채무초과 상태에서 유일한 재산인 부동산을 친인척에게 매각하고, 빌린 돈을 갚지 않음

- 1 - 서울남부지방법원 제3민사부 판결 사 건2012가합816 대여금 등 원 고**** (000000-0000000) **** 소송대리인 법무법인 한림 담당변호사 ****, ****, **** 피 고1. **** (000000-0000000) **** 2. **** (000000-0000000) **** 3. **** (000000-0000000) **** 피고 2, 3의 소송대리인 변호사 ****, ****, **** 피고 2, 3의 소송복대리인 변호사 **** 4. **** **** 대표이사 **** 변 론 종 결2013. 11. 15. - 2 - 판 결 선 고2013. 11. 29. 주문 1. 피고 ****, ****는 연대하여 원고에게 660,000,000원과 그중 100,000,000원에 대하여는 2011. 7. 22.부터, 나머지 560,000,000원에 대하여는 2011. 9. 9.부터, 피고 ****은 2012. 3. 5.까지, 피고 ****는 2012. 2. 10. 까지 각 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 원고와 피고 **** 사이에서, 피고 ****과 피고 ****이 별지 목록 기재 각 부 동산 중 1/3 지분에 관하여 2011. 10. 28. 체결한 매매 계약을 220,000,000원의 한 도 내에서 취소한다. 3. 원고와 피고 **** 사이에서, 피고 ****과 피고 ****이 별지 목록 기재 각 부 동산 중 2/3 지분에 관하여 2011. 10. 28. 체결한 매매 계약을 440,000,000원의 한 도 내에서 취소한다. 4. 원고에게, 피고 ****은 220,000,000원, 피고 ****은 440,000,000원과 위 각 금 원에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라. 5. 소송 비용은 피고들이 부담한다. 6. 제1항은 가집행할 수 있다. 청구취지 - 3 - 주문과 같다 1) . 이유 아래의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 3, 4, 갑 제4, 5, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18호증(피고 ****, ****은 갑 제13, 17호증 등 이 원고의 강박에 의하여 작성되었다는 취지로 항변하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다), 갑 제31호증의 1, 2, 을나 제4, 7호증의 각 기재, 감정인 윤○○의 차임 감정 결 과, 이 법원의 국토해양부 국가공간정보센터, 법원행정처에 대한 각 사실 조회 결과, 이 법원의 ****은행, ****은행 화정지점에 대한 각 금융 거래 정보 제출 명령 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. ○○○○ 1) 원고는 2008. 4. 18. 피고 ****, ****(피고 ****이 대표이사인 회사 이다. 이하 ‘○○’라고 한다)를 연대 채무자로 하여 100,000,000원을 이자 월 2%로 정 하여 대여하면서, 100,000,000원에서 3개월분의 이자 6,000,000원을 미리 공제한 나머 지 94,000,000원을 피고 **** 또는 피고 ○○에게 교부하였다. 피고 ****은 2008. 6. 2. 원고에게 위 100,000,000원에 대한 담보로 여수시 율촌면 월산리 ○○ 토지 중 자신이 소유하고 있는 10612분의 1653 지분(이하 ‘월산리 토지 지분’이라 한다)에 관하 1) 원고는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서에서 주문 제2, 3항에 관한 청구취지를 “피고 ****과 피고 ****, 피고 **** 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2011. 10. 28. 체결된 매매계약을 660,000,000원의 한도 내에서 취소한 다.”라고 기재하고 있으나, 원고가 이 사건 소장에 첨부한 별지 목록에서 피고 ****, ****의 각 지분을 나누어 표시하고 있는 점, 특히 원고가 원상회복으로서 가액배상을 구하는 부분의 청구취지가 피고 ****, ****에 대하여 위 660,000,000원 을 각 지분별로 나누어 계산한 금액을 구하는 형식으로 되어 있는 점을 고려할 때, 이 부분 청구취지를 주문 제2, 3항과 같이 피고 ****, ****에 대하여 각 지분별로 사해 행위의 취소를 구하는 것으로 선해함이 타당하다. - 4 - 여 채권최고액을 100,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다. 2) 원고는 2009. 7. 3. 피고 ****, ○○를 연대 채무자로 하여 200,000,000원을 이 자 월 2%로 정하여 대여하면서, 200,000,000원에서 2개월분의 이자 8,000,000원을 미 리 공제한 나머지 192,000,000원을 피고 ○○에게 교부하였다. 3) 원고는 2010. 9. 10. 피고 ****, ○○를 연대 채무자로 하여 200,000,000원을 이자 월 2%로 정하여 대여하면서, 200,000,000원에서 3개월분의 이자 12,000,000원을 미리 공제한 나머지 188,000,000원을 피고 ○○에게 교부하였다. 4) 원고는 2010. 11. 24. 