서귀포시장이 해안도로 개설을 위한 도시계획시설사업 실시계획을 수립·인가하면서 환경영향평가 등 법정 절차를 거치지 않았다.

- 1 - 제 주 지 방 법 원 행 정 부 판 결 사 건2008구합24 도시계획시설사업 실시계획결정,고시처분취소 원 고김○○ 소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 한범석, 이건우 피 고서귀포시장 소송수행자 오희범, 조형규, 김성철 변 론 종 결2009. 9. 23. 판 결 선 고2009. 11. 18. 주 문 1. 피고가 2007. 7. 19. 서귀포시 제2007-80호로 고시한 도시계획시설사업 실시계획인 가결정이 무효임을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주위적으로, 주문 제2항과 같은 판결 및 예비적으로, ‘피고가 2007. 7. 19. 서귀포시 제 - 2 - 구분 규모 폭원 (m) 기능 연장 (m) 기점종점 사용 형태 주요 경과지 최초 결정일 비고 등급 종별 번호 기정 중로 25 15 보조 간선도로 18,433 대로2-1 (대포동) 중로1-12 (서귀동) 일반 도로 해안 도로 건고 제1453 호(1965. 3. 4.) 선형 변경 및 노선축 소 변경 중로 25 15 보조 간선도로 10,200 대로2-1 (대포동) 중로3-1 (법환동) 일반 도로 해안 도로 2007-80호로 고시한 도시계획시설사업 실시계획인가결정을 취소한다’라는 판결. 이 유 1. 처분의 경위 가. 피고는 2002. 4. 27. 도시계획시설(도로 등)을 재정비하기 위하여 다음과 같은 내용이 포함된 서귀포도시계획시설결정(변경)을 하고, 이를 서귀포고시 제2002-22호 로 고시하였다(이하 ‘이 사건 선행처분’이라 한다). 나. 피고는 위 도시계획시설결정을 수차례 변경하여 오다가 2007. 7. 19. 다음과 같 은 내용으로 도시계획시설사업의 실시계획을 결정.인가하고, 이를 같은 달 25. 제주특 별자치도 도보에 게재하는 방법으로 고시하였다(서귀포시고시 제2007-80호, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). - 사업시행위치 : 월평포구~강정포구(강정동5110-1번지~강정동 4683-1번지) - 사업의 종류 및 명칭 : 도로계획도로 중로 2류 5호선 일부(월평포구~강정포구) 해 안도로 개설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) - 면적 또는 규모 : L=1.85㎞, B=15m - 3 - - 사업시행자 : 피고(제주특별자치도 서귀포시장) - 착수일 : 실시계획 인가일 - 준공예정일 : 2010. 12. 31. 다. 원고는 이 사건 사업 시행지역에 일부 포함되어 있는 서귀포시 강정동 전 1,710 ㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이고, 피고는 이 사건 토지의 보상가액을 60,175,000원으로 정하여 원고에게 2007. 12. 31.까지 협의하여 줄 것을 요청하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증, 갑 5호증의 1, 을 5호증의 2, 3, 을 6 호증의 4의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 피고는 이 사건 소는 제소기간이 도과되어 부적법하다고 주장하나, 이 사건 소 중 주위적 청구에 관한 부분은 이 사건 처분의 무효 확인을 구하는 것으로, 무효 확인을 구하는 소송은 제소기간의 제한을 받지 아니한다고 할 것이어서 이 부분 피고의 주장 은 이유 없고, 예비적 청구에 관한 부분은 아래에서 보는 바와 같이 주위적 청구를 받 아들이는 이상, 굳이 그 적법 여부에 관하여 나아가 판단하지 아니한다. 3. 본안에 관한 판단 (주위적 청구에 관한 판단) 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 주위적 청구원인으로서, 이 사건 처분은 다음과 같은 위법이 있 고 그 하자가 중대.명백하므로 무효라고 주장한다. (1) 환경.교통.재해 등에 관한 영향평가법(이하, ‘환경영향평가법’이라 한다) 위반 - 4 - 환경영향평가법 제4조는 4㎞ 이상의 도로를 신설하는 경우 환경영향평가를 받 도록 규정하고 있는데, 피고는 그 절차를 회피할 목적으로 이 사건 선행처분에서 정한 10.2km의 전체 도로사업구간을 일부 구간씩 나누어 시행하는 편법으로 도로사업을 진 행하면서 이 사건 처분을 함에 있어서도 환경영향평가 절차를 거치지 아니하였다. (2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하, ‘국토계획법’이라 한다) 위반 ① 국토계획법 제88조 제5항에 따르면, 도시계획시설사업 실시계획에는 사업시 행에 필요한 설계도서, 자금계획을 명시하거나 첨부하여야 하는데, 피고는 실시계획에 이를 첨부하거나 명시하지 않았고, ② 국토계획법 제28조, 동 시행령 제22조 제2항에 따르면, 행정청이 도시관리계획을 입안하는 때에는 주민의 의견을 들어야 하며, 그 의 견청취의 방법은 도시관리계획안의 주요내용을 당해 특별시·광역시·시 또는 군의 지역 을 주된 보급지역으로 하는 2 이상의 일간신문과 당해 특별시·광역시·시 또는 군의 인 터넷 홈페이지 등에 공고하고 도시관리계획안을 14일 이상 일반인들이 열람할 수 있도 록 하여야 하는데, 피고는 이러한 절차를 거치지 않았으며, ③ 도시계획시설 실시계획 작성 및 인가에 관한 사항을 제주특별자치도지사가 서귀포시장에게 위임한 경우에는 국토계획법 제139조에 따라 시.