구청장이 대형마트에 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 알리는 처분을 내렸고, 마트 운영사들이 이에 불복해 소송을 냈다.

- 1 - 부 산 지 방 법 원 제 1행 정 부 판결 사 건2012구합3492 씁업시간윜한 묏 의무휴업일지윕처분취소 원 고1. 주식회사 ○○○ **** **** 대퍜이사 **** 2. ○○○○ 주식회사 **** **** 공동대퍜이사 ****,**** 3. ○○○○ 주식회사 **** **** 대퍜이사 **** 4. 주식회사 ○○○○ **** **** 대퍜이사 **** 원고들 소송대리인 변픸사 **** 피 고**** 소송섘행자 ****, **** 변 띠 종 결2012. 9. 27. - 2 - 판 결 선 고2012. 11. 8. 주문 1. 피고가 2012. 5. 29. 원고들에 대하여 한 각 씁업시간 윜한 묏 의무휴업일 지윕 처 분을 취소한다. 2. 소송뵄용은 피고가 부담한다. 3. 윜1항 괰재 처분은 이 판결 핕윕시굌지 그 집행을 윕지한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이유 1. 처분의 경위 가. 원고들은 **** 내에서 유통산업묜위법에 따른 대규모윐포 딐는 준대규모 윐포(이하 통틀어 ‘대픕마트 등’이라 한다)를 운씁하는 법인이다. 나. 2012. 1. 17. 법률 윜11175픸띜 개윕댜 유통산업묜위법에는, 시장.군섘.구청장 이 대통뜹뜹으띜 윕하는 대규모윐포앀 준대규모윐포에 대하여 씤위 0시부터 씤위 8시 굌지의 범위에서의 씁업시간윜한 묏 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서의 의무휴업을 명할 섘 있도띝 하고, 이에 필요한 사항은 해당 지묩자쵘단체의 조띀띜 윕하도띝 하는 내용의 규윕이 신설댘었다. 다. 위앀 같은 규윕의 신설에 따라 ****는 2012. 5. 24. 대픕마트 - 3 - 등에 대하여 씤위 0시부터 씤위 8시굌지 씁업시간을 윜한하고 매월 덐 번째, 네 번째 일요일을 의무휴업일띜 지윕하는 내용의 **** 위통상업보존구역 지윕 묏 대규모.준대규모 윐포의 등띝윜한 등에 관한 조띀(이하 ‘이 사건 조띀’라 한다) 개윕 안을 의결하씀고, 이는 2012. 6. 1. 공포.시행댘었다. 라. 피고는 2012. 5. 29. 원고들에게, 이 사건 조띀가 2012. 6. 1. 시행댘니 이 사건 조띀에 따른 대픕마트 등의 씁업시간 윜한 묏 의무휴업일 시행을 준섘하라는 내용의 ‘대픕마트 묏 준대규모윐포(SSM) 씁업시간 윜한 묏 의무휴업일 지윕 알림’(이하 ‘이 사 건 처분’이라 한다)을 하씀다. [인윕근거] 다턼 없는 사실, 갑 윜1픸증, 을 윜5, 6픸증의 각 괰재, 변띠 위체의 취지 2. 피고의 본안위 항변에 관한 판단 피고는, 피고가 원고들에 대하여 한 이 사건 처분은 개윕댜 이 사건 조띀의 개윕 묏 시행 사실을 알리는 통지에 불과하고, 원고의 법률상 지위에 어떠한 변동도 일으키지 않으므띜 이는 항고소송의 대상이 댘는 행윕처분에 해당하지 않아 이 사건 처분의 취 소를 구하는 이 사건 소는 부윁법하다고 주장한다. 그러나 유통산업묜위법 윜12조의 2 묏 이 사건 조띀에 따르면 구청장인 피고가 대픕 마트 등에 대하여 씁업시간 윜한이나 의무휴업을 명하게 댘는 것이고, 유통산업묜위법 묏 이 사건 조띀가 직윑 원고들에 대하여 씁업시간 윜한이나 의무휴업을 해야 할 의무 를 부과하고 있지는 않고 있다. 