피고 ****, ○○를 연대 채무자로 하여 250,000,000원을 이자 월 1.6%로 정하여 대여하면서, 250,000,000원에서 3개월분의 이자 12,000,000원 과 피고 ****, ○○로부터 변제받지 못한 다른 채권 5,000,000원을 공제한 나머지 233,000,000원을 피고 ○○에게 교부하였다. [이하에서는 피고 ****, ○○가 연대하여 차용한 위 각 금원 합계 750,000,000원 (100,000,000원 + 200,000,000원 + 200,000,000원 + 250,000,000원)을 ‘이 사건 차용금’ 이라 한다]. ○○○○○○ 1) 피고 ****은 고양시 일산동구 풍동 ○○ 공장용지 2,736㎡와 그 지상 조립식 경량철골조 판넬지붕 단층 ‘가’, ‘나’, ‘다’, ‘마’, ‘바’, ‘사’ 동 각 198㎡ 공장에 대하여 진 행된 임의 경매 절차에서 장○○, 장○○과 공동으로 위 각 부동산을 매수하여 2010. 9. 29. 피고 ****은 위 각 부동산 중 1/2 지분에 관하여, 장○○와 장○○은 위 각 부동산 중 각 1/4 지분에 관하여 각각 소유권 이전 등기를 마쳤다. 2) 피고 ****과 장○○, 장○○은 위 각 부동산의 매수 자금을 마련하기 위하여 - 5 - 같은 날 ****은행(이하 ‘○○은행’이라고 한다)으로부터 대출을 받았는데, 구 체적으로 피고 ****은 926,000,000원을, 피고 ****, ****은 각 463,000,000원을 대출받았다. 3) 피고 ****과 장○○, 장○○은 같은 날 위 각 대출금에 대하여 ○○은행에게 위 각 부동산을 공동 담보로 하여 그 전체에 관하여 근저당권을 설정하여 주었다. 구 체적으로는, 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2010. 9. 29. 접수 제129492호로 채 권자를 ○○은행, 채무자를 장○○, 채권최고액을 601,900,000원으로 하는 근저당권(이 하 ‘이 사건 1번 근저당권’이라 한다) 설정 등기를 마쳤고, 같은 등기소 2010. 9. 29. 접수 제129493호로 채권자를 ○○은행, 채무자를 장○○, 채권최고액을 601,900,000원 으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 2번 근저당권’이라 한다) 설정 등기를 마쳤으며, 같 은 등기소 2010. 9. 29. 접수 제129494호로 채권자를 ○○은행, 채무자를 피고 ****, 채권최고액을 1,203,800,000원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 3번 근저당권’이라 한 다) 설정 등기를 마쳤다. ○○○○○○ 1) 피고 ****과 장○○, 장○○은 2011. 4. 6. 위 각 부동산 중 고양시 일산동구 풍동 ○○ 공장용지 2,736㎡를 같은 동 ○○ 공장용지 1,368㎡(이하 ‘이 사건 ○○ 토 지’라 한다)와 같은 동 ○○ 공장용지 1,368㎡(이하 ‘이 사건 ○○ 토지’라 한다)로 분 필하고 그 표시 변경 등기를 마쳤다. 2) 피고 ****과 장○○, 장○○은 2011. 6. 21. 자신들이 공유하고 있던 위 각 부 동산을 분할하기로 합의하였다. 구체적으로, 위 각 부동산 중 이 사건 ○○ 토지와 그 지상에 있는 위 ‘가’, ‘마’, ‘바’ 동 각 198㎡ 공장(이하 ‘이 사건 ○○ 건물’이라 하고, - 6 - 이 사건 ○○ 토지와 통틀어 칭할 때에는 ‘이 사건 ○○ 부동산’이라 한다)은 피고 정 ○○의 단독 소유로 하고, 이 사건 ○○ 토지와 그 지상에 있는 위 ‘나’, ‘다’, ‘사’ 동 각 198㎡ 공장(이하 ‘이 사건 ○○ 건물’이라 하고, 이 사건 ○○ 토지와 통틀어 칭할 때에는 ‘이 사건 ○○ 부동산’이라 한다)은 장○○, 장○○이 각 1/2 지분씩 소유하기로 하였다. 3) 위와 같은 합의에 따라 2011. 6. 22. 피고 ****은 이 사건 ○○ 부동산에 관하 여 장○○, 장○○의 각 1/4 지분을 이전받는 소유권 이전 등기를 마침으로써 단독 소 유권을 취득하였고, 장○○, 장○○은 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 피고 ****의 1/2 지분을 각 1/4 지분씩 이전받는 소유권 이전 등기를 마침으로써 각 1/2 지분 소유 권을 취득하였다. ○○○○ 1) 피고 ****은 2011. 7. 12. 자신의 고모부인 피고 ****과 사이에 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 매매 대금을 1,800,000,000원으로 하는 매매 계약을 체결하였다. 그 후 피고 ****은 2011. 7. 13. ○○ 주식회사에게 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 ‘2011. 7. 12. 신탁’을 등기 원인으로 하는 소유권 이전 등기를 마쳐 주었다. 2) 피고 ****은 2011. 10. 28. 이 사건 ○○ 부동산 중 1/3 지분에 관하여 피고 서 ○○과 사이에, 나머지 2/3 지분에 관하여 피고 ****(피고 ****의 아들이자 피고 ****과 사촌 사이이다)과 사이에 각 매매 계약(이하 ‘이 사건 각 매매 계약’이라 한 다)을 재차 체결하였다. 그 후 피고 ****은 2011. 11. 28. 이 사건 ○○ 부동산에 관 하여 ‘2011. 11. 28. 신탁 재산의 귀속’을 등기 원인으로 하여 자신의 명의로 소유권 이 전 등기를 다시 마친 다음, 그중 1/3 지분에 관하여 피고 ****에게, 나머지 2/3 지분 - 7 - 에 관하여 피고 ****에게 각각 소유권 이전 등기를 마쳐 주었다. ○○ 1) 이 사건 각 매매 계약 체결 당시 피고 ****의 적극 재산으로는 앞서 ‘가’의 ‘1)’ 항에서 본 월산리 토지 지분과 이 사건 ○○ 부동산이 전부였다. 월산리 토지 지분의 공시 지가는 2011. 1. 1.을 기준으로 8,265,000원이었으므로, 이 사건 각 매매 계약 체 결일인 2011. 10. 28. 당시의 그 시가 역시 같은 금액이었을 것으로 추인된다. 이 사건 ○○ 부동산의 시가는 이 사건 각 매매 계약 체결일인 2011. 10. 28.을 기준으로 1,704,096,000원이었다(구체적으로 이 사건 ○○ 토지의 시가는 1,556,784,000원이었고, 이 사건 ○○ 건물의 시가는 ‘가’, ‘마’, ‘바’ 동 각각 49,104,000원이었다. 