도 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 지방의회에 의견을 청취해야 하는데 이러한 절차를 거치지도 아니하였다. (3) 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙(이하, ‘도시계획시설규칙’이 라 한다) 위반 도시계획시설규칙 제4조 제2항에 따르면, 도시계획시설이 위치하는 공간의 일 부만을 구획하여 도시계획시설결정(= 입체적 도시계획시설결정)을 하고자 하는 경우 미리 토지소유자 등의 이해관계인과 구분지상권의 설정 또는 이전 등을 위한 협의를 - 5 - 하여야 하는데, 피고는 이러한 절차를 거치지 아니하였다. (4) 문화재보호법 위반 이 사건 토지는 천연기념물인 제주연안연산호군락지 문화재보호구역 외곽 경계 로부터 500m 이내에 위치하고 있어 문화재 현상 변경허가(협의) 대상지역이므로, 도시 계획시설사업 실시계획 수립시 문화재보호법에 따라 해당 건설공사의 시행이 문화재보 존에 영향을 미치는지 여부를 검토하는 등 문화재 지표조사를 실시하고 조사결과에 대 하여 문화재청 협의를 거쳐 국가지정문화재의 보존에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 시설물을 설치하는 행위에 해당할 시에는 문화재청장의 허가를 받는 등 이를 사업계획에 반영하여야 함에도 불구하고 도시계획시설결정에 따른 기초조사와 사 업계획서에 문화재 지표조사와 문화재청장과의 협의절차를 이행하지 아니하였다. (5) 재량권 일탈.남용에 관한 주장 이 사건 처분으로 달성하려는 공익은 ‘해안도로 개설로 수려한 해안광경을 관 광자원화 하고, 장기미집행 도시계획시설사업을 시행하여 사유재산권을 보호함과 동시 에 침체된 지역경기를 활성화’하려는 것인바, 이 사건 토지와 서귀포시 강정동에 위치 하고 있으며 해안선에 더 근접하고 있는 기존의 사실상 도로를 이용하여 해안도로를 개설함으로써 공익과 원고의 재산권의 조화를 추구할 수 수 있음에도 불구하고, 피고 는 이를 고려하지 않고 불필요하게 새로이 도로를 개설하는 내용의 이 사건 처분을 하 였는바, 이로 인하여 원고가 입는 불이익이 이 사건 처분으로 달성하려는 공익보다 훨 씬 크다고 할 것이므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈.남용하였다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. - 6 - 다. 판단 (1) 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관 하여도 합리적으로 고찰함을 요한다. (2) 환경영향평가법 위반 여부 살피건대, 피고가 환경영향평가를 회피하기 위한 목적으로 10.2㎞에 이르는 전 체 도로 구간을 일부씩 나누어 이 사건 처분을 하였다고 볼만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 선행처분에서 정한 도로의 길이(10.2㎞)를 기준으로 보더라도 환 경영향평가법 제4조 제1항 제5호, 제3항, 같은 법 시행령(2008. 12. 24. 대통령령 21185호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 [별표1] 제1호 마목에 따르면, 4㎞ 이 상의 도로를 신설하는 모든 도로건설사업이 환경영향평가대상이 되는 것이 아니며 국 토계획법에 의한 ‘도시지역’에서는 폭 25m 이상으로서 도로인 경우에 한하여 환경영향 평가의 대상이 되는 것인바, 을 5호증의 3, 을 6호증의 4, 을 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사업의 대상지역은 국토계획법상 ‘도시지역’이고, 이 사건 선행처분 및 이 사건 처분으로 개설하려고 하는 도로의 폭은 15m에 불과하므로 환경영향평가의 대상이 아니라고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. (3) 국토계획법 위반 여부 (가) 살피건대, 갑 4호증, 갑 5호증의 5, 갑 11호증의 1 내지 3의 각 기재만으로 - 7 - 피고가 실시계획에 사업시행에 필요한 설계도서와 자금계획을 첨부하거나 명시하지 않 았다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을 3호증 의 3, 을 6호증의 1 내지 4, 을 19, 20, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합 하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 이 사건 처분과 관련된 도시관리계획결 정 시기인 1998년보다 앞서 1994년도에 설계도서를 작성하였는데, 설계도서가 도시관 리계획결정보다 먼저 작성된 사유는 서귀포시 대포동부터 서귀동까지 일대 해안도로에 대한 최초 결정일이 1975. 6. 17.이기 때문이었고, 이후 순차적으로 도시관리계획이 변 경되던 중 1998년에 이르러 이 사건 처분과 관련된 최초 도시관리계획결정을 하였기 때문에 1994년도에 작성된 설계도서를 첨부한 것이며, 이후 도시관리계획이 계속 변경 되자 단가산출서 등의 교정을 위하여 2008년도에 다시 설계도서가 작성된 점, 이 사건 처분 당시에는 일부 구간(월평동~강정동까지 2.89㎞ 중 2002.