촉진지구 지정·고시 전에 단독주택과 근린생활시설 신축을 건축신고하고, 지정 후 행위허가 신고서와 착공신고서를 제출함.

- 1 - 제 주 지 방 법 원 제 1행 정 부 판 결 사 건2021구합5554 행위허가 불가 및 건축물착공신고 반려 처분 취소 청구 원 고A 피 고****장 판 결 선 고2022. 2. 15. 주 문 1. 피고가 2021. 2. 1. 원고에 대하여 한 행위허가 불가 및 건축물착공신고 반려 처분 을 모두 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 ○ 원고는 2019. 10. 24. 피고에게 원고 소유의 이 사건 토지 지상에 단독주택 및 근 - 2 - 린생활시설을 신축(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)하기 위한 건축신고를 마쳤다. ○ 국토교통부장관은 2020. 12. 15. 이 사건 토지가 포함된 **** ****, 도련일 동 일원 321,300㎡를 제주동부 공공지원민간임대주택 공급촉진지구로 지정·고시(국토 교통부고시 제2020-933호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)하였다. ○ 원고는 피고로부터 이 사건 고시에 따른 행위허가서 제출 안내를 받고, 피고에게 2021. 1월경 이 사건 공사를 위한 행위허가 신고서를 제출하고, 2021. 1. 19. 사업시행 계획서를 첨부하여 착공신고서를 제출하였다. ○ 피고는 2021. 2. 1. “이 사건 공사는 민간임대주택에 관한 특별법(이하 ‘민간임대 주택법’이라 한다) 제26조 제3항에 따른 행위허가 신고대상이고, 시장 등이 행위허가를 하기 전에 민간임대주택법 시행령 제22조 제2항에 따라 시행자의 의견을 조회하여야 하는데, 시행자(****)는 ‘이 사건 공사가 진행될 경우 지구 조성사업 추진 시 건축물, 영업보상 등에 따른 사업비 증가와 신축 건물의 조기 철거 등 원상회복에 따른 불필요한 사회, 경제적 손실이 발생하여 공익사업 추진에 문제가 야기될 수 있으 므로 예정지구 내에 건물 신축 불가’ 취지로 회신하였는바 이에 따라 공급촉진지구 사 업 시 원고의 건축으로 인한 사유재산 손해의 추가 발생 예방 및 공익사업의 원활한 추진을 위하여 건축 제한이 불가피하다.”라는 이유로 원고의 행위허가 신청을 불허하 는 처분(이하 ‘이 사건 불허처분’이라 한다)을 하면서, 그 결과 이 사건 공사를 착수하 는 것도 불가능하다는 이유로 건축물 착공신고를 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 반려처 분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 - 3 - 원고는 이 사건 고시 전에 피고로부터 건축허가를 받았고, 이후 피고의 안내에 따라 행위허가 신고서, 착공신고서 등을 제출하였으므로, 피고는 민간임대주택법 제26조 제 5항에 따라 원고의 행위허가 신고 및 착공신고를 수리하였어야 함에도 이 사건 불허처 분, 반려처분을 한 것은 위법하다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 이 사건 불허처분 취소청구에 대하여 가. 이 사건 공사가 민간임대주택법 제26조 제3항의 행위허가 대상인지 여부 민간임대주택법 제26조 제3항, 민간임대주택법 시행령 제22조 제1항 등 관련 규 정을 종합하면 단독주택 등을 신축하기 위한 이 사건 공사는 일응 민간임대주택법 제 26조 제3항에서 정한 행위허가 대상에 해당하나, 원고가 이 사건 고시 이전인 2019. 10. 24. 피고에게 이 사건 공사를 위한 건축신고를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므 로, 원고는 민간임대주택법 제26조 제5항에 따라 피고에게 신고한 후 이 사건 공사를 계속 진행할 수 있다고 봄이 상당하다. 즉, 이 사건 공사는 ‘신고’의 대상이다. 나. 