한편, 피고 정 ○○의 적극 재산에는 해당하지 않지만, 이 사건 ○○ 부동산의 시가는, 이 사건 ○○ 부동산과 이 사건 ○○ 부동산이 그 구조와 면적에 있어 완전히 동일한 점에 비추어, 이 사건 ○○ 부동산의 시가와 동일할 것으로 추인된다). 2) 이 사건 각 매매 계약 체결 당시 피고 ****의 소극 재산으로는 이 사건 차용금 채무 750,000,000원(그중 90,000,000원은 이 사건 각 매매 계약이 체결되기 전에 변제 되었음은 아래에서 보는 바와 같다)과 앞서 ‘나’의 ‘2)’항에서 본 ○○은행에 대한 차용 금 채무 926,000,000원 및 ○○전자 주식회사에 대한 대금 채무 215,000,000원 등이 있었다. ○○ 한편 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 피고 ****, **** 명의로 소유권 이전 등기 가 마쳐진 날과 같은 날인 2011. 11. 28. 이 사건 ○○ 부동산에 설정되어 있던 앞서 본 ○○은행 명의의 이 사건 1, 2, 3번 각 근저당권 설정 등기가 모두 말소되었다. - 8 - ○○○○ 앞에서 인정한 기초 사실에 따르면, 특별한 사정이 없는 한 피고 ****, ○○는 연 대하여 원고에게 이 사건 차용금 750,000,000원 중에서 원고가 위 피고들로부터 2010. 11. 24. 변제받았음을 자인하고 있는 90,000,000원을 제외한 나머지 차용금 660,000,000원(750,000,000원 - 90,000,000원)과 이에 대한 지연 손해금을 지급할 의무 가 있다. 이에 대하여 피고 ****, ○○는 이 사건 차용금 중 원고가 자인하는 90,000,000원 이외에 추가로 100,000,000원을 더 변제하였다고 항변하므로 살피건대, 을가 제4, 5, 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 ****, ○○가 2009. 4. 3. 및 같은 달 4일에 변제하였다고 주장하는 370,000,000원은 원고가 위 피고들에게 이 사건 차용금과 별개로 2008. 3. 3. 및 2009. 3. 24.에 대여한 합계 370,000,000원에 대한 변제로 지급된 금원인 점, ② 피고 ****, ○○가 2010. 11. 24. 변제하였다고 주장하는 90,000,000원은 원고가 이미 위 피고들로 부터 변제받았음을 자인하면서 이 사건 청구의 범위에서 제외하고 있는 위 90,000,000 원에 해당하는 금원인 점, ③ 피고 ****, ○○가 2010. 3. 31. 변제하였다고 주장하는 100,000,000원은 원고가 위 피고들에게 이 사건 차용금과 별개로 2010. 3. 26.에 대여 한 200,000,000원에 대한 변제로 지급된 금원으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 을가 제4, 5, 6, 7, 8호증의 각 기재만으로는 피고 ****, ○○의 위 항변 사실을 인정하기 에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 ****, ○○의 위 항변은 이유 - 9 - 없다. 따라서 피고 ****, ○○는 연대하여 원고에게 위 660,000,000원과 이에 대하여 원 고가 구하는 바에 따라 그중 100,000,000원에 대하여는 2011. 7. 22.부터, 나머지 560,000,000원에 대하여는 2011. 9. 9.부터, 피고 ****은 이 사건 소장 부본이 피고 ****에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2012. 3. 5.까지, 피고 ○○는 이 사건 소장 부본이 피고 ○○에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2012. 2. 10.까지 각 약정 이율의 범위 내에서 원고가 구하는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 약정 이율의 범위 내에서 원고가 구하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다. ○○○○ 원고가 피고 ****, ○○를 연대 채무자로 하여 2008. 4. 18.부터 2010. 11. 24.까지 4회에 걸쳐 총 750,000,000원을 대여하였고 그중 90,000,000원을 2010. 11. 24. 변제받 았음은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고는 피고 ****에게 660,000,000원(750,000,000 원 - 90,000,000원)과 이에 대한 지연 손해금의 지급을 구할 채권이 있고, 이는 이 사 건 사해 행위 취소 소송의 피보전채권이 된다. ○○ 채무자가 책임 재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반 채권자들을 위한 공동 담 - 10 - 보의 부족 상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자 취소의 대상인 사해 행위에 해당하는지는 목적물이 채무자의 전체 책임 재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률 행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현 수단인 당해 행위 의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 채무자와 수익자 간 통모의 유무와 같은 공동 담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 행위에 나타난 여러 사 정을 종합적으로 고려하여 그 행위를 궁극적으로 일반 채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 최종 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결, 대법 원 2011. 