가족관계등록부에 부모가 기재되어 있지 않다며 전시근로역 편입을 신청했으나 거부되자, 그 처분의 취소를 구함

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 6부 판 결 사 건2024구합51974 전시근로역 편입 거부처분 등 취소 원 고A 피 고서울지방병무청장 변 론 종 결2024. 10. 18. 판 결 선 고2024. 12. 13. 주 문 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2023. 10. 18. 원고에게 한 병역판정검사 통지처분, 2023. 12. 13. 원고에게 한 전시근로역 편입 거부처분을 각 취소한다. 이 유 1.처분의 경위 - 2 - 가.원고는 **** ****에서 태어나 2023. 9. 14. 법무부장관으로부터 대한민국 국민으로 판정한다는 국정 판정 통보를 받았고, 이에 근거하여 2023. 9. 22. 작성된 원 고에 대한 가족관계등록부에는 그 부모가 기재되어 있지 않다. 나.피고는 2023. 10. 18. 병역준비역인 원고에 대하여 2023. 11. 9.에 병역판정검사를 받으라고 통지하였다. 다.원고는 2023. 10. 19. 피고에게 ‘원고는 가족관계등록부상 부모를 알 수 없는 사람’ 이라며 전시근로역 편입신청을 하였는데, 피고는 2023. 12. 13. 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 하고, 위 나항의 통지처분과 함께 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 9, 11, 12, 14, 23호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2.이 사건 각 처분의 위법 여부 가.관계 법령 별지 기재와 같다. 나.민원처리기준표상 처리기한 미준수 주장에 관해 ｢민원 처리에 관한 법률｣ 제36조에 따라 행정안전부장관이 고시한 민원처리기준표 는 ‘가족관계등록부상 부모를 알 수 없는 사람’ 등의 병역감면 신청에 대한 처리기한을 1일로 정하고 있다(갑 제3호증). 그런데 처분의 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과하므로 행정청이 처리기간 이 지나 처분을 하였더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 등 참조). 이 사건 거부처분에 민원처리 기한을 미준수하여 취소되어야 하는 하자가 있다는 - 3 - 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다.원고가 전시근로역 편입대상에 해당하다는 주장에 관해 1)관련 규정의 내용 등 헌법상 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무, 그리고 국민에게 부여된 국방 의 의무는 아무리 강조해도 지나치지 않다. 국방의 의무가 구체화된 병역의무는 성실 하게 이행하여야 하고 병무행정 역시 공정하고 엄정하게 집행하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 등 참조). 병역법은 병역판정검사 내지 신체검사를 거쳐 병역준비역을 전시근로역으로 편입 하는 등의 병역처분을 하는 것을 원칙으로 하면서(제14조), 예외적으로 ‘수형자로서 대 통령령으로 정하는 사람, 국적법에 따른 귀화 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람이 원할 경우 병역판정검사를 하지 아니하 고 전시근로역에 편입할 수 있다’고 규정하고 있다(제64조 제1항 제3호, 제65조 제1항 제2호, 제3호). 그 위임에 따른 구 병역법 시행령(2023. 12. 19. 대통령령 제33970호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항 제2호는 ‘1년 6개월 이상의 징역 또는 금고의 실형 을 선고받은 사람’(가목), ‘가족관계등록부상 부모를 알 수 없는 사람’(나목), ‘13세 이전 에 부모가 사망하고 부양할 가족이 없는 사람’(다목), ‘18세 미만의 아동으로 아동복지 법 제52조 제1항에 따른 아동양육시설·아동보호치료시설 또는 공동생활가정에 5년 이 상 보호된 사실이 있는 사람’(라목), ‘국적법 제5조부터 제8조까지의 규정에 따라 대한 민국국적을 취득한 사람’(마목), ‘성을 전환하여 가족관계등록부상 여성에서 남성으로 성별이 정정된 사람’(바목)을 전시근로역 편입 대상으로 규정하고 있다. 위와 같은 병역법령의 내용과 취지 및 그 체계 등에 비추어 보면, 병역법 제64조 - 4 - 제1항 제3호 등에서 ‘가족관계등록부상 부모를 알 수 없는 사람’을 전시근로역 편입대 상으로 정하고 있는 것은 부모를 알 수 없는 사람이 그 출생관계 및 성장환경 등에 비 추어 사회적 약자에 해당한다는 측면 등을 고려하여 전시근로역 편입대상으로 정함과 동시에 공정하고 객관적인 병무행정을 위하여 공적 장부인 가족관계등록부에 의해 그 와 같은 사유를 확인할 수 있는 경우를 규정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 가족관 계등록부에 의할 때 부모를 알 수 없는 경우라고 하더라도 실제로는 부모를 알 수 없 는 경우에 해당하지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 병역법 제64조 제1항 제 3호 등이 정하고 있는 전시근로역 편입대상이 아니라고 보아야 한다. 2)구체적 판단 앞서 든 증거들, 갑 제24 내지 26호증, 을 제13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취 지에 따라 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 원고에 대한 가족관계등록부에 그 부모에 대한 기재가 없다고 하더라도, 원고가 ‘부모를 알 수 없는 사람’에 해당한다 고 보기는 어려우므로 전시근로역 편입대상이 아니다. 