동업계약에서 정한 투자금을 내지 않고 급여를 받고 일하기로 합의한 뒤, 지급받은 돈을 두고 선급금 반환을 다툰 사안

- 1 - 울산지방법원 제4민사부 판결 사 건2013나5701 손해배상(기) 원고, 피항소인A 피고, 항소인B 제1심판결울산지방법원 2013. 6. 11. 선고 2012가단35964 판결 변 론 종 결2014. 3. 20. 판 결 선 고2014. 5. 1. 주문 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지및항소취지 1. 청구취지 피고는 원고에게 금 2,700만 원을 지급하라. 2. 항소취지 - 2 - 주문과 같다. 이유 1. 기초사실 가. 원고와 피고는 C가 운영하던 ****(이후 ****으로 상호가 변경되었다. 이 하 ‘****’이라 한다)을 공동으로 인수하기로 하면서, 2007. 6. 9. **** 운영과 관련한 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 이 사건 동업계약에 의하면 전체 투자금 6,000만 원 중 4,000만 원을 원고가, 2,000만 원을 피고가 각 부담하되 수익금은 투자금액 비율대로 배분하기로 되어 있었 다. 다. 그러나 이 사건 동업계약에도 불구하고 피고는 지급을 약속한 2007. 10. 3.까지 위 투자금을 지급하지 않은 채, 피고의 처인 E과 함께 ****에서 근무하였고, 그 사이 원고는 E에게 월 급여 100만 원을 한두 번 지급하였다. 라. 이후 2007. 여름경 또는 10.말 경 피고는 원고에게 투자금을 지급할 능력이 없으 니 투자금을 내는 대신 월급을 받고 일하겠다고 하였고, 원고도 이에 동의하여 원고는 피고에게 월 급여로 350만 원을 지급하기로 하였다. 마. 한편, 원고는 피고에게 2007. 11. 3. 350만 원, 같은 달 11. 350만 원을 지급하였 고, 같은 달 12. 이후부터 피고는 ****에 출근하지 않았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 제4호증 내지 제6호증, 갑 제14호증의 3, 을 제1호증의 1, 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 - 3 - 가. 투자금 이행 청구 원고는 이 사건 동업계약에서 정한 바에 따라 피고가 부담하기로 한 투자금 2,000만 원의 이행을 청구한다. 그런데 위 인정사실에 의하면 2007. 여름경 또는 10.말경 원고 와 피고 사이에 피고가 이 사건 동업계약에 따른 투자금 이행을 하지 않는 대신 급여 를 받고 근무하기로 합의를 하였다는 것이므로, 이로써 원고와 피고 사이의 이 사건 동업계약은 늦어도 2007. 10.말경 합의해지 되었다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 동 업계약이 여전히 유효함을 전제로 한 원고의 투자금 이행 청구는 이유 없다. 나. 선급금 반환 청구 원고는 피고에게 2007. 11. 3.과 같은 달 11.에 각 350만 원씩 지급한 것은 급여를 선지급한 것인데, 피고가 같은 달 12.부터 ****에 출근하지 않았으므로, 선지급 받 은 위 급여를 반환할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대해 피고는 위 돈은 2012. 11. 12.경까지 피고와 피고의 처가 ****에서 근무한 것에 대한 급여 명목으로 받은 것 이지 급여를 선지급 받은 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 비록 원고가 피고에게 지급한 금액이 각 350만 원으로 피고가 원고로부터 받기 로 한 급여액과 일치하기는 하나, 한차례 급여의 선지급이 이루어진 후 그에 따른 근 무기간이 채 경과하기도 전에 또다시 급여를 선지급하는 것은 이례적인 점, ② 이 사 건 동업계약 체결 이후 피고가 ****에서 계속 근무하여 왔음에도 피고에게 이 사 건 동업계약에 기한 수익분배가 전혀 이루어지지 않았고, 그 근로에 대한 별다른 대가 가 지급된바 없는 점(게다가 피고가 임금을 지급받고 근로하기로 한 계약 체결시기에 관하여 원고는 2007. 10.경이라고 주장하는데 반하여, 피고는 2007. 여름경이라고 주장 - 4 - 하고 있어 위 돈의 지급 전에 밀린 임금이 없다고 단정할 수도 없다), ③ 피고의 처 E 이 원고로부터 급여를 제대로 지급받지 못하였음에도 불구하고 원고에게 별도로 급여 의 청구를 한 바 없어, 위 돈이 E의 급여로써 지급되었을 가능성도 있어 보이는 점 등 을 고려할 때, 원고의 진술 또는 원고 작성 문서인 갑 제1호증, 제14호증의 각 기재만 으로 원고가 피고에게 지급한 위 돈이 피고의 장래 급여를 선지급한 것이라고 인정하 기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사이승엽 판사우정민 판사김성은