하지 못한 상태인데, 비록 원고가 당초 이 사건 사업의 사업주체인 ****으로부터 이 사건 사업의 사업계획승인권을 양도받고, 이 사건 건 축주명의변경청구사건의 확정판결을 통하여 ****이 원고에게 이 사건 사업의 사업 주체를 원고 명의로 변경할 의무가 있다 하더라도, 위 법리 및 위 인정 사실에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당초의 이 사건 사업의 사업주체인 ****의 부도로 이 사건 아파트는 공정률 60% 정도의 상태에서 공사가 중단되어 13년간 방치 되었던 점, ② 사업주체가 주택건설대지의 소유권이나 그 대지를 사용할 수 있는 권원 을 확보하지 못하면 더 이상 주택건설사업을 진행할 수 없는데, 사업주체가 이 사건 아파트에 관한 소유권이나 사용할 권원을 확보하지 못한 원고로 변경되는 경우 앞으로 도 이 사건 아파트의 공사진행이 순조롭지 못할 가능성이 높은 점, ③ 사업계획승인권 자의 사업주체 변경 승인 여부는 단순히 사업주체의 양도·양수계약의 효력을 보충해주 는 강학상 인가가 아니라 주택법의 목적 및 각 규정에 입각하여 재량에 따라 판단할 사항인 점 등을 종합하면, 원고가 이 사건 아파트에 대한 소유권을 확보하지 못하였음 을 사유로 한 이 사건 반려처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 승인처분의 적법 여부 가. 피고 및 참가인의 본안 전 항변에 관한 판단 1) 본안 전 항변 원고는 이 사건 승인처분의 상대방이 아닐 뿐만 아니라, 2011. 8. 25. 전성주에 게 이 사건 아파트의 건축주명의변경청구사건의 판결에 따른 권리 일체를 양도하였으 므로, 이 사건 승인처분이 취소됨으로써 원고가 얻게 될 이익은 간접적, 사실적, 경제 적 이익에 불과하거나 이미 소멸된 상태여서 이 사건 처분의 근거 법률에 따라 직접 보호되는 구체적인 이익에 해당된다고 볼 수 없다. 2) 판단 가) 행정소송법 제12조는 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등 으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자 적격이 있다 할 것이고, 다만 구체적인 경우에 있어서 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취 소를 구할 정당한 이익이 없다고 할 것이다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86누97 판결, 대 법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결 등 참조). 나) 살피건대, 원고는 이 사건 사업부지와 아파트의 소유권이나 사용할 수 있는 권원을 확보하지 않은 채 한 이 사건 사업의 사업주체 변경승인 신청을 하였고, 이에 대한 이 사건 반려처분이 적법함은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면, 원고로서는 이 사 건 승인처분이 취소된다 하더라도 이 사건 반려처분에 따른 불이익이 회복된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 승인처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다. 다) 따라서 이 사건 승인처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다(가사 원고가 이 사건 승인처분의 취소를 구할 정당한 이익이 있다 하더라도, 앞서 본 바와 같은 사 정, 즉, ① 당초의 이 사건 사업의 사업주체인 ****의 부도로 이 사건 아파트는 공 정률 60% 정도의 상태에서 공사가 중단되어 13년간 방치되었던 점, ② 사업주체가 주 택건설대지의 소유권이나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못하면 주택건설 사업을 진행할 수 없는데, 원고는 이 사건 아파트에 대한 소유권을 확보한 점, ③ 사업 계획승인권자의 사업주체 변경 승인 여부는 단순히 사업주체의 양도·양수계약의 효력 을 보충해주는 강학상 인가가 아니라 주택법의 목적 및 규정에 입각하여 재량에 따라 판단할 사항인 점 등을 종합하면, 참가인이 주택건설사업계획변경(사업주체) 신청할 당 시 첨부한 사업주체 변경 동의서에 대한 사법적 효력을 떠나 피고의 이 사건 승인처분 이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다). 4. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 승인처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하 하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사김경대 판사장원석 판사선민정휴가로 서명날인 불능 재판장 판 사 별지 주택건설사업의 표시 ·승인권자 : 울산시장 ·승인일자 : 1995. 9. 30. ·승인번호 : 2-30 ·공사건명 : 언양 교동 장백 공공임대아파트 신축공사 ·사업장 위치 : **** 외 4필지(****, ****, ****, ****) ·대지면적 : 60,297㎡(18,239.84평) ·건축면적 : 9,600.76㎡(2,904.23평) ·총연면적 : 114,793㎡(34,725.09평) ·건폐/용적률 : 15.92/173.11 ·층수/동수 : 15-18/16 ·세대수 : 1,540. 관계 법령 ■구 주택법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제16조(사업계획의 승인) ① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하 는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 그 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사 설계도서 등 대통령령으로 정하는 서류를 첨부하여 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 "사업계획승인권자"라 한다. 국가 및 한국토지주택공사가 시행 하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토해양부장관을 말하며, 이하 이 조, 제16조의2 및 제17조에서 같다)에게 제출하고 사업계획승인을 받아야 한다. 다만, 주택 외의 시설과 주택 을 동일 건축물로 건축하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만 제곱미터 이상인 경우: 시·도 지사 또는 「지방자치법」 제175조에 따라 서울특별시와 광역시를 제외한 인구 50만 이상의 대도시(이하 "대도시"라 한다)의 시장 2. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만 제곱미터 미만인 경우: 특별 시장·광역시장·특별자치도지사 또는 시장·군수 ④ 제1항 또는 제3항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니 하다. 2. 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원 을 확보한 경우 ⑤ 제1항 또는 제3항에 따라 승인받은 사업계획을 변경하려면 변경승인을 받아야 한다. 다만, 국토해양부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ■ 주택법 시행규칙 제11조(사업계획의 변경승인신청 등) ① 법 제16조제5항 본문에 따른 사업계획의 변경승인을 받으려는 사업주체는 별지 제12호서 식의 사업계획(변경)승인신청서에 사업계획변경내용 및 그 증빙서류를 첨부하여 사업계획승인 권자에게 제출(전자문서에 의한 제출을 포함한다)하여야 한다. 끝.