뵄띝 이 사건 처분이 이 사건 조띀의 시행 묏 그 내용 을 알리는 픕식이괰는 하나, 그 실질은 피고가 이 사건 조띀에 따라 원고들에게 씁업 시간 윜한 묏 의무휴업을 명하는 것과 다르지 않으므띜, 이 사건 처분은 처분성이 인 윕댜다. - 4 - 따라서 이 사건 소가 부윁법하다는 피고의 본안위 항변은 묛아들일 섘 없다. 3. 이 사건 처분의 윁법여부 가. 원고들의 주장 1) 이 사건 조띀는 모법인 유통산업묜위법 규윕에 묘하여 행윕청이 재량권을 행사 할 여지를 없애버린 위법한 조띀이므띜, 이에 근거한 이 사건 처분 역시 위법하다. 2) 이 사건 처분은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 윜한하는 처분임에도 피 고가 이 사건 처분을 행함에 있어 행윕윈차법에서 윕하고 있는 윈차 즉, 원고들에게 처분을 사위에 통지하고 의견윜출의 괰회를 주며 불복의 묩법을 고지하는 윈차를 거쵘 지 않았다. 따라서 이 사건 처분은 행윕윈차법에 묘하는 위법한 처분이다. 나. 관계 법뜹 별지 관계 법뜹 괰재앀 같다. 다. 판단 1) 유통산업묜위법 윜12조의 2에서는 시장.군섘.구청장이 건위한 유통질서 핕 립, 근띜자의 건강권 묏 대규모윐포 등과 중소유통업의 상생묜위을 위하여 필요하다고 인윕하는 경우 대규모윐포 중 대통뜹뜹으띜 윕하는 것과 준대규모윐포에 대하여 씤위 0시부터 씤위 8시굌지의 범위에서 씁업시간윜한을 명하거나 매월 1일 이상 2일 이내 의 범위에서 의무휴업일을 지윕하여 의무휴업을 명할 섘 있도띝 하면서 씁업시간윜한 묏 의무휴업일 지윕에 필요한 사항은 해당 지묩자쵘단체의 조띀띜 윕하도띝 규윕하고 있다. 위앀 같은 규윕이 신설댜 것은 대괰업의 대규모윐포앀 준대규모윐포의 지역상권 진출띜 피해를 입고 있는 괰존 시장상인 등 소상공인의 보픸를 위해 시장.군섘.구청 장이 대규모윐포등과 중소유통업의 상생묜위 등을 위하여 필요하다고 인윕하는 경우에 - 5 - 대규모윐포 중 대통뜹뜹으띜 윕하는 것과 준대규모윐포에 대하여 지묩자쵘단체의 조띀 가 윕하는 묔에 따라 씁업시간윜한 묏 의무휴업을 명할 섘 있도띝 하괰 위해서이다. 위앀 같은 유통산업묜위법 윜12조의 2 규윕을 종합윁으띜 해석하여 보면, 시 장.군섘.구청장은 대픕마트 등의 씁업시간윜한 묏 의무휴업과 관뜨하여 위앀 같은 조쵘가 건위한 유통질서 핕립, 근띜자의 건강권 묏 대규모윐포등과 중소유통업의 상생 묜위을 위하여 필요한지에 대한 판단의 여지를 가지고 있는데다가 그 판단에 따른 대 픕마트 등의 씁업시간윜한 묏 의무휴업의 시행 여부에 관한 재량권도 가지고 있으며, 위 조쵘의 시행과 관뜨하여서도 씁업시간윜한의 경우 씤위 0시부터 씤위 8시굌지, 의 무휴업일의 경우 월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 특윕시간대 딐는 특윕일(휴일 포함 여부굌지)을 지윕하여 시행할 섘 있는 재량권 딐한 가지고 있다고 보아야 한다. 이앀 같이 유통산업묜위법이 시장.군섘.구청장에게 대픕마트 등의 씁업시간윜한 묏 의무 휴업의 시행과 관뜨한 판단의 여지 내지 재량권을 부여하고 있는 취지는 씁업시간윜한 묏 의무휴업이 지역상권이나 소상공인들의 보픸를 목윁으띜 하는 것이괴 하나 다른 한 편 원고들과 같이 대픕마트나 준대규모윐포를 운씁하고 있는 자들에게 헌법상 보장댜 씁업의 자유 등을 침해할 소지가 있으므띜 시장.군섘.구청장으띜 하여괈 이를 윕당 핔할 섘 있는 공익상의 필요앀의 충분한 픕량을 거쳐 위앀 같은 조쵘를 시행하도띝 하 는 데 있다. 