경 변경된 도시계획도로 200m 정도)에 대한 설계도서가 구비되지는 못하였으나, 나머지 구간에 대한 설계도서 는 구비되어 있었고, 자금계획이란 인가받고자 하는 사업의 주체가 자금을 어떤 식으 로 조달하고 연도별 투자금액을 어떻게 배분할 것인지에 관한 사항인데, 피고는 이 사 건 사업의 사업비 확보를 위한 2006년 말 자금계획서를 제주특별자치도의회에 제출하 여 2007년 1,682,000,000원을 확보하는 등 자금계획도 마련되어 있었던 점 등에 비추 어 보면, 원고가 주장하는 사정들만으로 실시계획에 사업시행에 필요한 설계도서, 자금 계획이 명시되거나 첨부되지 않았다고 보기 어렵고, 피고가 설계도서 중 일부를 미비 한 사항이 있다고 하여 이 사건 처분상 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 보기는 어 려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 또한 주민의견청취절차의 이행 여부에 관하여 보건대, 국토계획법 제90조 제 - 8 - 1항, 동 시행령 제99조 제1항에 따르면, 시.도지사가 실시계획을 인가하고자 하는 때 에는 미리 당해 시·도의 공보나 당해 시·도의 지역을 주된 보급지역으로 하는 일간신 문에 인가신청의 요지, 열람의 일시 및 장소의 사항을 게재하는 방법에 의하여 이를 공고하고, 관계 서류의 사본을 20일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하는바, 갑 제5호증의 2, 3, 을 6호증의 3의 각 기재에 의하면, 피고는 2007. 7. 4. 제주특별자치도 도보에 도시계획시설사업 실시계획을 서귀포시공고 제2007-435호로 공고하고, 서귀포 시 도시건축과에서 2007. 6. 28. ~ 2007. 7. 17.까지 20일간 일반인들이 열람할 수 있 도록 하여 주민의견청취를 위한 기간을 마련한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 위 절차를 이행한 것으로 보인다. 설령 피고가 서귀포도시계획시설결정(변경)을 입안함에 있어 그 도시관리계획 안의 주요내용을 서귀포시를 주된 보급지역으로 하는 2 이상의 일간신문과 서귀포시의 인터넷 홈페이지 등에 14일 이상 공고하는 방식으로 그 도시관리계획안을 일반이 열람 할 수 있도록 하지 아니하였다고 하더라도, 이러한 절차는 이 사건 선행처분 이전에 요구되는 절차라고 할 것인바, 을 5호증의 4, 5, 을 6호증의 3, 을 19, 21호증의 각 기 재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 이 사건 선행처분인 서귀포도시계획시설결정(변경)을 입안함에 있어 2001. 9. 12. 도시계획위원 회의 심의를 거치고, 김성길 외 6인 등의 의견을 일부 수용하여 서귀포시 강정동 일대 해안도로의 일부 선형을 조정하는 등의 주민의견청취 절차를 거친 점 등을 참작하여 보면, 일간신문이나 인터넷 홈페이지 등에 공고 등을 하지 아니하였다고 하더라도 그 러한 하자가 중대.명백하여 무효이고, 그 하자가 후행처분인 이 사건 처분에 승계됨 으로써 이 사건 처분에도 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수는 없으므로, 결국 이 - 9 - 부분 원고의 주장 역시 이유 없다. (4) 도시계획시설규칙 위반 여부 살피건대, 입체적 도시계획시설결정이란 도시계획시설이 위치하는 공간의 일부 만을 구획하여 하는 도시계획시설결정인데, 이 사건 선행처분과 이 사건 처분은 기존 도로와 기존도로를 연결하는 사업일 뿐, 이미 도시계획시설이 위치하는 공간의 일부만 을 구획하여 하는 것이 아니어서 입체적도시계획시설결정에 해당하지 않는다고 할 것 이므로 이 사건 선행 처분이나 이 사건 처분에 입체적 도시계획시설결정에 관한 도시 계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제4조가 적용되지 아니한다고 할 것인 바, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. (5) 문화재보호법 위반 여부 (가) 헌법 제35조 제1항은 ‘모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다’고 규정하여 환경권을 헌법 상의 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하므로, 국가는 각종 개발·건설계획을 수립하고 시행함에 있어 소중한 자연환경을 보호하여 그 자연환경 속에서 살아가는 국민들이 건강하고 쾌적한 삶을 영위할 수 있 도록 보장하고 나아가 우리의 후손에게 이를 물려줄 수 있도록 적극적인 조치를 취하 여야 할 책무를 부담한다(대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148, 1149 결정 등 참조). 또한 헌법 제9조는 ‘국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다’고 규정하는바, 국가는 전통문화를 계승·발전하기 위하여 원형 유지를 기본원칙으로 삼아 (문화재보호법 제3조 참조) 문화재를 보존·관리할 책무를 부담한다. 한편, 문화재는 국가적.민족적 유산으로서 역사적.예술적.학술적.