가족관계등록부상 형식적인 기 재만으로 전시근로역 편입대상인지 여부를 판가름하여야 한다는 전제에 있는 원고의 주장은 이유 없다. ① 원고에 관한 ****주 출생기록증명서에 의하면, 원고의 부모는 대한민국 국민이 던 ‘D’와 ‘E’이다. D와 E는 원고 출생 이후인 2008. *. **. B에서 혼인신고를 하기도 하였다. ② 원고의 주장에 의하더라도, 원고는 2009년경 어머니인 E가 가출한 이래로 아버 지인 D와 할머니에 의해 양육되었다. 출입국 현황 자료상 2016년경~2020년경 미성년 자이던 원고의 출입국 횟수가 38회(출국과 입국을 각각 1회로 계산하였다)에 이르고, - 5 - 대부분 같은 날에 D의 출입국이 이루어지는 등 원고는 실제로도 D의 양육하에 있었던 것으로 보이기도 한다. ③ D는 2016. 7. 11.경 대한민국에서 원고의 출생신고를 하려고 하는 등 아버지로 서 대한민국 내에서 원고의 신분관계를 분명히 하기 위해 노력하기도 하였다. 다만 D 와 E는 대한민국에서 혼인신고를 하지 않았고, 이에 혼인 외 출생자의 신고는 모가 하 도록 규정하고 있는 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제46조 제2항으로 인하여 그 신 고 수리가 거부되었던 것으로 보일 뿐이다. 3.결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. - 6 - 별지 관계 법령 ■ 병역법 제14조(병역처분) ① 지방병무청장은 병역판정검사를 받은 사람(군병원에서 신체검사를 받은 사람을 포함한다) 또는 현역병지원 신체검사를 받은 사람에 대하여 다음 각 호와 같이 병역처분을 한다. 이 경우 현역병지원 신체검사를 받은 18세인 사람에 대하여는 신체등급 5급 또는 6급의 판정 을 받은 경우에만 병역처분을 한다. 1. 신체등급이 1급부터 4급까지인 사람: 학력ᆞ연령 등 자질을 고려하여 현역병입영 대상자, 보충역 또는 전시근로역 2. 신체등급이 5급인 사람: 전시근로역 3. 신체등급이 6급인 사람: 병역면제 4. 신체등급이 7급인 사람: 재신체검사(再身體檢査) 제64조(병역준비역의 병역면제 등) ① 지방병무청장은 병역준비역으로서 제1호(신체등급이 6급에 해당하는 사람만 해당한다) 또는 제2호에 해당하는 사람은 원할 경우 병역판정검사를 하지 아니하고 병역을 면제할 수 있고, 제1호에 해당하는 사람 중에서 신체등급이 5급에 해당하는 사람과 제3호에 해당하는 사람 은 원할 경우 병역판정검사를 하지 아니하고 전시근로역에 편입할 수 있다. 다만, 제1호에 따라 병역을 면제받은 사람 또는 전시근로역으로 편입된 사람 중 19세 이전에 장애상태가 변하여 「장애인복지법」 제2조에 따른 장애 정도가 조정되거나 같은 법 제32조에 따른 장 애인등록증 반환사유가 발생한 경우에는 그 처분을 취소하고 병역판정검사를 받게 할 수 있다. 3. 제65조제1항제2호 및 제3호의 사유에 해당되는 사람 제65조(병역처분 변경 등) ① 현역병(제21조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람과 현역병입영 대상자를 포함한다), 승선근 무예비역 또는 보충역으로서 제1호에 해당하는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역 편입ᆞ전시근로역 편입 또는 병역면제 처분을 할 수 있고, 제2호 및 제3호에 해당하는 사 람에 대하여는 보충역 편입 또는 전시근로역 편입을 할 수 있다. - 7 - 1. 전상ᆞ공상ᆞ질병 또는 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람 2. 수형자(受刑者)로서 대통령령으로 정하는 사람 3. 「국적법」에 따른 귀화 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 병역에 적합하지 아니하 다고 인정되는 사람 ■ 구 병역법 시행령(2023. 12. 19. 대통령령 제33970호로 개정되기 전의 것) 제134조(병역준비역의 병역면제 등) ⑦ 법 제64조제1항제3호에 따라 전시근로역에 편입되려는 사람은 병역판정검사일 전날까지 전 시근로역 편입원서(전자문서로 된 원서를 포함한다)를 지방병무청장에게 제출하여야 한다. ⑧ 지방병무청장은 제7항에 따라 전시근로역 편입원서를 받은 경우에는 병역판정검사를 하지 아니하고 전시근로역에 편입할 수 있다. 제136조(수형자 등의 병역처분) ① 현역병입영 대상자, 승선근무예비역 또는 보충역(보충역의 장교·준사관·부사관 및 보충역의 복무를 마친 사람은 제외한다)으로서 법 제65조제1항제2호 및 제3호에 따라 보충역 또는 전시근로역으로 편입할 수 있는 사람과 대체역으로서 법 제65조의2제1항에 따라 소집을 면 제 또는 해제할 수 있는 사람은 다음 각 호에 따른다. (단서 생략) 2. 전시근로역 편입 대상은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람 가. 1년 6개월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람. 다만, 법 제86조에 따라 병역 의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 써서 징역형을 선고받 은 사람은 제외한다. 나. 가족관계등록부상 부모를 알 수 없는 사람 다. 13세 이전에 부모가 사망하고 부양할 가족(「민법」 제779조 및 제974조에 따른 가족을 말한다)이 없는 사람 라. 18세 미만의 아동으로 「아동복지법」 제52조제1항에 따른 아동양육시설·아동보호치료시 설 또는 공동생활가정에 5년 이상 보호된 사실이 있는 사람 마. 「국적법」 제5조부터 제8조까지의 규정에 따라 대한민국국적을 취득한 사람 바. 성을 전환하여 가족관계등록부상 여성에서 남성으로 성별이 정정된 사람. 끝.