10. 13. 선고 2011다28045 판결 등 참조). 한편, 채무자가 자기의 유일한 재 산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해 행위가 되고(대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결 등 참조), 채무자가 이미 채무 초과에 빠져 있는 상태에서 채권자 중 한 사람과 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 채무 자 소유의 중요한 재산인 공장 건물과 대지를 그 채권자에게 매각하되, 현실로는 매매 대금을 한 푼도 지급받지 아니한 채 그 대금 중 일부는 채권자의 기존의 채권과 상계 하고 그 대지를 담보로 한 은행 융자금 채무를 채권자가 인수하며 나머지 대금은 채무 자가 그 공장 건물을 채권자로부터 다시 임차하여 계속 사용하는데 따른 임차 보증금 으로 대체하기로 약정하였다면, 비록 그 채무자가 영업을 계속하여 경제적 갱생을 도 모할 의도였다거나 그 매매 가격이 시가에 상당한 가격이라고 할지라도 채무자의 매각 행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률 행위에 해당한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다14582 판결 참조). 살피건대, 앞에서 인정한 기초 사실과 갑 제2, 22호증, 을가 제2호증의 1, 을나 제1, - 11 - 5, 6호증, 을나 제2호증의 1, 2, 3, 을나 제3호증의 1, 2, 3, 을나 제11호증의 1, 2, 3, 을나 제12호증의 1, 2, 3, 4, 을나 제13호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 ****은 이미 채무 초과에 빠져 있는 상태에서 피고 ****, ****과 통모하여 이 사건 각 매매 계약을 체결하여 자신의 책임 재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반 채권자들을 위한 공동 담보의 부족 상태를 유발시켰다고 할 것이므로, 이 사건 각 매 매 계약 체결 행위는 사해 행위에 해당하고 채무자인 피고 ****의 사해 의사는 인정 된다. 가) 이 사건 각 매매 계약 체결 당시 피고 ****의 적극 재산은 시가 8,265,000원 상당의 월산리 토지 지분과 시가 1,704,096,000원 상당의 이 사건 ○○ 부동산이 전부 였다. 따라서 이 사건 각 매매 계약의 목적물인 이 사건 ○○ 부동산이 피고 ****의 전체 책임 재산 가운데 거의 대부분을 차지하고 있었다(비율로 따지면 99.51%에 육박 하는 비중이다). 이러한 점을 고려할 때 이 사건 각 매매 계약은 사실상 피고 ****의 유일한 재산인 부동산을 매각하는 것과 마찬가지의 결과를 가져오는 것으로 보인다. 나) 피고 ****이 대표이사로서 운영하던 피고 ○○는 이 사건 각 매매 계약 체결 일로부터 약 한 달 보름 정도 전인 2011. 9. 14. 당좌 거래를 정지당하였다. 피고 서○ ○, ****도 피고 ○○가 2011. 9. 8. 최종적으로 부도로 처리되었음을 인정하고 있다. 그런데 피고 ****은 피고 ○○를 통하여 벌어들이는 수입 이외에는 별다른 수입원이 없는 것으로 보인다. 다) 이 사건 각 매매 계약의 매수인인 피고 ****은 피고 ****의 고모부이고, 피 고 ****은 피고 ****의 아들로서 피고 ****과 사촌 사이이다. 또한 이 사건 각 - 12 - 매매 계약은 위에서 본 바와 같이 피고 ****이 운영하는 피고 ○○가 부도로 처리된 이후에 체결되었다. 라) 피고 ****, ****은, 이 사건 각 매매 계약상의 매매 대금 중 557,000,000원 을 피고 ****에게 현실적으로 지급하였고, 피고 ○○가 발행하고 피고 ****이 보 증한 액면 금액 합계 71,436,662원(4,196,500원 + 59,767,862원 + 7,472,300원)의 약속 어음 3매를 회수하였으며, 피고 ****의 ○○ 주식회사에 대한 이 사건 ○○ 부동산 중 일부에 관한 30,000,000원의 임대차 보증금 반환 채무를 승계하였고, 이 사건 ○○ 부동산에 설정되어 있던 이 사건 3번 근저당권의 피담보채무인 피고 ****의 ○○은 행에 대한 차용금 채무 중 907,000,000원도 승계하였으며, 피고 ****의 ○○전자 주 식회사에 대한 215,000,000원의 채무를 대위 변제하는 등, 피고 ****, ****이 피고 ****에게 이 사건 각 매매 계약에 따른 매매 대금을 모두 지급하였으므로, 피고 정 ○○과 피고 ****, **** 사이의 이 사건 각 매매 계약 체결 행위는 사해 행위가 아니라고 주장한다. 그러나 아래에서 보는 여러 가지 사정에 비추어, 피고 ****, 서 ○○은, 피고 ****, **** 측이 피고 ****에 대하여 가지고 있던 대여금 채권, 물 품 대금 채권, 약속 어음금 채권 등을 우선적으로 변제받을 목적으로, 피고 ****의 중요한 재산인 이 사건 ○○ 부동산을 피고 ****으로부터 매수하는 형태를 취하되, 현실적으로는 그 매매 대금을 한 푼도 지급하지 아니하고 이를 피고 ****, **** 측이 기존에 가지고 있던 채권과 상계하거나 위 부동산을 담보로 한 은행의 융자금 채 무나 위 부동산에 관한 임대차 보증금 반환 채무 등을 인수하는 것으로 갈음하였다고 볼 여지가 있다. 그렇다면 앞에서 본 법리에 비추어, 설사 피고 ****이 피고 ○○의 영업을 계속하여 경제적 갱생을 도모할 의도였다거나 이 사건 각 매매 계약상의 매매 - 13 - 대금이 시가에 상당한 가격이라고 할지라도, 이 사건 각 매매 계약 체결 행위는 피고 ****이 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률 행위라고 볼 근거가 있다. (1) 먼저, 현실적으로 지급하였다는 557,000,000원에 관하여 보면, 피고 ****의 계좌에 557,000,000원이 입금된 날은 2011. 