경관적 - 10 - 가치가 크고, 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가 능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 각종 개발행위가 증가하고 있는 현 실에 비추어 문화재를 보호하여야 할 필요성이 높아지고 있어서 문화재 보호구역의 외 곽지역이라고 하더라도 개발행위로 인하여 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 이를 제한하여야 할 필요성이 있다고 할 것이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1672 판결). (나) 문화재보호법 제34조 제3호에서는 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우 려가 있는 행위로서 문화관광부령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하 는 바에 의하여 문화재청장의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 문화재보호법 시행규 칙 제30조 제2항에서 그 보존에 영향을 미치는 행위를 열거하고 있고, 문화재보호법 제90조에서는 행정기관은 문화재의 외곽경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호 구역의 경계를 말한다)의 외부지역에서 시행하고자 하는 건설공사로서 시·도지사가 문 화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역 안의 건설공사에 대하여는 그 건설공사에 대 한 인·허가 등을 하기 전에 당해 건설공사의 시행이 문화재보존에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 한다고 규정하고 있으며, 문화재보호법 제91조에서는 대통령령으로 정하는 건설공사의 시행자는 그 건설공사의 사업계획 수립시 해당 공사 지역에 대한 유적의 매장과 분포 여부를 확인하기 위하여 문화재 지표조사를 실시하여야 한다고 규 정하고 있고, 제주특별자치도 문화재 보호 조례 제29조는 ‘국가지정문화재의 외곽경계 로부터 500미터 이내의 지역과 세계자연유산의 보호를 위해 설정된 완충지역의 경우는 문화재보호법에 따라 건설공사 시행이 문화재 보존에 영향을 미치는지 여부를 검토하 여야 한다’고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. - 11 - (다) 이 사건에 관하여 보건대, 전항 기재 관계법령과 갑 9, 15호증, 을 8, 18, 22, 23, 25, 26호증의 각 기재 및 갑 8호증의 2 내지 11, 갑 10호증의 1 내지 18의 각 영 상과 이 법원의 문화재청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 토지가 포함된 서귀포시 강정동 일대는 고유 연산호류가 서식하는 것으로 조사되 었고, 환경부에서는 산호충류를 멸종위기 야생 동.식물로 지정하고 보호하고 있는 사 실, 피고가 작성한 토지이용계획확인서에는 이 사건 토지가 ‘국가지정문화재의 외곽경 계로부터 500미터 이내의 지역(제주연안연산호군락지)’이라고 기재되어 있는 사실, 제 주연안연산호군락지는 문화재보호법 제2조 제2항 제1호, 제7조에 의한 천연기념물 제 442호인 국가지정문화재로서 수심 15 내지 20미터 이내에 형성되어 서식하는 사실, 이 사건 토지를 포함한 서귀포 앞바다 지역을 국내 최대의 산호군집과 455종의 해양동식 물이 서식하는 해양생태계의 보고로써 유네스코(UNESCO)가 지정한 UN이 정하는 생물 권보전지역에 해당하는 사실, 2002. 4.경 작성된 서귀포도시계획 재정비 보고서에는 이 사건 도로사업인 중로 2-5호선 선형변경 및 노선축소 사유 중 하나로 ‘문화재인 연동 연대가 훼손될 우려가 있어 노선을 폐지’한다고 기재되어 있는 사실, 피고는 2008. 2. 22. □□ 주식회사와 이 사건 도로사업에 관한 계약을 체결하였고, □□ 대표 김◇◇는 같은 달 27. 착공신고서를 제출하고 이 사건 토지 주변에 이 사건 도로개설공사 사업 이 시작될 예정이라는 안내판을 세운 후 기반공사를 시행한 사실, 피고는 이 사건 처 분 이후 이 사건 토지가 문화재인 ‘들어물소금밭(염전)’의 일부에 저촉될 수 있다는 의 견이 접수되자 2008년경 재단법인 ▲▲연구원에 문화재지표조사를 의뢰하였고, 위 연 구원은 2008. 12. 11.부터 같은 달 22.까지에 걸쳐 문화재지표조사를 실시하였는바, 위 연구원은 ‘이 사건 도로개설구간은 이미 기반공사가 진행되어 상당 부분 노면이 절토 - 12 - 되어 있어 조사대상지 내에서는 매장문화재의 존재여부를 확인할 수 없는 상황이었고, 조사대상지 주변에 유물이 확인되고 있기 때문에 차후 이 일대에서 형질변경 혹은 공 사와 관련된 사업이 진행될 경우 반드시 유구의 존재 여부를 파악하기 위한 시굴조사 가 이루어져야 할 것이며 반면 들어물소금밭은 사업대상 면적에는 포함되지 않는다’는 취지의 보고서를 작성한 사실, 문화재청장은 2009. 3. 16. 피고에게 위 문화재지표조사 보고서를 검토한 이후 ‘대상지역인 들어물소금밭에서 유구, 유물이 확인되지 않은 것으 로 보고되었으므로 계획대로 사업을 시행해도 무방함’이라고 회신한 사실, 문화재지표 조사는 땅을 파지 않고 육안으로 땅 위에 흩어져 있는 토기, 기와조각 등을 근거로 땅 속에 묻혀 있는 유적을 추정해 내는 조사로, 연산호군락지 보호구역 외곽경계로부터 500미터 이내에 있는 이 사건 사업부지의 경우에는 관련 규정에 따라 해당 지방자치단 체에서 영향검토를 하고, 동 사업이 당해 문화재에 영향을 미친다고 판단되면 문화재 청 천연기념물과에 변경허가신청을 하여야 하는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의 하면 피고가 ▲▲연구원에 의뢰하여 실시한 문화재지표조사와 이에 따른 문화재청장의 회신은 이 사건 토지 등 도로사업시행부지가 ‘들어물소금밭’에 해당하는지에 관한 것으 로, 위 문화재지표조사는 이 사건 처분이 행해진 2007. 