민간임대주택법 제26조 제5항의 신고 수리가 기속행위에 해당하는지 여부 행정행위가 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행 위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2014두37702 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 민간임대주택법 제26조는 촉진지구 내에서 행위허가 - 4 - 대상인 행위(제3항)와 그 중 신고 대상인 행위(제5항)를 구분하고 있고, 행위허가와 관 련하여서는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제57조 내지 제60조, 제62조(개발행위허 가와 관련된 규정들)을 준용하도록 규정(제7항)하고 있으며, 민간임대주택법 시행령 제 22조 제2항은 법 제26조 제3항에 따른 허가 전에 시행자의 의견을 들어야 한다고 규 정하고 있는 반면, 신고와 관련하여서는 신고의 수리를 거부할 수 있는 근거규정이나 신고수리를 위한 기준을 정하고 있지 않다. 또한 민간임대주택법에 따르면 허가를 받 지 않고 건축 등의 행위를 한 경우 징역 1년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금 (제65조 제3항 제2호)에 처할 수 있는 반면, 신고하지 않고 한 행위에 대하여는 형사처 벌이나 과태료 부과 규정을 두고 있지 않다. 나아가 민간임대주택법 시행령 제22조 제 4항은 ‘민간임대주택법 제26조 제5항에 따른 신고를 하려는 자는 촉진지구가 지정·고 시된 날부터 30일 이내에 신고서에 그 공사 또는 사업의 진행 상황과 시행계획을 적은 서류를 첨부하여 관할 시장에게 제출하여야 한다’라고만 규정하고 있을　 뿐 신고를 위 한 양식이나 관할 시장이 해당 신고서를 검토하여 이를 거부할 수 있는 근거나 기준에 관하여 전혀 규정하고 있지 않다. 이러한 민간임대주택법령의 체계 및 형식과 그 문언, 신고행위의 성질과 유형 등 에 비추어 보면, 관할 시장으로서는 촉진지구 지정·고시 이전에 행위허가를 받은 경우 그 신고만 있으면 다른 법령상 구체적인 근거 없이 이를 반려하거나 행위허가를 불허 할 수 없고, 신고를 수리하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 즉, 촉진지구 지정·고시 이 전에 행위허가를 받은 자의 행위신고에 대한 수리는 다른 법령상의 제한사유가 없다면 이를 거부할 수 없는 기속행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 다. 이 사건 불허처분의 위법성 - 5 - 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 ① 원고는 국토교통부장관의 촉진지구 지정·고시 이전에 피고에게 건축신고를 완료하였고, 달리 법령상 건축 제한사유가 없는 것으로 보이는 점, ② 피고가 이 사건 불허처분에서 제 시하고 있는 시행사의 의견이나 이 사건 불허처분 사유는 민간임대주택법 제26조 제5 항의 신고 수리 시 거쳐야 하는 절차라거나 수리 여부를 판단하는 기준에 해당하지 아 니하고, 달리 원고의 신고를 수리하지 않거나 불허할 법령상 근거가 없는 점 등에 비 추어 보면, 피고로서는 원고의 신고를 수리하지 않거나 원고가 신고하는 행위에 대하 여 불허처분을 할 수 없다. 그럼에도 피고는 공급촉진지구 사업 시 건축으로 인한 사유재산 손해의 추가 발 생이 우려된다거나 및 공익사업의 원활한 추진을 위하여 건축 제한이 불가피하다는 이 유로 이 사건 불허처분을 하였는바 이는 법령상 근거가 없는 것으로서 위법하다. 5. 이 사건 반려처분 취소청구에 대하여 가. 실체상의 사유를 들어 건축물 착공신고를 반려할 수 있는지 여부 구 건축법(2021. 7. 27. 법률 제18340호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조, 건축법 시행규칙(2021. 12. 31. 