7. 14.인 반면에, 이 사건 각 매매 계약이 체결된 날은 2011. 10. 28.이어서, 위 557,000,000원이 이 사건 각 매매 계약에 따른 매매 대금으로서 지급되었다고 보기에는 상당한 시간적인 간격이 있다. 게다가 위 557,000,000원 중에는 이 사건 각 매매 계약의 매수인이 아닌 ****(피고 ****의 아들이자 피고 ****과 사촌 사이로서 ****의 대표이사이다)의 명의로 입금 된 것이 200,000,000원에 달하고, 그 입금자가 불분명한 것도 77,000,000원에 달한다 (나머지 280,000,000원은 이 사건 각 매매 계약의 매수인 중 한 명인 피고 ****의 명의로 입금되었다). 이러한 점을 고려할 때, 피고 ****에게 이 사건 각 매매 계약상 의 매매 대금 중 557,000,000원을 현실적으로 지급하였다는 피고 ****, ****의 주 장은 쉽게 받아들이기 어렵다. 오히려 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 2011. 7. 7. 채무 자를 피고 ****으로 하고 근저당권자를 피고 **** 또는 ****로 하는 채 권최고액 각 500,000,000원의 각 근저당권이 설정된 점에 비추어 보면, 2011. 7. 14. 입금된 위 557,000,000원은 피고 ****, **** 측에서 피고 ****에게 대여한 금원 일 가능성을 배제할 수 없다. (2) 약속 어음 3매를 회수하여 매매 대금의 지급에 갈음하였다는 71,436,552원에 관하여 보면, 피고 ****, ****은 위 약속 어음 3매를 이 사건 각 매매 계약의 체결 이후에 회수한 것이 아님을 자인하고 있으며, 오히려 위 피고들 스스로 위 약속 어음 3매는 앞서 본 ****가 대표이사로 있는 ****가 피고 ○○에게 납품한 ○○ - 14 - (○○) 등의 물품에 대한 대금 대신 받은 약속 어음이라거나 피고 ○○가 대신 수령한 ****의 ****에 대한 물품 대금 채권의 반환을 담보하기 위해 받은 약속 어음이라고 주장하고 있는바, 이와 같은 약속 어음 3매의 회수로써 매매 대금의 지급에 갈음하였다는 피고 ****, ****의 주장은 결국 피고 ****, **** 측이 피 고 ****에 대하여 원래 가지고 있던 물품 대금 채권 또는 약속 어음금 채권으로 이 사건 각 매매 계약에 따른 매매 대금 채권과 상계하였다는 취지에 지나지 않는 것으로 보인다. ○○○○ 피고 ****, ****은, 이 사건 ○○ 부동산의 시가가 1,704,096,000원인 반면 그 부동산에 설정되어 있는 이 사건 1번, 2번 각 근저당권의 피담보채권액이 각 463,000,000원이고 이 사건 3번 근저당권의 피담보채권액이 926,000,000원이어서, 위 각 피담보채권액의 합이 이 사건 ○○ 부동산의 시가를 초과하고 있으므로, 이 사건 각 매매 계약 체결 행위는 사해 행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해 행위로 양도된 경우에 그 사해 행위는 부동산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내 에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도 는 사해 행위에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다33357 판결 등 참조). 한편, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권 금액이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판 결 등 참조). - 15 - 따라서 이 사건 ○○ 부동산에 설정되어 있는 각 근저당권의 실제 피담보채권액이 얼마인지에 관하여 살펴본다. 먼저 이 사건 ○○ 부동산에는 2010. 9. 28. 장○○를 채무자로 하는 채권최고액 601,900,000원, 실제 피담보채권액 463,000,000원의 이 사건 1번 근저당권과 장○○을 채무자로 하는 채권최고액 601,900,000원, 실제 피담보채권액 463,000,000원의 이 사건 2번 근저당권 및 피고 ****을 채무자로 하는 채권최고액 1,203,800,000원, 실제 피담 보채권액 926,000,000원의 이 사건 3번 근저당권이 설정되어 이 사건 각 매매 계약이 체결될 때까지 존속하고 있었던 사실, 그런데 위 각 근저당권은 장○○, 장○○이 각 1/2 지분을 소유하고 있는 이 사건 ○○ 부동산을 공동 담보로 하고 있었던 사실, 이 사건 각 매매 계약이 체결될 당시 이 사건 ○○ 부동산의 시가는 1,704,096,000원이고, 이 사건 ○○ 부동산의 시가 역시 같은 금액인 사실, 한편 피고 ****과 장○○, 장○ ○은 원래 이 사건 ○○ 부동산과 이 사건 ○○ 부동산 전체를 2:1:1의 지분 비율로 공유하고 있다가 2011. 6. 21. 공유물을 분할하기로 서로 합의하고, 이를 동일한 면적 으로 나누어 이 사건 ○○ 부동산과 이 사건 ○○ 부동산으로 분할한 다음 그중 이 사 건 ○○ 부동산은 피고 ****의 단독 소유로, 이 사건 ○○ 부동산은 장○○, 장○○ 의 공동 소유(지분 각 1/2)로 귀속시키기로 하고 2011. 6. 22. 그와 같은 소유권 이전 등기를 각각 마친 사실은 앞에서 본 바와 같다. 