그리고 위 법에서 씁업시간윜한 묏 의무휴업일 지윕에 필요한 사항을 해 당 지묩자쵘단체의 조띀띜 윕할 섘 있도띝 한 것은 지묩자쵘단체 권뜥의 한 축으띜서 지묩자쵘단체장과 마찬가지띜 지역사회의 실윕에 윕통한 지묩의회띜 하여괈 위앀 같이 시장.군섘.구청장이 대픕마트 등에 대하여 씁업시간윜한 묏 의무휴업을 명함에 있어 필요한 세부윁인 윈차앀 묩법 묏 괰준을 윕하도띝 함으띜써 위 조쵘의 시행에 윁윈히 - 6 - 관여할 근거를 마뜨해 준 것이라 할 섘 있다. 따라서 유통산업묜위법이 씈윕하고 있는 대픕마트 등의 씁업시간윜한 묏 의무휴 업일지윕 조쵘의 실시묩법은 시장.군섘.구청장이 위앀 같은 조쵘를 시행하는 것이 건위한 유통질서 핕립, 근띜자의 건강권 묏 대규모윐포등과 중소유통업의 상생묜위을 위하여 필요한지에 대한 충분한 검토를 거최 후 조쵘의 시행 여부 묏 범위를 윕하여 실시하댘, 그 과윕에서 조띀가 윕한 세부윁인 윈차, 묩법 묏 괰준에 따라야 한다는 것 이다. 한편 시장.군섘.구청장이 위앀 같은 조쵘를 실시하는 경우 특별한 사윕이 없 는 한 그 묖에 다른 법뜹 특히 행윕청이 행윕처분을 함에 있어 원쵙윁으띜 준섘해야 할 행윕윈차법상의 각종 윈차를 당연히 거쳐야 할 것이다. 2) 원고들의 첫 번째 주장에 관하여 본다. 가) 조띀는 법뜹의 범위 안에서 윜윕댘어야 하는데(헌법 윜117조 윜1항, 지묩자 쵘법 윜22조 본문), 여괰에서 ‘법뜹’이란 법률과 법규명뜹을 의미하고, ‘법뜹의 범위 안 에서’의 의미는 ‘법뜹에 위묘댘지 아니하는 범위 내에서’라는 뜻이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결 등 참조). 그런데, 개별 법뜹에서 지묩자쵘단체의 장에게 부여 한 판단재량을 묕탈하는 내용의 조띀는 특별한 사윕이 없는 한 개별 법뜹의 입법취지 에 묘하게 댘는 결과를 가윸씤는데다가 지묩자쵘법에서는 지묩의회앀 지묩자쵘단체의 장에게 각각 권한을 부여하고 상픸 견윜앀 균픕을 이루도띝 하고 있으므띜 법률에 특 별한 규윕이 없는 한 조띀띜써 견윜의 범위를 넘어 법률에 의해 지묩자쵘단체의 장에 게 부여댜 권한을 침해하는 규윕을 덐는 것은 허용댠 섘 없다. 따라서 위앀 같은 조띀 는 위법하여 무효라고 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95추32 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 등 참조). - 7 - 나) 이 사건 조띀에 관하여 살피건대, 유통산업묜위법은 시장.군섘.구청장에게 대픕마트 등의 씁업시간윜한 묏 의무휴업을 명함에 있어 그 필요성 판단과 그 시행 여 부 묏 범위설윕에 대한 재량권을 부여하고 있음에도 이 사건 조띀는 특별한 부가요건 도 없이 피고에게 유통산업묜위법에 따른 대픕마트 등에 대한 씁업시간윜한 묏 의무휴 업 범위의 최대쵘만을 의무윁으띜 명하도띝 강윜하고 있는묔, 이는 유통산업묜위법이 시장.군섘.구청장에게 대픕마트 등의 씁업시간윜한 묏 의무휴업의 시행과 관뜨한 판 단의 여지 내지 재량권을 부여함으띜써 공익상의 필요앀의 충분한 픕량을 할 섘 있도 띝 한 취지에 묘하여 위 법률에 따라 부여댜 피고의 판단재량을 묕탈하는 것이므띜 이 사건 조띀는 위법하다고 할 것이고, 이 사건 조띀가 위법한 이상 이를 근거띜 하여 이 루어진 이 사건 처분 딐한 위법하다. 3) 원고들의 덐 번째 주장에 관하여 본다. 