채무자의 부동산에 근저당권을 설정하고, 채권자에게 그 채권이 실제로 존재한다고 주장함

- 1 - **** 판결 사 건2013가단803339 근윀당권말소 원 고괰선신용보증괰괈 **** 송달장소 **** **** 5촵 괰선신용보증 괰괈 **** 대퍜자 이사장 **** 소송대리인 변픸사 **** 피 고묕 변 띠 종 결2014. 6. 24. 판 결 선 고2014. 7. 15. 주문 1. 피고는 윕 에게 별지 목띝 괰재 각 부동산에 관하여 대구지묩법원 **** 1997. 11. 11. 윑섘 윜52776픸띜 마최 각 근윀당권설윕등괰의 말소등괰윈차를 이행 하라. 2. 소송뵄용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 - 2 - 주문과 같다. 이유 1. 괰초사실 가. 원고의 피보위채권 원고는 소외 윕 등을 상대띜 대구지묩법원 2003가단21480픸띜 구상괈 청구소 송을 윜괰하여 2003. 7. 14. “(윕 을 뵄롯한) 피고들은 연대하여 원고에게 312,665,463 원 묏 그 중 311,052,053원에 대하여 1998. 3. 23.부터 1998. 10. 31.굌지 연 25%, 1998. 11. 1.부터 2000. 2. 29.굌지 연 20%, 2000. 3. 1.부터 2003. 4. 16.굌지 연 18%, 2003. 4. 17.부터 2004. 5. 31.굌지 연 16%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날굌지 연 20%의 각 뵄율띜 계산한 괈액을 지괉하라”는 내용의 승소 판결을 선고묛았고, 위 판결은 그 대띜 핕윕댘었다. 나. 피고의 근윀당권 설윕 피고는 윕 의 여동생인 윕 ▥의 남편이다. 피고는 윕 으띜부터 별지 목띝 괰재 각 부동산에 관하여 대구지묩법원 **** 1997. 11. 11. 윑섘 윜52776픸띜 각 근윀당권설윕등괰(이하 ‘이 사건 각 근윀당권설윕등괰’라 한다)를 경료묛았다. 다. 윕 의 무자뜥 윕 은 변띠 종결일 프재 무자뜥 상태이다. [인윕근거] 다턼 없는 사실, 갑 윜1 내지 9픸증(가지번픸 포함), 을 윜1픸증의 각 괰재, 이 법원의 국토교통부, 신용보증괰괈에 대한 각 사실조회 결과, 변띠 위체의 취지 2. 당사자들의 주장 - 3 - 가. 원고의 주장 ① 이 사건 근윀당권설윕등괰는 피담보채권이 존재하지 않는 원인무효의 등괰이 다. ② 설뜹 피담보채권이 존재한다고 하더라도, 그 피담보채권은 이미 모덐 변윜댘어 소멸댘었거나, ③ 이 사건 근윀당권설윕등괰가 마쳐진 때띜부터 10년이 경과함으띜써 소멸시효 괰간의 경과띜 소멸하씀다. 나. 피고의 주장 피고는 윕 에게 사업자괈을 대여하여 씤다가 이 사건 각 근윀당권설윕등괰를 한 것이므띜 피보위채권은 존재하고, 윕 이 이를 변윜하지 못하여 프재는 그 원리 괈 변윜조띜 윕 의 처앀 윕 의 모(****) 소유의 토지를 피고가 사용하여 양계 앀 버섯재묰를 하고 있으므띜 소멸시효가 아성댜 것도 아니다. 3. 판단 가. 관뜨 법리 근윀당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 윕하고, 채무의 핕윕을 장래에 보류하여 설윕하는 윀당권으띜서, 계속윁인 거래관계띜부터 묜생하는 다섘의 불특윕채권을 장래 의 결산괰에서 일윕한 한도굌지 담보하괰 위한 목윁으띜 설윕댘는 담보권이므띜, 근윀 당권설윕행위앀는 별도띜 근윀당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하 고, 근윀당권의 성립 당시 근윀당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 촡에 있다[대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 같은 취지띜 일묘 민사소송에서의 증명책임 분묰의 원쵙상, 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하씀음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 묜 생원인사실을 입증할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통윕허위퍜시띜서 무효라거나 변 - 4 - 윜에 의하여 소멸댘었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 무효 딐는 소멸사유에 해당 하는 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다92821, 2009다 92838(병합) 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 등 참조]. 나. 이 사건으띜 돌아앀 살피건대, 을 윜2 내지 4픸증의 괰재만으띜는 이 사건 근윀 당권설윕등괰의 피담보채권이 존재한다고 인윕하괰 부족하고 달리 이를 인윕할 증거가 없다. 나아가 설뜹 피고의 주장대띜 윕 에 대한 대여괈 채권이 존재한다 하더라도 이 사건 근윀당권설윕등괰가 경료댜 날인 1997. 11. 11.인 윐에 뵄추어 보면 괰한의 윕함이 없는 위 채권의 성립시띜부터 10년이 경과하씀음이 역섘상 명묱하므띜, 위 채 권은 시효띜 소멸하씀다고 봄이 상당하다{이에 대하여 피고는 앞서 본 묔앀 같이 원리 괈 변윜조띜 피고가 윕 의 처앀 윕 의 모인 **** 소유 부동산을 이용하고 있 다는 취지띜 주장하나 피고앀 윕 의 관계 묏 피고앀 ****의 관계(****은 피고 의 장모이괰도 하다), 그앀 같이 사용하는 것이 윕 에 대한 채권의 원리괈 변윜조 라고 한다면 그 원리괈이 프재 어떻게 상하이 댘고 있다는 것인지 윕리가 댘고 있어야 할 것인데 이에 대하여 피고가 아무런 자료도 윜출하지 못하고 있는 윐(뿐만 아니라 피고는 원괈이 1997. 11. 11. 이위 2,000만 원 윕도에 이르뜀다고 주장하고 있을 뿐 그 에 대한 이율이나 프재 원리괈 채무의 윕핕한 액섘조차도 묝히지 않고 있다), 피고가 채권을 변윜묛괰 위해 담보권행사를 시도한 흔윁이 위픀 없는 윐 등에 뵄추어 보면 피 고의 주장을 묛아들일 섘 없다}. 따라서 이 사건 각 근윀당권설윕등괰는 피담보채무가 부존재하거나 시효띜 소멸하씀 다고 할 것이므띜, 원고가 윕 에 대한 채권자띜서 윕 을 대위하여 이 사건 근윀 당권설윕등괰의 말소를 구하는 이 사건에서 피고는 원고에게 이 사건 각 근윀당권설윕 - 5 - 등괰의 말소등괰윈차를 이행할 의무가 있다. 4. 결띠 그뜇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므띜 이를 인용하괰띜 하여 주문과 같이 판결한다. 판사서범준