위 인정 사실과 갑 제1호증의 1, 2, 3, 4, 갑 제31호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원 의 ○○은행, ○○은행 화정지점에 대한 각 금융 거래 정보 제출 명령 결과에 변론 전 체의 취지를 보태어 알 수 있는 아래와 같은 사정 및 아래에서 인용하는 법리 등을 종 합하여 볼 때, 이 사건 ○○ 부동산에 설정되어 있는 각 근저당권의 실제 피담보채권 - 16 - 액은 피고 ****을 채무자로 하는 이 사건 3번 근저당권의 실제 피담보채권액인 926,000,000원에 한정되는 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 각 매매 계약 체결 당시 이 사건 ○○ 부동산의 시가 1,704,096,000원에서 위 피담보채권액 926,000,000원을 공 제한 나머지 778,096,000원(1,704,096,000원 - 926,000,000원)의 범위 내에서는 사해 행위가 성립한다고 할 것이어서, 피고 ****, ****의 위 주장은 이유 없다. (1) 이 사건 ○○ 부동산과 이 사건 ○○ 부동산은 원래 피고 ****과 장○○, 장 ○○이 2:1:1의 지분 비율로 공유하고 있었고, 그에 따라 이 사건 1번, 2번, 3번 각 근 저당권의 채권최고액도 1:1:2의 비율로 설정되었으며, 그 각 근저당권을 담보로 하여 ○○은행이 피고 ****과 장○○, 장○○에게 대출한 금원의 액수도 2:1:1의 비율이 다. 그러한 상황에서 피고 ****과 장○○, 장○○은 위 각 부동산을 분할하여 각자의 소유에 귀속시키기로 합의하였고, 기존의 지분 비율과 동일하게 시가가 배분될 수 있 도록 위 각 부동산을 완전히 동일한 면적으로 나누어, 이 사건 ○○ 부동산은 피고 정 ○○이 단독으로 소유하고 이 사건 ○○ 부동산은 장○○, 장○○이 각 1/2 지분씩 공 유하는 것으로 최종 분할하였다. 이와 같은 최초의 대출 및 근저당권 설정의 경위와 범위, 그 후에 이루어진 공유물 분할의 과정, 공유물 분할 후에 각자에게 배분된 몫 등 을 종합하여 볼 때, 결국 위와 같이 분할을 할 당시에 피고 ****과 장○○, 장○○이 가졌던 의사는, 공유물 분할 후에는 이 사건 3번 근저당권의 피담보채무인 피고 정○ ○의 ○○은행에 대한 926,000,000원의 차용금 채무는 피고 ****의 단독 소유로 귀 속되는 이 사건 ○○ 부동산으로 담보하고, 이 사건 1번, 2번 각 근저당권의 피담보채 무인 장○○, 장○○의 ○○은행에 대한 각 463,000,000원의 차용금 채무는 장○○, 장 ○○의 공동 소유로 귀속되는 이 사건 ○○ 부동산으로 담보할 의사였던 것으로 보인 - 17 - 다. (2) 또한 실제로 위와 같이 공유물을 분할한 후, 피고 ****과 장○○, 장○○은 ○○은행과 협의하여 위에서 본 바와 같이 각자의 채무가 각자의 부동산으로 담보될 수 있도록 이 사건 1번, 2번, 3번 각 근저당권의 담보물을 변경하려는 시도를 하였던 것으로 보인다. 그리고 비록 이 사건 각 매매 계약이 체결된 이후이기는 하지만, 결국 그러한 의사에 따라 2011. 11. 28. 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 이 사건 1번, 2번 각 근저당권 설정 등기가 말소되었고, 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 이 사건 3번 근저당 권 설정 등기가 말소되었다. 특히 이 사건 ○○ 부동산에 관한 각 등기사항전부증명서 의 기재 내용에 따르면, 이 사건 1번, 2번 각 근저당권 설정 등기의 말소 등기 원인이 ‘일부 포기’라고 되어 있어, ○○은행이 피고 ****과 장○○, 장○○의 위와 같은 의 사를 받아들여 각자의 채무가 각자의 부동산으로 담보될 수 있도록 담보물을 변경해 준 것으로 추단할 수 있는 근거가 된다. (3) 한편, 이 사건 각 매매 계약이 체결될 당시의 상황을 보면, 이 사건 1번, 2번 각 근저당권에 관하여는 그 각 근저당권의 채무자(장○○, 장○○) 소유인 이 사건 ○ ○ 부동산과 물상 보증인(피고 ****) 소유인 이 사건 ○○ 부동산이 공동 담보로 제 공되어 있는 상황이었고, 이 사건 3번 근저당권에 관하여는 그 근저당권의 채무자(피 고 ****) 소유인 이 사건 ○○ 부동산과 물상 보증인(장○○, 장○○) 소유인 이 사 건 ○○ 부동산이 공동 담보로 제공되어 있는 상황이었다. 이와 같이 공동 근저당권이 설정되어 있는 상황을 전제로 하여, 이 사건 각 매매 계약이 체결될 당시에 이 사건 ○○ 부동산이 이 사건 1번, 2번, 3번 각 근저당권에 대하여 부담하고 있던 실제 피담 보채권액을 산정하여 보면 다음과 같다. - 18 - (가) 먼저 이 사건 3번 근저당권에 관하여 보면, 수 개의 부동산에 공동 저당권이 설정되어 있는 경우 책임 재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동 저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동 저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보 아야 할 것이지만(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 등 참조), 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상 보증인의 소유인 경우에는, 물 상 보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자 대위에 의하여 채무자 소유 의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물 상 보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동 저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상 당하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결, 대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다 5643 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 피고 ****이 이 사건 3번 근저당권에 관하 여 채무자의 지위에서 공동 담보로 제공한 피고 **** 소유의 이 사건 ○○ 부동산이 이 사건 3번 근저당권에 대하여 부담하고 있던 피담보채권액은, 위 법리에 따라 그 실 제 피담보채권액인 926,000,000원 전액이 된다고 할 것이다. (나) 다음으로 이 사건 1번, 2번 각 근저당권에 관하여는, 사해 행위 취소 소송의 채무자가 다른 사람의 채무에 관하여 물상 보증인의 지위에서 공동 담보로 제공한 부 동산을 사해 행위로 양도하였을 경우 그 부동산이 부담하고 있던 피담보채권액을 어떻 게 산정할 것인지가 문제된다. 