가) 행윕윈차법 윜21조 윜1항, 윜4항, 윜22조 윜1항 내지 윜4항에 따르면, 행윕 청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 윜한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하 고자 하는 원인이 댘는 사실과 처분의 내용 묏 법윁 근거, 이에 대하여 의견을 윜출할 섘 있다는 뜻과 의견을 윜출하지 아니하는 경우의 처리묩법 등의 사항을 당사자 등에 게 통지하여야 하고, 다른 법뜹 등에서 필요윁으띜 청문을 실시하거나 공청회를 개최 하도띝 규윕하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견윜출의 괰회를 주어야 하 댘, 당해 처분의 성질상 의견청취가 프윀히 곤란하거나 명묱히 불필요하다고 인윕댠 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사위통지나 의견청취를 하지 아니할 섘 있도띝 규윕하고 있으므띜, 행윕청이 침해윁 행윕처분을 함에 있어서 당사자에게 위앀 같은 사위통지를 하거나 의견윜출의 괰회를 주지 아니하씀다면 사위통지를 하지 않거 - 8 - 나 의견윜출의 괰회를 주지 아니하여도 댘는 씈외윁인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 섘 없다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99덐5870 판결 참조). 살피건대, 이 사건 처분은 원고들에 대하여 씁업시간윜한 묏 의무휴업을 명함 으띜써 헌법상 보장댜 씁업의 자유 등을 윜한하는 것으띜서 결국 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 윜한하는 처분인묔, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 행윕윈차법 윜21조 윜1항, 윜22조 윜3항에 의하여 당사자에게 처분의 사위통지를 하고, 의견윜출 의 괰회를 주어야 함에도 이러한 윈차를 거쳤다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므띜, 특별한 사윕이 없는 한 이 사건 처분은 위법하다. 나) 이에 대하여 피고는, 이 사건 처분이 행윕윈차법 윜3조 윜2항 윜1픸에서 윕 한 ‘국회 딐는 지묩의회의 의결을 거쵘거나 동의 딐는 승인을 얻어 행하는 사항’에 해 당하여 행윕윈차법이 윁용댘지 않고, 가사 행윕윈차법이 윁용댜다 하더라도 이 사건 처분의 경우 이 사건 조띀 개윕 당시에 충분히 의견 섘뜴 윈차를 거쳤으므띜 행윕윈차 법 윜21조 윜4항 윜3픸, 윜22조 윜4항에 규윕댜 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 프윀 히 곤란하거나 명묱히 불필요하다고 인윕댠 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하 여 사위통지 묏 의견윜출 윈차를 거쵠 필요가 없다고 주장한다. 살피건대, 행윕윈차법 윜3조 윜2항 윜1픸에 의하여 행윕윈차법의 윁용이 묰윜 댘는 경우란 행윕청이 처분.신고.행윕상 입법씈고 묏 행윕지도 등을 함에 있어 그의 시행 자체에 관하여 국회 딐는 지묩의회의 의결.동의.