7. 19.로부터 1년 5개월 이상이 지난 시점에 이미 도로 기반공사가 진행된 상황에서 조사대상구역이 도로개설 구간이 아닌 반경 50미터 범위의 경작지를 중심으로 이루어졌는바, 이러한 문화재지표조사는 문화재보호법상 사업계획 수립 당시에 요구되는 해당 공사지역에 대한 유적의 매장과 분포 여부 등을 확인하기 위한 문화재지표조사에 해당한다고 보기 어렵고, 피고는 이 사건 토지가 천연기념물로 국가지정문화재에 해당하는 제주연안연산호군락지 보호구역 외곽경계로부터 500미터 이내의 지역이자 세계자연유산의 보호를 위해 설정된 지역이 - 13 - 므로, 문화재보호법, 동 시행규칙, 제주특별자치도 문화재 보호 조례에 따라 이 사건 도로개설사업이 문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미치는지를 검토하여 문화재청장의 허가를 받는 절차를 거쳐야 함에도 그 절차를 전혀 거치지 아니한 것으 로 보이므로, 이 사건 처분에는 위와 같이 문화재보호법상 절차를 이행하지 아니한 하 자가 있다. (라) 이러한 하자가 중대.명백한 하자에 해당하는지에 관하여 보건대, 문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상 을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 하는 문화재보호법상 규정 취지에다가 자연환경은 한 번 파괴되고 나면 이전의 상태로 되돌리기가 극히 어렵거나 불가능한 경우가 많고, 과거의 무분별한 환경파괴로 빚어진 막대한 부작용에 대한 반 성의 목소리가 날로 커지고 있는 오늘의 현실을 더하여 보면, 각종 개발·건설계획에서 자연환경이 단순한 방해물이나 변화대상 또는 부차적 고려대상으로 간주되어선 안 될 것이고, 국가는 개발·건설계획을 수립함에 있어서 관계 법령에 따라 철저하고 엄격하게 자연환경 보호의무를 이행할 의무가 있는 점, 피고가 시행한 문화재지표조사 결과보고 서에 의하더라도 이 사건 조사대상지 주변에 유물이 확인되고 있기 때문에 차후 이 일 대에서 형질변경 혹은 공사와 관련된 사업이 진행될 경우 반드시 유구의 존재 여부를 파악하기 위한 시굴조사가 이루어져야 할 것이라고 기재되어 있음에도 피고는 만연히 ‘들어물소금밭’에 해당하지 않는다는 결과만을 참작하여 이 사건 도로사업을 계속 진행 한 점 등을 보태어 보면, 문화재보호법이 정하는 절차를 이행하지 아니한 피고의 이 사건 처분상 하자는 객관적으로 명백하게 법령에 위반된 것으로서 그 하자의 정도가 중대.명백하다고 판단된다. - 14 - (마) 이에 대하여 피고는, 이 사건 처분 이후 문화재지표조사를 의뢰하여 지표조 사를 실시하였고, 그 지표조사 결과 ‘들어물소금밭’이 이 사건 도로사업 면적에 해당하 지 아니한 것으로 나와 이 사건 사업을 계속 시행한 것이며, 피고는 문화재청장으로부 터 이 사건 도로사업이 문화재보호법에서 규정하는 현상변경허가 대상이 아님을 통지 받았으므로 이 사건 도로사업을 진행함에 어떤 하자가 있다고 할 수도 없고, 제주연안 연산호군락지 외곽경계로부터 500미터 이내 지역인지 인지하지 못한 것을 사실이나 이 러한 절차상 사소한 착오를 범하였다고 하더라도, 위와 같은 절차상 경미한 하자는 이 미 인가된 실시계획결정 및 고시처분을 취소할 정도의 중대.명백한 하자라고는 할 수 없어 이 사건 처분은 무효가 아니라고 주장하므로 살피건대, 피고가 이 사건 처분 이 후인 2008년경 재단법인 ▲▲연구원에 문화재지표조사를 의뢰한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 이 사건 처분을 행한 이후 1년 5개월 후에 위와 같은 문화재지표조사 를 시행하였다고 하여 법률상 절차를 준수하지 아니한 하자가 치유되었다고 볼 수 없 을 뿐만 아니라, 위 문화재지표조사는 이미 도로 기반공사가 진행되어 사업 구간에서 는 문화재를 식별할 수 없는 정도로 자연환경이 훼손된 이후에 이루어짐으로써 문화재 보호법의 취지를 사실상 몰각시키고 있으며, 이미 기반공사가 진행되어 상당 부분 노 면이 절토되어 있어 매장문화재의 존재여부를 확인할 수 없는 상황이어서 만일 이 사 건 처분이 무효가 되어 피고가 문화재보호법상 절차를 다시 거쳐 문화재보존에 영향을 미치는지에 관한 검토를 하더라도 문화재의 보존 등이 어려운 상황이라고 하더라도, 이러한 사유로 문화재보존을 위한 관계법령상 절차를 지키지 아니한 하자가 치유된다 거나 그 하자가 경미하다고 인정하는 것은 문화재보호법상 절차를 이행하지 아니한 사 업에 정당성을 부여하는 것과 같은 결과를 가져오게 될 것인바, 따라서 위와 같은 하 - 15 - 자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하다고 할 것이어 서 이 사건 처분은 결국 무효라고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면, 결국 이 사건 처분은 원고의 나머지 주위적 청구원인 주장 1) 에 나아가 실 필 필요 없이 위에서 인정한 바와 같이 중대.명백한 하자가 있어 무효라고 할 것인 바, 원고의 이 사건 소 중 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 예비적 청구에 관 하여는 판단하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 김현룡 _________________________ 판사 김호석 _________________________ 판사 반효림 _________________________ 1) 재량권의 일탈.