그런데 이 사건 1번, 2번 각 근저당권에 관하여 위에서 본 바와 같이 이 사건 ○○ 부동산과 이 사건 ○○ 부동산이 공동 담보로 제공되어 있 다는 상황을 전제로 하여, 위 각 근저당권에 기하여 위 각 부동산에 대하여 동시 또는 - 19 - 이시로 경매가 실시되는 경우의 법률관계를 아래와 같이 각각 나누어 살펴보면, 결국 이 사건 ○○ 부동산이 이 사건 1번, 2번 각 근저당권에 대하여 부담하고 있던 피담보 채권액은 없다고 봄이 상당하다. ① 먼저, 동시에 경매가 실시되어 배당되는 경우를 상정하여 보면, 공동 저당권 이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상 보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매 대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상 보증인이 민 법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자 대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하 여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매 대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매 대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하므로, 이러한 경우 경매 법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매 대가에서 공동 저당권자에게 우선적으로 배 당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상 보증인 소유 부동산의 경매 대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 참조). 그렇다 면 이 사건 1번, 2번 각 근저당권의 실행으로 인하여 이 사건 ○○ 부동산과 이 사건 ○○ 부동산이 동시에 경매되는 경우, 위 각 근저당권의 채무자인 장○○, 장○○ 소유 의 이 사건 ○○ 부동산의 경매 대가에서 위 각 근저당권의 피담보채권이 먼저 변제되 어야 할 것인데, 이 사건 ○○ 부동산의 시가는 1,704,096,000원으로 위 각 근저당권의 피담보채권액 합계 926,000,000원(463,000,000원 + 463,000,000원)을 충분히 상회하고 있으므로, 결국 이 사건 ○○ 부동산의 경매 대가에서 이 사건 1번, 2번 각 근저당권의 피담보채권의 변제에 공해지는 부분은 전혀 없게 된다. - 20 - ② 다음으로, 이시에 경매가 실시되어 배당되는 경우를 상정하여 보면, 이 사건 ○○ 부동산이 이 사건 ○○ 부동산보다 먼저 경매되는 경우에는, 위 각 근저당권의 채무자인 장○○, 장○○ 소유의 이 사건 ○○ 부동산의 경매 대가에서 위 각 근저당 권의 피담보채권 전액이 변제되게 되므로 위 ①에서 본 것과 같은 결론에 이르게 된 다. 반면에 이 사건 ○○ 부동산이 이 사건 ○○ 부동산보다 먼저 경매되는 경우에는, 위 각 근저당권에 관한 한 물상 보증인에 불과한 피고 **** 소유의 이 사건 ○○ 부 동산의 경매 대가에서 위 각 근저당권의 피담보채권액 합계 926,000,000원이 모두 변 제되게 되므로, 이 사건 ○○ 부동산이 이 사건 1번, 2번 각 근저당권에 대하여 부담하 고 있던 피담보채권액을 산정함에 있어 위 926,000,000원이 그 피담보채권액에 포함되 어 같은 금액만큼이 일반 채권자의 책임 재산에서 제외되어야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 그러나 이러한 경우에도 위와 같은 경매로 인하여 이 사건 ○○ 부동 산의 소유권을 상실한 피고 ****은 물상 보증인으로서 민법 제481조, 제482조의 규 정에 따른 변제자 대위에 의하여 채무자인 장○○, 장○○ 소유의 이 사건 ○○ 부동 산에 설정되어 있는 ○○은행의 이 사건 1번, 2번 각 근저당권을 실행할 수 있는 지위 를 가지게 되고, 그 각 근저당권의 실행을 통하여 위 926,000,000원 전액을 변제받을 수 있게 되는바(이 사건 ○○ 부동산의 시가가 위 926,000,000원보다 다액임은 앞에서 본 바와 같다), 피고 ****의 일반 채권자들로서는 채권자 대위권에 기하여 피고 정○ ○의 위와 같은 근저당권 실행 권능을 대위 행사함으로써 위 926,000,000원을 일반 채 권자들의 책임 재산으로 귀속시킬 수 있게 되므로, 결국 이 경우에도 이 사건 ○○ 부 동산이 이 사건 1번, 2번 각 근저당권에 대하여 부담하고 있던 피담보채권액을 산정함 에 있어 위 926,000,000원을 포함시킬 것은 아니다. - 21 - ○○ 피고 ****, ****은 이 사건 각 매매 계약을 체결할 당시 피고 ○○의 자력이 충분하였으므로 이 사건 각 매매 계약 체결 행위는 사해 행위에 해당하지 않는다고 주 장한다. 