국토교통부령 제935호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조는 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 허가권자에 게 공사시공자 등이 함께 서명한 착공신고서에 건축주와 설계자, 건축주와 공사시공자, 건축주와 공사감리자 간의 각 계약서 사본과 설계도서 중 시방서, 건축설비도 등 일정 한 서류를 첨부하여 그 공사계획을 신고하여야 하며, 허가권자는 착공신고서를 받은 때에는 신고인에게 착공신고필증을 교부하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고, 관계 법 령에서 이와 별도의 착공신고 수리요건에 관하여 규정하고 있지는 않다. - 6 - 위와 같은 착공신고의 내용, 절차 및 방법 등에 관한 관계 법령의 규정에 의하면, 착공신고는 허가를 받거나 신고를 한 건축주로 하여금 공사 착수 전에 허가권자에게 공사계획을 신고하도록 하는 사전절차로서, 허가권자는 건축주가 위 규정에 따라 착공 신고서에 설계도서 등을 첨부하여 공사계획을 신고하면 그 착공신고서와 첨부된 서류 들을 검토하여 신고내용이 건축허가(신고) 내용에 부합하는지, 미제출 서류가 있는지, 서류 작성 등에 문제가 있는지 여부 등 형식적 하자의 존부를 심사하여 문제가 없을 경우 이를 수리한 다음 착공신고필증을 교부하여야 하는 것이고, 그 밖에 건축허가의 요건 등에 관한 실체상의 사유를 들어 그 신고를 반려할 수는 없다. 건축법 제21조 제3, 4항은 건축물의 착공신고에 대해서 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 3일 이내에 통지하도록 하면서 그 통 지 기한 내에 통지를 하지 않은 경우 신고를 수리한 것으로 간주하도록 규정하고 있는 데, 이를 고려하더라도 허가권자로 하여금 신고수리 여부를 통지하도록 하고 있을 뿐 신고수리 요건에 대해서는 따로 정하고 있지 않으므로 형식적 하자가 아닌 건축허가의 요건 등에 관한 실체상의 사유를 들어 그 신고를 반려할 수 없음은 마찬가지이다. 나. 이 사건 반려처분의 위법성 이 사건 불허처분과 같이 그 자체로 합당하다고 볼 수 없는 사유로 착공신고를 반려하는 것은 전혀 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 건축법 제21조, 건축법 시행규칙 제14조의 내용과 취지에 정면으로 위반되는 것이므로, 이 사건 반려처분도 위법하다. 5. 결론 원고의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. - 7 - 재판장 판사김현룡 판사조정익 판사김연준 - 8 - 관계 법령 ▣ 민간임대주택에 관한 특별법 제26조(촉진지구 지정 등의 고시 등) ① 지정권자는 촉진지구를 지정한 경우 위치ᆞ면적, 시행자, 사업의 종류, 수용 또는 사용할 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제3조에서 정하는 토지ᆞ물건 및 권 리(이하 “토지등”이라 한다)의 세목 등을 대통령령으로 정하는 바에 따라 관보 또는 공보에 고시하고, 관계 서류의 사본을 시장ᆞ군수ᆞ구청장에게 송부하여야 하며 토지이용규제 기 본법 제8조에 따라 지형도면을 고시하여야 한다. 촉진지구를 변경한 경우에도 또한 같다. ② 제1항에 따라 관계 서류의 사본을 송부받은 시장ᆞ군수ᆞ구청장은 이를 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. ③ 제25조 제1항에 따라 촉진지구의 지정 또는 변경에 관한 주민 등의 의견청취 공고 등이 있 는 지역 및 촉진지구 내에서 건축물의 건축 등 대통령령으로 정하는 행위를 하고자 하는 자는 시장ᆞ군수ᆞ구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제3항에도 불구하고 허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 1. 재해복구 또는 재난수습에 필요한 응급조치를 위하여 하는 행위 2. 