생활정보지 광고를 보고 문의한 고객에게 전화 상담 후 직접 방문하여 건강식품을 판매함

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【원심판결】수원지법 1997. 9. 12. 선고 97고단3355 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 원심이 유죄의 증거로 거시하고 있는 증거들은 경찰의 함정수사에 의하여 위법하게 수집된 증거들로서 모두 증거능력이 없고, 달리 이 사건 공소사실을 뒷받침할 만한 아무런 증거가 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 당원의 판단 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 '피고인은 건강식품 방문판매업을 하려면 시, 도지사에게 신고를 한 후 하여야 함에도 불구하고 신고를 하지 아니하고, 1996. 1. 20.부터 같은 해 11. 6.까지 수원시 팔달구 매탄동 198의 51 소재 약 8평의 크기에 책상 및 전화기를 설치하여 놓고 건강식품인 건명, 호박, 영지, 콘드로이친 등을 소비자들이 동소로 전화문의하면 상담을 한 후 각 가정이나 사무실에 방문하여 판매업을 하였다.'라는 요지의 이 사건 공소사실을 그대로 받아들인 다음,방문판매등에관한법률 제61조 제5호,제17조 제1항을 적용하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 그러나방문판매등에관한법률 제61조 제5호는같은 법 제17조 제1항의 규정에 의한 신고 없이 통신판매업을 한 자를 처벌할 것을 규정하고 있고,같은법 제2조 제6호는 같은 법 소정의 통신판매에 관하여 '판매업자 또는 용역업자가 광고물, 우편, 전기통신, 신문, 잡지 등의 매체를 이용하여 상품 또는 용역에 관하여 광고를 하고, 우편, 전기통신, 기타 통산산업부령이 정하는 방법에 의하여 소비자의 청약을 받아 상품을 판매하거나 용역을 제공하는 것을 말한다.'라고 규정하고 있는데, 원심이 거시한 증거들과 이 사건 담당 경찰관인 증인 이동우의 당심에서의 진술에 의하면, 피고인은 고객들이 생활정보지 광고를 보고 자신에게 건강식품에 대하여 문의를 하여 오면, 상품을 가지고 직접 고객들을 찾아가 물건의 효능과 가격 등에 관하여 구두로 상담을 한 후, 고객들로 하여금 최종적으로 구매 여부를 결정하도록 하는 방식으로 건강식품을 판매하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 영업방식은같은 법 제2조 제6호 소정의 우편, 전기통신, 기타 통산산업부령이 정하는 방법에 의하여 소비자의 청약을 받아 상품을 판매하는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인이같은 법 제2조 제6호 소정의 통신판매업을 하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다(나아가, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인은 판매원 없이 혼자서 이 사건 건강식품 판매업을 하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 영업방식이 방문판매업자와 방문판매원으로 구성된 판매조직을 요건으로 하는같은 법 제2조 제1 내지5호 소정의 방문판매업에 해당한다고도 볼 수 없다). 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 방문판매등에관한법률 제2조 제5호에 규정된 통신판매에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 이에 당원은,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 제2항의 기재와 같은바, 같은 항에서 본 바와 같이 피고인의 영업방식이방문판매등에관한법률 제2조 제5호 소정의 통신판매에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍엽(재판장) 임동규 박원규