살피건대, 연대 보증인의 법률 행위가 사해 행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무에 관하여 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 등으로 채권자에게 우선 변제권이 확보되어 있는 경우가 아 닌 이상 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니며(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003다13246 판결 등 참조), 이러한 법리는 연대 채무자들 사이에서도 마찬가지라고 할 것이므로, 연대 채무자 중 1인인 피고 ****이 한 이 사건 매매 계약 체결 행위의 사해성을 판단함에 있어 다른 연대 채무자인 피고 ○○의 자력은 고려할 것이 아니어 서, 피고 ****, ****의 위 주장은 이유 없다. 부동산에 관한 법률 행위가 사해 행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해 행 위를 취소하고 소유권 이전 등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이 지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해 행위가 이루어진 경우에 그 사해 행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성 립한다고 보아야 하므로, 사해 행위 후 변제 등에 의하여 저당권 설정 등기가 말소된 경우, 사해 행위를 취소하여 그 부동산의 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권 자들의 공동 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반 하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 - 22 - 한도에서 사해 행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가 액 산정은 사실심 변론 종결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다 41490 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 각 매매 계약 체결 당시 이 사건 ○○ 부동산에 관하여 ○○은행 을 근저당권자로 하는 실제 피담보채권액 926,000,000원의 이 사건 3번 근저당권이 설 정되어 있었던 사실, 이 사건 각 매매 계약에 따라 이 사건 ○○ 부동산 중 1/3 지분 에 관하여 피고 ****에게, 나머지 2/3 지분에 관하여 피고 ****에게 각각 소유권 이전 등기가 마쳐지고, 같은 날 이 사건 3번 근저당권 설정 등기가 말소된 사실, 이 사 건 각 매매 계약 체결 당시의 이 사건 ○○ 부동산의 시가가 1,704,096,000원인 사실 은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 변론 종결일 현재의 이 사건 ○○ 부동산의 시가 역 시 같은 금액일 것으로 추인되므로, 결국 원고는 이 사건 ○○ 부동산의 가액 1,704,096,000원에서 이 사건 3번 근저당권의 피담보채무액 926,000,000원을 공제한 나머지 778,096,000원(1,704,096,000원 - 926,000,000원) 중, 피고 ****에 대하여는 그 지분 비율에 해당하는 259,365,333원(778,096,000원 × 1/3, 원 단위 미만은 버리고 계산하였고, 이하에서도 같다)의 한도에서, 피고 ****에 대하여는 그 지분 비율에 해 당하는 518,730,666원(778,096,000원 × 2/3)의 한도에서 각각 이 사건 각 매매 계약을 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있다[위와 같이 이 사건 ○○ 부동산 중 일반 채 권자들의 공동 담보로 되어 있는 부분의 액수를 산정함에 있어 이 사건 1번, 2번 각 근저당권의 피담보채권액은 고려할 필요가 없음은 앞에서 살펴본 바와 같다. 한편, 위 각 한도 금액이 이 사건 사해 행위 취소 소송의 피보전채권인 원고의 피고 ****에 대한 660,000,000원의 대여금 채권 중 앞서 본 월산리 토지 지분에 의하여 우선 변제 - 23 - 권이 확보되어 있는 8,265,000원을 제외한 나머지 651,735,000원(660,000,000원 - 8,265,000원)보다 적음이 계산상 명백하므로, 사해 행위의 취소 및 가액 배상의 범위를 정함에 있어 원고의 피보전채권액은 이를 고려할 필요가 없다]. 따라서 위 각 한도 내에서 원고가 구하는 바에 따라, 원고와 피고 **** 사이에서, 피고 ****과 피고 ****이 이 사건 ○○ 부동산 중 1/3 지분에 관하여 2011. 10. 28. 체결한 매매 계약은 220,000,000원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 원고와 피고 **** 사이에서, 피고 ****과 피고 ****이 이 사건 ○○ 부동산 중 2/3 지분에 관하여 2011. 10. 28. 체결한 매매 계약은 440,000,000원의 한도 내에서 취소되어야 하 며, 그 원상회복으로서 원고에게, 피고 ****은 220,000,000원, 피고 ****은 440,000,000원과 위 각 금원에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민 법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다. 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주 문과 같이 판결한다. 재판장 판사오기두 - 24 - 판사정신구 판사서범욱 - 25 - 목록 1. 고양시 일산동구 풍동 ○○ 공장용지 1,368㎡ 2. 고양시 일산동구 풍동 ○○ 제가동호 조립식 경량철골조 판넬지붕 단층 공장 198㎡ 3. 고양시 일산동구 풍동 ○○ 제마동호 조립식 경량철골조 판넬지붕 단층 공장 198㎡ 4. 고양시 일산동구 풍동 ○○ 제바동호 조립식 경량철골조 판넬지붕 단층 공장 198㎡. 끝.