그 밖에 경작을 위한 토지의 형질 변경 등 대통령령으로 정하는 행위 ⑤ 제3항에 따라 허가를 받아야 하는 행위로서 제25조 제1항에 따른 의견청취 공고 당시 또는 촉진지구의 지정ᆞ고시 당시에 이미 관계 법령에 따라 행위허가를 받았거나 그 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ᆞ군수ᆞ구청장에게 신고한 후 이 를 계속 시행할 수 있다. ⑥ 시장ᆞ군수ᆞ구청장은 제3항을 위반한 자에 대하여 원상회복을 명할 수 있다. 이 경우 명령 을 받은 자가 그 의무를 이행하지 아니하는 때에는 행정대집행법에 따라 대집행할 수 있다. ⑦ 제3항에 따른 허가에 관하여 이 법에서 규정한 것을 제외하고는 국토의 계획 및 이용에 관 한 법률 제57조부터 제60조까지 및 제62조를 준용한다. ⑧ 제3항에 따라 허가를 받은 경우에는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따라 허가 를 받은 것으로 본다. ⑨ 제1항에 따라 촉진지구가 지정ᆞ고시된 경우 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제6조 제1 호에 따른 도시지역과 같은 법 제50조에 따른 지구단위계획구역(이하 “지구단위계획구역” 이라 한다)으로 결정되어 고시된 것으로 본다. 제65조(벌칙) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처 한다. 1. 거짓 또는 부정한 방법으로 제23조에 따른 시행자 지정 또는 변경을 받은 자 2. 제26조 제3항을 위반하여 촉진지구 내에서 시장ᆞ군수ᆞ구청장의 허가를 받지 아니하고 건축물의 건축 등의 행위를 하거나 거짓 또는 부정한 방법으로 허가를 받은 자 - 9 - ▣ 민간임대주택에 관한 특별법 시행령 제21조(촉진지구 지정 등의 고시 등) ① 지정권자는 촉진지구를 지정하였으면 법 제26조 제1항에 따라 다음 각 호의 사항을 관보 또는 공보에 고시하여야 한다. 1. 촉진지구의 명칭, 위치 및 면적 2. 촉진지구의 지정일 3. 사업의 종류 4. 법 제23조 제1항에 따라 지정된 시행자의 명칭, 소재지 및 대표자의 성명 5. 수용하거나 사용할 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제3조에서 정 하는 토지ᆞ물건 및 권리의 소재지, 지번, 지목, 면적, 소유권 및 소유권 외의 권리의 명세와 그 소유자 및 권리자의 성명(법인인 경우에는 명칭을 말한다) 및 주소 6. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제30조에 따른 도시ᆞ군관리계획(“이하 도시ᆞ군관리 계획”이라 한다)에 관한 사항(법 제26조 제9항에 따라 도시지역 및 지구단위계획구역으 로 결정된 것으로 보는 사항을 포함한다) 7. 관계 서류의 열람방법 ② 지정권자는 촉진지구를 변경하였으면 제1항 각 호의 사항 중 변경된 사항과 변경 사유를 관보 또는 공보에 고시하여야 한다. 제22조(행위허가의 대상 등) ① 법 제25조 제1항에 따라 촉진지구의 지정에 관한 주민 등의 의견청취 공고 등이 있는 지역 및 촉진지구 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 법 제26조 제 3항에 따라 시장ᆞ군수ᆞ구청장의 허가를 받아야 한다. 1. 건축물의 건축 등: 건축법 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물(가설건축물을 포함한다)의 건축, 대수선 또는 용도 변경 2. 인공 시설물의 설치: 인공을 가하여 제작한 시설물(건축법 제2조 제1항 제2호에 따른 건축물은 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경: 절토(땅깎기), 성토(흙쌓기), 정지(땅고르기), 포장 등의 방법으로 토지 의 형상을 변경하는 행위, 토지의 굴착 또는 공유수면의 매립 행위 4. 토석의 채취: 흙, 모래, 자갈, 바위 등의 토석을 채취하는 행위(제3호에 따른 토지의 형 질변경을 목적으로 하는 경우는 제외한다) 5. 