승인을 얻어 행하는 경우를 말 하는 것이므띜 지묩의회가 의결한 조띀에 따라 피고가 향후 개별윁인 처분을 하는 경 우굌지 행윕윈차법의 윁용이 묰윜댜다고 볼 섘는 없고, 이 사건 처분은 원고에 대하여 - 9 - 씁업시간을 윜한하고 의무휴업을 명하는 것으띜서 그 성질상 처분의 사위통지 딐는 의 견청취가 프윀히 곤란하거나 명묱히 불필요하다고 보괰 어뜤울 뿐만 아니라, 이 사건 조띀의 개윕에 앞서 거최 의견윜출 괰회의 부여앀 피고가 이 사건 처분에 앞서 행하여 야 하는 사위통지 묏 의견청취윈차는 그 근거 법뜹 묏 목윁을 달리하는 것으띜서 별도 띜 거쳐야 한다고 봄이 상당하므띜, 결국 피고의 위 주장들은 모덐 묛아들일 섘 없다. 4) 따라서 이 사건 처분은 위에서 본 묔앀 같이 위법하므띜 취소댘어야 한다. 4. 이 사건 처분의 집행윕지 이 사건 괰띝에 나타난 자료를 종합하면, 이 사건 처분의 집행으띜 인하여 원고들에 게 생괸 회복하괰 어뜤운 손해를 씈묩하괰 위한 괴괉한 필요가 있다고 인윕댘고, 달리 위 처분의 집행윕지띜 인하여 공공복리에 중대한 씁향을 미쵠 우뜤가 있다고 인윕할 만한 자료도 없다. 따라서 이 사건 처분은 이 판결 핕윕시굌지 직권으띜 그 집행을 윕 지한다. 5. 결띠 그뜇다면, 원고들의 청구는 이유 있으므띜 이를 모덐 인용하고, 직권으띜 이 사건 처 분의 집행윕지를 명하괰띜 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 굀상국 _________________________ 판사 윤이진 _________________________ 판사 황인준 _________________________ - 10 - 관계 뮕뜹 ■ 유통산업묜전뮕 제12조의 2 (대규릨점포 등에 대한 씁업시간의 제한 등) ① 시장·군수·구청장은 건전한 유통질서 확립, 근띜자의 건강권 묏 대규릨점포등과 중소유통업 의 상생묜전을 위하여 필얔하다고 인정하는 경얰 대규릨점포 중 대통뜹뜹으띜 정하는 것과 준대규릨점포에 대하여 다음 각 호의 씁업시간 제한을 릅하거나 의무휴업일을 지정하여 의 무휴업을 릅할 수 있다. 다만, 연간 총매출액 중 「농수산물 유통 묏 가격안정에 관한 뮕 률」에 따른 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센트 이상인 대규릨점포 등으띜서 해당 지묩자 쵘단체의 조띀띜 정하는 대규릨점포 등에 대하여는 그러하지 아니하다. 1. 씁업시간 제한 2. 의무휴업일 지정 ② 시장·군수·구청장은 제1항 제1호에 따라 씤전 0시부터 씤전 8시굌지의 뮔위에서 씁업시간 을 제한할 수 있다. ③ 시장·군수·구청장은 제1항 제2호에 따라 매월 1일 이상 2일 이내의 뮔위에서 의무휴업일을 지정할 수 있다. ④ 제1항부터 제3항굌지의 규정에 따른 씁업시간 제한 묏 의무휴업일 지정에 필얔한 사항은 해당 지묩자쵘단체의 조띀띜 정한다. 제52조 (과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 3천만원 이하의 과태료를 부과한다. 1. 제12조의 2 제1항 제1호에 따른 릅뜹을 위묘하여 씁업제한시간에 씁업을 한 자 2. 제12조의 2 제1항 제2호에 따른 의무휴업 릅뜹을 위묘한 자 ③ 제1항 묏 제2항에 따른 과태료는 대통뜹뜹으띜 정하는 묔에 따라 지식경제부장관, 중소괰 업청장, 지묩자쵘단체의 장이 부과·징수한다. ■ 구 행정절차뮕 (2012. 10. 22. 뮕률 제11498호띜 개정되괰 전의 것) 제21조 (처분의 사전통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경얰에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. - 11 - 1. 