출석일수 미달로 유예된 학생이 친누나 주소지로 전입한 뒤 재취학 허가를 받았으나, 교사 실사에서 위장전입이 확인됨.

- 1 - 수 원 지 방 법 원 제 3행 정 부 판 결 사 건2023구합65830 재취학취소처분취소 원 고1. A 법정대리인 친권자 부 B, 모 C 2. B 3. C 원고들 소송대리인 법무법인 신효 담당변호사 **** 피 고**** 소송대리인 법무법인 영우 담당변호사 **** 변 론 종 결2024. 4. 18. 판 결 선 고2024. 5. 16. 주 문 1.원고 B, C의 소를 각하한다. 2.피고가 2023. 3. 8. 원고 A에 대하여 한 재취학 취소처분을 취소한다. 3.소송비용 중 원고 B, C와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 원고 A 와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다. - 2 - 청 구 취 지 주문 제2항과 같다(원고 B, C도 원고 A와 동일한 청구를 했다). 이 유 1. 기초사실 가. 원고 A는 원고 B, C의 아들이다. 나. 원고 A는 2022년 **** 소재 중학교에 재학 중 출석일수 미달로 유예 처리되었 다. 원고 A는 2023. 1. 20. 친누나가 세대주였던 위 원고 표시 기재 주소지(이하 ’이 사건 주소지‘라 한다)로 전입하였다. 다. 원고 C는 2023. 2. 20. ****로 전입하고, 같은 날 피고에게 원고 A가 피고 학교 2학년으로 재취학하겠다고 신청하였다. 피고는 2023. 2. 24. 원고 C, A를 면 담하고 재취학을 허가하였다. 라. 피고 학교 교사 2인은 2023. 3. 7. ****를 방문하여 원고 A, C가 실제 살고 있는지 조사했다. 피고는 그다음 날인 2023. 3. 8. 원고 C에게, 실사 결과 원고 A 는 부모와 함께 살고 있지 않고 위장전입했음이 확인되었으므로, 재취학이 취소되었음 을 알린다고 ‘e알리미 서비스’를 통하여 통지하였다(이하 ‘이 사건 통지’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 3호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 소의 적법 여부 가. 피고의 본안전항변에 대한 판단 피고는 당초 원고 A에 대하여 위장전입 적발을 해제조건부로 재취학허가처분을 - 3 - 하였고, 위장전입이 적발됨에 따라 2023. 2. 24.자 재취학허가처분이 효력을 상실하였 다는 사실을 통지한 것에 불과하므로, 이 사건 통지가 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 주장한다. 그러나 을 제2호증의 기재만으로 피고가 2023. 2. 24.자 재취학허 가처분에 조건을 붙였다고 인정하기 어려우므로, 이를 전제로 한 피고의 본안전항변은 이유 없다. [초.중등교육법 시행령은 중학교의 전학 또는 편입학은 거주지를 학구로 하는 초등학 교가 속하는 학교군 또는 중학구 안의 중학교에 한하며, 이 경우 학교군에 있어서는 전.편입학의 신청서류 접수일부터 7일 이내에 교육장이 정하는 방법에 의하여 교육장 이 추첨.배정하고, 중학구에 있어서는 그 중학구안의 중학교의 장이 이를 허가한다고 규정한다(제73조). 중학교의 전학 또는 편입학에 준하는 재취학 또한 위 조항이 적용되 어야 할 것인데, 위 조항 문언에 따르면 중학교 재취학허가는 기속행위이고 별도로 법 률에 조건 등 부관을 붙일 수 있는 근거가 있는 것도 아니므로, 재취학허가처분에는 부관을 붙일 수 없다(행정기본법 제17조 제2항)] 나. 원고 B, C의 소에 관한 직권판단 행정소송은 행정청의 당해 처분이 취소됨으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 얻게 되는 사람만 제기할 수 있고, 사실상이나 간접적인 관계만을 가지는 데 지나지 않는 사람은 수 없다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두21499 판결 등 참조). 이 사건 통지로써 법률상 지위가 변동되는 당사자는 원고 A이므로, 그가 처분의 직접 상대방이다. 원고 B, C는 부모이자 법정대리인으로서 이 사건 통지에 따른 간접 적.사실적 영향을 받을 뿐이므로, 취소소송을 제기할 직접적.구체적 이익이 있다고 보기 어렵다. 원고 B, C의 소는 부적법하다. - 4 - 3. 이 사건 통지의 위법성에 관한 판단 가. 행정절차법은 행정절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외 하고는 이 법에서 정하는 바에 따르되, 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤 란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항에 대해 서는 행정절차법을 적용하지 않는다고 규정하고(제3조 제1항, 제2항), 그 위임을 받은 같은 법 시행령은 ‘학교.연수원 등에서 교육.훈련의 목적을 달성하기 위하여 학생. 연수생 등을 대상으로 행하는 사항’을 행정절차법이 적용되지 않는 사항으로 규정하고 있다(제2조 제8호). 이는 교육과정과 내용의 구체적 결정, 과제의 부과, 성적의 평가, 공식적 징계에 이르지 아니한 질책.훈계 등과 같이 교육.훈련의 목적을 직접 달성하 기 위하여 행하는 사항을 말하는 것으로 보아야 한다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두 33339 판결 참조). 나. 