토지의 분할ᆞ합병 6. 물건을 쌓아 놓는 행위: 옮기기 쉽지 아니한 물건을 1개월 이상 쌓아 놓는 행위 7. 죽목을 베거나 심는 행위 ② 시장ᆞ군수ᆞ구청장은 법 제26조 제3항에 따라 제1항 각 호의 행위에 대한 허가를 하려는 경우에 시행자가 있으면 미리 그 시행자의 의견을 들어야 한다. ③ 법 제26조 제4항 제2호에서 “경작을 위한 토지의 형질 변경 등 대통령령으로 정하는 행위” 란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 에 따른 개발행위허가의 대상이 아닌 것을 말한다. 1. 경작을 위한 토지의 형질변경 2. 농림수산물의 생산에 직접 이용되는 것으로서 국토교통부령으로 정하는 간이공작물의 - 10 - 설치 3. 촉진지구의 개발에 지장을 주지 아니하고 자연경관을 해치지 아니하는 범위에서의 토석 채취 4. 촉진지구에 존치하기로 결정된 대지에 물건을 쌓아놓는 행위 5. 관상용 죽목을 임시로 심는 행위(경작지에 임시로 심는 경우는 제외한다) ④ 법 제26조 제5항에 따른 신고를 하려는 자는 촉진지구가 지정ᆞ고시된 날부터 30일 이내 에 신고서에 그 공사 또는 사업의 진행 상황과 시행계획을 적은 서류를 첨부하여 관할 시 장ᆞ군수ᆞ구청장에게 제출하여야 한다. ▣ 구 건축법(2021. 7. 27. 법률 제18340호로 개정되기 전의 것) 제21조(착공신고 등) ① 제11조·제14조 또는 제20조 제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수 하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. 다만, 건축물관리법 제30조에 따라 건축물의 해체 허가를 받거나 신고할 때 착공 예 정일을 기재한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항에 따라 공사계획을 신고하거나 변경신고를 하는 경우 해당 공사감리자(제25조 제1항에 따른 공사감리자를 지정한 경우만 해당된다)와 공사시공자가 신고서에 함께 서명하여야 한다. ③ 허가권자는 제1항 본문에 따른 신고를 받은 날부터 3일 이내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하여야 한다. ④ 허가권자가 제3항에서 정한 기간 내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처 리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하지 아니하면 그 기간이 끝난 날의 다음 날에 신고 를 수리한 것으로 본다. ▣ 구 건축법 시행규칙(2021. 12. 31. 국토교통부령 제935호로 개정되기 전의 것) 제14조(착공신고등) ① 법 제21조 제1항에 따른 건축공사의 착공신고를 하려는 자는 별지 제13호 서식의 착공신 고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류 및 도서를 첨부하여 허가권 자에게 제출하여야 한다. 1. 법 제15조에 따른 건축관계자 상호간의 계약서 사본(해당사항이 있는 경우로 한정한다) 2. 별표 4의2의 설계도서. 다만, 법 제11조 또는 제14조에 따라 건축허가 또는 신고를 할 때 제출한 경우에는 제출하지 않으며, 변경사항이 있는 경우에는 변경사항을 반영한 설 계도서를 제출한다. 3. 법 제25조 제11항에 따른 감리 계약서(해당 사항이 있는 경우로 한정한다) ② 건축주는 법 제11조 제7항 각 호 외의 부분 단서에 따라 공사착수시기를 연기하려는 경우 에는 별지 제14호 서식의 착공연기신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)를 허가권자에 게 제출하여야 한다. ④ 허가권자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 착공신고서 또는 착공연기신청서를 받은 때에는 별지 제15호 서식의 착공신고필증 또는 별지 제16호 서식의 착공연기확인서를 신고인 또 는 신청인에게 교부하여야 한다. 끝.