남용 주장 - 16 - 관계 법령 ○ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제28조 (주민 및 지방의회의 의견청취) ① 건설교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 제25조의 규정에 의하여 도시관리계획을 입안하는 때에는 주민의 의견을 들어야 하며, 그 의견이 타당하다고 인정되는 때에는 이를 도시관리계획안에 반영하여야 한다. 다만, 국방상 또는 국가안전보장 상 기밀을 요하는 사항 (관계중앙행정기관의 장의 요청이 있는 것에 한한다)이거나 대통령령이 정하는 경미한 사항 인 경우에는 그러하지 아니하다. 제88조 (실시계획의 작성 및 인가 등) ① 도시계획시설사업의 시행자는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 도시계획시설사업에 관 한 실시계획(이하 "실시계획"이라 한다)을 작성하여야 한다. ② 도시계획시설사업의 시행자(건설교통부장관 및 시·도지사를 제외한다. 이하 제3항에서 같 다)는 제1항의 규정에 의하여 실시계획을 작성한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 건설 교통부장관 또는 시·도지사의 인가를 받아야 한다. ③ 건설교통부장관 또는 시·도지사는 도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획이 제43 조 제2항의 규정에 따른 도시계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 적합하다고 인정하 는 때에는 실시계획을 인가하여야 한다. 이 경우 건설교통부장관 또는 시·도지사는 기반시설 의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보·위해방지·환경오염방지·경관·조경 등의 조치를 할 것 을 조건으로 실시계획을 인가할 수 있다. ④ 제2항의 규정은 인가를 받은 실시계획을 변경 또는 폐지하는 경우에 이를 준용한다. 다 만, 건설교통부령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤ 실시계획에는 사업시행에 필요한 설계도서·자금계획 및 시행기간 그 밖에 대통령령이 정 하는 사항을 명시하거나 첨부하여야 한다. 제90조 (서류의 열람 등) ① 건설교통부장관 또는 시·도지사는 제88조제3항의 규정에 의하여 실시계획을 인가하고자 하는 때에는 미리 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 공고하고, 관계 서류의 사본을 20일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다. ② 도시계획시설사업의 시행지구안의 토지·건축물 등의 소유자 및 이해관계인은 제1항의 규 - 17 - 정에 의한 열람기간 이내에 건설교통부장관, 시·도지사 또는 도시계획시설사업의 시행자에게 의견서를 제출할 수 있으며, 건설교통부장관, 시·도지사 또는 도시계획시설사업의 시행자는 제출된 의견이 타당하다고 인정되는 때에는 이를 실시계획에 반영하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항의 규정은 건설교통부장관 또는 시·도지사가 실시계획을 작성하는 경우에 관하여 이를 준용한다. 제91조 (실시계획의 고시) 건설교통부장관 또는 시·도지사는 제88조의 규정에 의하여 실시계 획을 작성하거나 인가한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 내용을 고시하여야 한다. ○ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제22조 (주민 및 지방의회의 의견청취) ② 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 법 제28조 제4항의 규정에 의하여 도시관리계획의 입안에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때(법 제28조 제2항의 규정에 의하여 건설교 통부장관 또는 도지사로부터 송부받은 도시관리계획안에 대하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때를 포함한다)에는 도시관리계획안의 주요내용을 당해 특별시·광역시·시 또는 군의 지 역을 주된 보급지역으로 하는 2 이상의 일간신문과 당해 특별시·광역시·시 또는 군의 인터넷 홈페이지 등에 공고하고 도시관리계획안을 14일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한 다. ③ 제2항의 규정에 의하여 공고된 도시관리계획안의 내용에 대하여 의견이 있는 자는 열람 기간내에 특별시장·광역시장·시장 또는 군수에게 의견서를 제출할 수 있다. ④ 건설교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 제3항의 규정에 의하여 제출된 의견을 도 시관리계획안에 반영할 것인지 여부를 검토하여 그 결과를 열람기간이 종료된 날부터 60일 이내에 당해 의견을 제출한 자에게 통보하여야 한다. ⑤ 건설교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 제3항의 규정에 의하여 제출된 의견을 도 시관리계획안에 반영하고자 하는 경우 그 내용이 해당 특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획 조례가 정하는 중요한 사항인 때에는 그 내용을 다시 공고·열람하게 하여 주민의 의견을 들 어야 한다. ⑥ 제2항 내지 제4항의 규정은 제5항의 규정에 의한 재공고·열람에 관하여 이를 준용한다. 