위에서 인정한 사실, 앞서 든 증거, 을 제7, 8, 12호증의 기재, 변론 전체의 취지 를 종합하여 알 수 있는 아래 사정에 비추어, 이 사건 통지에는 절차적 하자가 있으므 로 위법하다. 1) 이 사건 통지는 원고에 대한 재취학허가를 직권으로 취소한 것으로서 원고 A의 학적을 변동시키는 행정행위이다. 이는 교육.훈련의 목적을 직접 달성하기 위하여 행 하는 사항이라고 볼 수 없으므로, 보통 행정처분과 마찬가지로 행정절차법이 적용된다. 2) 피고는 이 사건 통지를 하면서 행정절차법에 따른 처분의 사전통지와 의견제출 기회 제공(제21조), 불복 등에 관한 고지(제26조)를 하지 않았음을 스스로 인정하고 있 다. 피고는 이 사건 통지 이후 원고에게 재취학허가를 취소하는 이유에 대하여 충분히 설명하고 의견제출기회를 부여하였으므로 절차적 하자가 치유되었다고 주장한다. 그러 - 5 - 나 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아 도 되는 예외적 경우에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하고(대법원 2013. 1. 16. 선 고 2011두30687 판결 참조) 이 사안은 그러한 예외적 경우에 해당하지 않으므로, 설령 피고가 이 사건 통지 이후 의견제출 기회를 부여하였다고 보더라도 절차적 하자가 치 유되었다고 볼 수 없다. 3) 행정처분은 법령에 특별한 규정이 없는 한 문서로 해야 하는데(행정절차법 제 24조 제1항), 피고는 문서가 아니라 전자적 형식으로 이 사건 통지를 했다. 피고는, 원 고의 법정대리인인 원고 C가 ‘e알리미 서비스’ 이용에 동의했으므로 이를 통해 이 사 건 통지를 한 것이라고 주장한다. 그러나 원고 C가 ‘e알리미 서비스’ 이용을 위한 개인 정보 수집.이용.제공에 동의한 문서(을 제12호증)에는 개인정보를 서비스제공 회사 에 제공하는 목적이 ‘학교 공지사항, 가정통신문, 설문조사, 긴급사항 신속 전달’로 기 재되어 있고, 이처럼 자녀가 그 학교의 학생으로서 교육을 받는 데 필요한 정보나 안 내를 받는 정도를 넘어 학적 자체에 관한 중대한 처분문서를 전자적으로 받는 데까지 동의했다고 보기 부족하다. 4. 결론 이 사건 소 중 원고 B, C의 소는 부적법하므로 각하하고, 원고 A의 청구는 이유 있 으므로 인용한다. 재판장 판사김은구 - 6 - 판사김은솔 판사정종인 - 7 - (별지) 관련 법령 ▣ 초.중등교육법 시행령 제73조(중학교의 전학 등) ① 중학교의 전학 또는 편입학은 거주지를 학구로 하는 초등학교가 속하는 학교군 또는 중학 구안의 중학교에 한하며, 이 경우 학교군에 있어서는 전·편입학의 신청서류 접수일부터 7일 이내에 교육장이 정하는 방법에 의하여 교육장이 추첨·배정하고, 중학구에 있어서는 그 중 학구안의 중학교의 장이 이를 허가한다. 다만, 학교군에 있어서 거주지를 학구로 하는 초등 학교가 속하는 학교군안의 중학교에 결원이 없는 경우로서 전학 또는 편입학하고자 하는 자가 원하는 때에는 당해 교육장 관할에 속하는 다른 학교군안의 중학교에 배정할 수 있 다. ▣ 행정기본법 제17조(부관) ② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다. ▣ 행정절차법 제3조(적용 범위) ① 처분, 신고, 확약, 위반사실 등의 공표, 행정계획, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 “행정절차”라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 는 이 법에서 정하는 바에 따른다. ② 이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다. 9. 「병역법」에 따른 징집ᆞ소집, 외국인의 출입국ᆞ난민인정ᆞ귀화, 공무원 인사 관계 법령 에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해 조정을 목적으로 하는 법령에 따른 알선ᆞ조정ᆞ중 재(仲裁)ᆞ재정(裁定) 또는 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으 로서 대통령령으로 정하는 사항 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 - 8 - 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방 법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한 다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경 우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상 당한 이유가 있는 경우 제24조(처분의 방식) ① 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다. 1. 당사자등의 동의가 있는 경우 2. 당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우 제26조(고지) 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항 을 알려야 한다. ▣ 행정절차법 시행령 제2조(적용제외) 법 제3조제2항제9호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 사항을 말한다. 8. 학교ᆞ연수원등에서 교육ᆞ훈련의 목적을 달성하기 위하여 학생ᆞ연수생등을 대상으로 행하는 사항 - 9 - 끝.