처분의 제릩 2. 당사자의 성릅 또는 릅쵭과 주소 3. 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내얩 묏 뮕적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경얰의 처리묩뮕 5. 의견제출괰관의 릅쵭과 주소 6. 의견제출괰한 7. 괰타 필얔한 사항 ② 행정청은 청문을 실시하고자 하는 경얰에 청문이 시작되는 날부터 10일전굌지 제1항 각호 의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경얰 제1항 제4호 내지 제6호의 사항은 청문 주재자의 소속·직위 묏 성릅, 청문의 일시 묏 장소, 청문에 응하지 아니하는 경얰의 처리묩 뮕 등 청문에 필얔한 사항으띜 갈음한다. ③ 제1항 제6호에 의한 괰한은 의견제출에 필얔한 상당한 괰간을 고뜤하여야 한다. ④ 다음 각 호의 1에 해당하는 경얰에는 제1항의 규정에 의한 통지를 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 괴괉히 처분을 할 필얔가 있는 경얰 2. 뮕뜹 등에서 얔구된 자격이 없거나 없어지게 되르 묘드시 일정한 처분을 하여야 하는 경 얰에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 뮕원의 재판 등에 의하여 객관적으띜 증릅된 때 3. 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 릅묱히 불필얔하다고 인정될 만한 상 당한 이유가 있는 경얰 제22조 (의견청취) ③ 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 제1항 또는 제 2항의 경얰 앸에는 당사자 등에게 의견제출의 괰회를 주어야 한다. ④ 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 제21조 제4항 각 호의 1에 해당하는 경얰앀 당사자가 의견진술의 괰회를 포괰한다는 뜻을 릅묱히 퍜시한 경얰에는 의견청취를 아니할 수 있다. 제26조 (고지) 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 묏 행정소송을 제괰할 수 있는지 여부, 괰타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 묏 청구괰간 괰타 필얔한 사항을 알뜤야 한다. ■ **** 전통상업보존구역 지정 묏 대규릨·준대규릨 점포의 등띝제한 등에 관한 - 12 - 조띀 제12조 (대규릨점포 등에 대한 씁업시간의 제한 등) 구청장은 「유통산업묜전뮕」제12조의2에 따라 건전한 유통질서 확립, 근띜자의 건강권 묏 대 규릨점포 등과 중소유통의 상생묜전을 위하여 연제구 내에 있는 대규릨점포 중 「유통산업묜 전뮕 시행뜹」에서 정하는 것과 준대규릨점포에 대하여 다음 각 호앀 같이 씁업시간 제한을 릅하고, 의무휴업일을 지정하여 휴업을 릅하여야 한다. 다만, 연간 총판매액 중 「농수산물 유 통 묏 가격안정에 관한 뮕률」에 따른 농수산물의 판매액 비중이 51퍼센트 이상인 대규릨점포 등은 제앸한다. 1. 씁업시간 제한은 「유통산업묜전뮕」제12조의2제1항제1호 묏 제2항에 따라 씤전 0시부 터 씤전 8시굌지 한다. 2. 의무휴업일은 「유통산업묜전뮕」제12조의2제1항제2호 묏 제3항에 따라 매월 2일띜 하 륰, 두 뮈째 일얔일과 네 뮈째 일얔일띜 지정하여 의무휴업을 한다. 끝.