제99조 (서류의 열람 등) ① 법 제90조 제1항의 규정에 의한 공고는 건설교통부장관이 하는 경우에는 관보나 전국을 - 18 - 보급지역으로 하는 일간신문에, 시·도지사가 하는 경우에는 당해 시·도의 공보나 당해 시·도 의 지역을 주된 보급지역으로 하는 일간신문에 다음 각호의 사항을 게재하는 방법에 의한 다. 1. 인가신청의 요지 2. 열람의 일시 및 장소 ② 다음 각 호의 1에 해당하는 경미한 사항의 변경인 경우에는 제1항의 규정에 의한 공고 및 열람을 하지 아니할 수 있다. 1. 사업시행지의 변경이 수반되지 아니하는 범위안에서의 사업내용변경 2. 사업의 착수예정일 및 준공예정일의 변경 ③ 제1항의 규정에 의한 공고에 소요되는 비용은 도시계획시설사업의 시행자가 부담한다. 제100조 (실시계획의 고시) ① 법 제91조의 규정에 의한 실시계획의 고시는 건설교통부장관이 하는 경우에는 관보에, 시·도지사가 하는 경우에는 당해 시·도의 공보에 다음 각호의 사항을 게재하는 방법에 의한 다. 1. 사업시행지의 위치 2. 사업의 종류 및 명칭 3. 면적 또는 규모 4. 시행자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 법인의 명칭 및 주소와 대표자의 성명 및 주 소) 5. 사업의 착수예정일 및 준공예정일 6. 수용 또는 사용할 토지 또는 건물의 소재지·지번·지목 및 면적, 소유권과 소유권외의 권리의 명세 및 그 소유자·권리자의 성명·주소 7. 법 제99조의 규정에 의한 공공시설 등의 귀속 및 양도에 관한 사항 ② 건설교통부장관 또는 시·도지사는 제1항의 규정에 의하여 실시계획을 고시한 때에는 그 내용을 관계 행정기관의 장에게 통보하여야 한다. ○ 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제4조 (입체적 도시계획시설결정) ① 도시계획시설이 위치하는 지역의 적정하고 합리적인 토지이용을 촉진하기 위하여 필요한 - 19 - 구분대상사업의 범위 평가서 제출시기 또는 협의요청시기 마. 도로의 건설 「도로법」제2조 또는 제10조,「국토의 계획 및 이 용에 관한 법률」제2조 제13호의 규정에 따른 도 로의 건설사업 중 다음 사업 「국토의 계획 및 이용에 관 한 법률」에 따른 도시계획사 업으로 건설하는 경우에는 동 경우에는 도시계획시설이 위치하는 공간의 일부만을 구획하여 도시계획시설결정을 할 수 있 다. 이 경우 당해 도시계획시설의 보전, 장래의 확장가능성, 주변의 도시계획시설 등을 고려 하여 필요한 공간이 충분히 확보되도록 하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의하여 도시계획시설을 설치하고자 하는 때에는 미리 토지소유자, 토지 에 관한 소유권외의 권리를 가진 자 및 그 토지에 있는 물건에 관하여 소유권 그 밖의 권리 를 가진 자와 구분지상권의 설정 또는 이전 등을 위한 협의를 하여야 한다. ○ 구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 (2007. 5. 17. 법률 제8466호로 개정되기 전의 것) 제4조 (영향평가대상사업등) ① 영향평가를 실시하여야 하는 사업(이하 "대상사업"이라 한다)은 다음 각호와 같다. 다만, 인구영향평가의 경우에는 수도권정비계획법 제2조제1호의 규정에 의한 수도권에서 시행되는 사업에 한한다. 5. 도로의 건설 ③ 평가분야별 대상사업의 범위는 대통령령으로 정한다. ○ 구 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행령(2007. 6. 1. 대통령령 200077호로 개정되 기 전의 것) 제2조 (영향평가대상사업 등) ③ 법 제4조 제3항의 규정에 의한 영향평가를 실시하여야 하는 대상사업(이하 "대상사업"이 라 한다)의 범위는 별표 1과 같다. [별표 1] 영향평가를 실시하여야 하는 대상사업의 범위, 평가서 제출시기 및 협의요청시기(제 2조 제3항 및 제14조 제1항 관련) 1. 환경영향평가 - 20 - (가) 4km 이상의 신설 (「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제6조 제1호의 규정에 따른 도시지역 에서는 폭 25m 이상의 도로인 경우에 한한다) 법 제88조 제2항의 규정에 따른 실시계획의 인가 전, 그 밖의 경우에는 「도로법」제 25조의 규정에 따른 도로구역 의 결정 전 ○ 문화재보호법 제2조 (정의) ② 이 법에서 “지정문화재”란 다음 각 호의 것을 말한다. 1. 국가지정문화재 : 문화재청장이 제5조부터 제8조까지의 규정에 따라 지정한 문화재 제7조 (사적, 명승, 천연기념물의 지정) 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중 중요한 것을 사적, 명승 또는 천연기념물로 지정할 수 있다. 제34조 (허가 사항) 국가지정문화재에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하 려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 허가 사항을 변 경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 명승이나 천연기념물로 지정되거나 가지정된 구역 또는 그 보호구역 안에서 동물, 식물, 광물을 포획(포획)·채취(채취)하거나 이를 그 구역 밖으로 반출하는 행위 2. 국가지정문화재를 탁본 또는 영인(영인)하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 촬영 을 하는 행위 3. 국가지정문화재(보호물, 보호구역과 천연기념물 중 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경 [천연기념물을 표본(표본)하거나 박제(박제)하는 행위를 포함한다]하거나 그 보존에 영향 을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화관광부령으로 정하는 행위 제90조 (건설공사시의 문화재 보호) ② 행정기관은 문화재의 외곽 경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호구역의 경계를 말한다)의 외부 지역에서 시행하려는 건설공사로서 시·도지사가 문화재청장과 협의하여 조례 로 정하는 지역 안의 건설공사에 대하여는 그 공사에 대한 인·허가 등을 하기 전에 해당 건 설공사의 시행이 문화재보존에 영향을 미치는지 여부를 검토하여야 한다. ③ 제2항에 따라 조례로 정하는 지역의 범위는 대통령령으로 정한다. - 21 - 제91조 (문화재 지표조사) ① 대통령령으로 정하는 건설공사의 시행자는 그 건설공사의 사업계획 수립 시 해당 공사 지역에 대한 유적의 매장과 분포 여부를 확인하기 위하여 문화재 지표조사(이하 “지표조사” 라 한다)를 실시하여야 한다. ② 제1항에 따른 지표조사는 해당 건설공사 시행자의 요청으로 문화관광부령으로 정하는 기 준에 따라 문화재청장이 정하여 고시하는 문화재 관련 전문기관이 수행하며, 건설공사의 시 행자는 지표조사를 끝내면 그 조사보고서를 해당 사업 지역을 관할하는 시장·군수 또는 구 청장을 거쳐 시·도지사와 문화재청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 시·도지사는 이에 관한 의견을 제출할 수 있다. ③ 문화재청장은 제2항에 따른 문화재 관련 전문기관이 지표조사를 거짓이나 그 밖의 부정 한 방법으로 행한 경우 그 기관을 제2항에 따른 고시대상 문화재 관련 전문기관에서 제외하 여야 한다. ④ 제2항에 따른 지표조사보고서를 제출받은 문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 적 절한 문화재 보존 대책을 수립하고, 문화재 보존에 필요한 조치를 명할 수 있다. ⑤ 문화재청장은 제4항에 따른 문화재 보존 대책(문화재 보존에 필요한 조치 내용을 포함한 다)을 시·도지사와 시장·군수 또는 구청장에게 동시에 알려야 하며, 시장·군수 또는 구청장 은 해당 건설공사의 시행자에게 알려야 한다. ⑥ 제5항에 따른 통보를 받은 건설공사 시행자는 문화재 보존에 필요한 조치를 하고, 그 결 과를 시장·군수 또는 구청장을 거쳐 시·도지사와 문화재청장에게 보고하여야 한다. ○ 문화재보호법시행령 제52조 (건설공사 시의 문화재 보호) ① 법 제90조 제2항에 따라 건설공사로부터 문화재를 보호하기 위하여 시·도지사가 문화재 청장과 협의하여 조례로 정하는 지역의 범위는 그 문화재의 역사적·예술적·학문적·경관적 가 치와 그 주변 환경 및 그 밖에 문화재 보호에 필요한 사항 등을 고려하여 그 문화재의 외곽 경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호구역의 외곽 경계를 말한다)로부터 500미터 안으로 한다. 다만, 문화재의 특성 및 입지여건 등으로 인하여 문화재의 외곽 경계(보호구역 이 지정되어 있는 경우에는 보호구역의 외곽 경계를 말한다)로부터 500미터 밖에서 건설공 사를 하게 되는 경우에 해당 공사가 문화재에 영향을 미칠 것이 확실하다고 인정되면 500미 - 22 - 터를 초과하여 범위를 정할 수 있다. ② 법 제90조 제2항에 따라 행정기관은 제1항에 따른 지역에서 하는 건설 공사가 법 제34 조제3호에 따른 행위에 해당되는지를 검토하여야 한다. ○ 문화재보호법 시행규칙 제30조 (국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위) ② 법 제34조 제3호에 따른 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 2. 국가지정문화재의 외곽 경계로부터 500미터 이내의 지역(다목의 경우에는 법 제90조제 2항 및 영 제52조에 따라 건설공사로부터 문화재를 보호하기 위하여 시ᆞ도지사가 문 화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역을 말한다)에서 행하여지는 다음 각 목의 행위 다. 해당 국가지정문화재의 보존에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치ᆞ증설하는 행위 ○ 제주특별자치도 문화재 보호 조례 제29조 (건설공사가 문화재 보존에 영향을 미치는지의 여부 검토) ② 법 제90조에 따라 건설공사 시행이 문화재 보존에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 하는 지역의 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 국가지정문화재의 외곽 경계(보호구역이 지정되지 아니한 경우에는 해당 문화재의 외곽 경계)로부터 500미터 이내의 지역과 세계자연유산의 보호를 위해 설정된 완충지역으로 한다. 끝.