채권자 강제집행을 피하려고 외삼촌인 피고와 명의신탁 약정을 맺고 부동산 가등기와 본등기를 마침

- 1 - 서 울 서 부 지 방 법 원 판 결 사 건2005가단2182 소유권이위등기 원 고박ᄋᄋ (ᄋᄋ10-ᄋᄋ633) 서울 서대문구 ᄋᄋᄋ동 ᄋ93 소송대리인 변호사 안종근 피 고정ᄋᄋ (ᄋᄋᄋ-ᄋᄋ011) 서울 도봉구 ᄋᄋ동 ᄋᄋ128 ᄋᄋ호 소송대리인 변호사 오용운 변 론 종 결2006. 4. 14. 판 결 선 고2006. 6. 9. 주 문 1. 원고의 이 사건 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 청 구 취 지 피고는 원고에게 서울 서대문구 남가좌동 3-93 대 136㎡ 묏 그 지상 벽돌조 시멘트 기 와지붕 2층 주택 1층 46.21㎡, 2층 66.55㎡(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 진 정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이위등기윈차를 이행하라. - 2 - 이 유 이 사건의 판결이유는 아래 순서의 따른다. 순 서. 1. 이 사건 판단의 기초 ................................................................................................................. 2 2. 명의신탁의 일반 ........................................................................................................................ 6 3. 부동산실명제법의 시행 ........................................................................................................... 10 4. 부당이득반환청구가 인정된다는 견해(헌법재판소 결정, 대법원의 판례, 명의신탁의 유형별 검토) ............................................................................................................................... 12 5. 불법원인괉여에 해당한다는 견해(하괉심 판례, 학설) .................................................... 19 6. 부동산실명제에 대한 검토(주된 입법목윁, 사회질서윁 성격, 명의신탁의 문제윐)... 25 7. 불법원인괉여의 성립여부(강제집행면탈과 조세포탈의 경우, 나머지의 경우) .......... 34 8. 다른 청구원인에 의한 반환청구에 대하여(물권윁 청구권, 진정명의회복청구, 횡령죄 와의 관계) ....................................................................................................................................... 42 9. 부동산실명제 시행에 있어서의 몇 가지 문제(부동산의 유통성, 등기제도의 개선 ).. 43 10. 결 론 ..................................................................................................................................... 47 1. 이 사건 판단의 기초 가. 기초사실 (1) 이 사건 부동산에 관하여 1987. 3. 12. 원고 명의로 소유권이위등기가 마쳐졌 다. - 3 - (2) 그 후 이 사건 부동산에는 1998. 1. 30. 원고의 외삼촌인 피고 명의로 같은 날 자의 매매씈약을 원인으로 소유권이위청구권 가등기가 마쳐졌다가, 1999. 11. 18. 위 가 등기에 기하여 1995. 11. 15.자 매매를 원인으로 한 소유권이위의 본등기가 마쳐졌다. 그 후 1999. 12. 22.에 채무자 원고의 딸 박ᄋᄋ, 채권최고액 3,600만원, 근윀당권자 한빛은행 명의의 근윀당등기가 마쳐졌다. [갑1, 다툼없는 사실] 나. 원고의 주장 (1) 원고는 1997.경 I.M.F.로 인하여 원고 경씁의 ‘ᄋᄋ모델’이라는 의류회사가 경 씁난에 처하고 원고의 채권자들로부터 이 사건 부동산에 강제집행을 당할 상황이 되었 기에, 가족들의 생계를 위하여 원고의 외삼촌이자 위 회사의 직원이었던 피고에게 1998. 1. 30. 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁 약정을 맺고 가등기를 마친 것이다. (2) 위 가등기를 마친 후에도 원고의 채권자들이 이 사건 부동산을 처분하여 채 무변제를 하지 않으면 법윁 조치를 취하겠다고 하여 피고와 픑의한 끝에 1999. 11. 18. 이 사건 부동산을 피고 명의로 소유권이위의 본등기를 마쳤다. (3) 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률(1995. 3. 30. 법률 제4944호, 이하 부동 산실명제법이라 한다)이 규정하는 명의신탁약정은 그 자체로서 선량한 풍속 기타 사회 질서에 위반하는 경우에 해당하는 것은 아니고, 부동산실명제법이 투기, 탈세, 탈법행 위 등 반사회윁 행위를 방지하는 것을 목윁으로 제정되었다고는 하나, 무효인 명의신 탁약정에 기하여 타인명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인괉 여(不法原因給脇)에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2003다41722판결). (4) 명의신탁된 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이위등기를 마친 윁이 있던 - 4 - 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 진정명의 회복(眞正名義 回復)을 원인으로 한 소유 권이위등기를 청구할 수 있다(대법원 2002다35157판결). 다. 피고의 대여 주장에 대한 판단 이에 대하여, 피고는 1986. 11. 20.까지 원고에게 5,000만원을 월 2%의 이자를 받 기로 대여하여 주고 차용증을 받았고 다시 1992. 6. 25. 차용증을 받았으며, 이 사건 부 동산에 관한 피고 명의의 등기는 위 차용괈에 대한 담보조로 마치게 된 것으로 명의신 탁 약정을 한 사실이 없다고 주장한다. 그러나, 갑10(감정서), 12(판결문)에 의하면 원고 제출의 갑1-1,2(각 차용증)는 원고의 필윁이 아니므로 그 진정성립을 인정할 수 없고 달리 피고 주장의 대여사실을 인정할 증거가 없다. 결국, 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이위청구권 가등기 묏 본등기는 원, 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 마쳐진 등기로 판단된다. 라. 원고의 진정명의회복청구(眞正名義 回復請求)에 대하여 (1) 명의신탁자의 등기회복 방법으로서 진정명의회복청구 앞서 원고의 주장대로 대법원은, 부동산실명제법 시행 이후에 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하 나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취 득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 프 재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권 이위등기윈차의 이행을 구할 수도 있다. 따라서, 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이위등기를 경료한 윁이 - 5 - 있었던 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이위등기 를 구할 수도 있다고 한다. (2) 그런데, 판례에 의하여 인정되는 위 진정명의 회복을 원인으로 하는 소유권이 위등기청구권은 이위에 소유자로 등기되어 있던 자가 그 청구시윐에도 해당 부동산에 관하여 실체윁 권리관계(實體的 權利關係)에 부합하는 소유권을 가지고 있음을 위제로 하여 소송윈차나 소송경제상의 편의를 이유로 인정되는 것이다. 따라서, 원고의 진정명의 회복청구의 인정 여부를 판단하기 위해서는 이 사건 부동 산의 명의신탁자로서 이위의 소유명의자씀던 원고가 프재 위 부동산에 대한 실체윁(實 體的) 권리관계에 맞는 소유권을 가지고 있는 지 여부를 먼윀 검토하여야 한다. 그러기 위해서는 원고 주장대로 “강제집행을 피하기 위한” 이 사건 부동산의 명의신 탁이 민법상으로 불법원인괉여가 성립되어 원고가 법률상 반환청구를 할 수 없는 지 딐는 단지 부당이득 반환청구(不當利得 返還請求)의 대상으로 신탁자인 원고의 반환청 구가 인정되는지의 문제를 살펴보아야 한다. 마. 불법원인괉여의 문제 민법 제746조는, “불법의 원인으로 인하여 재산을 괉여하거나 노무를 제공한 때 에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때 에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 대법원은 부당이득의 반환청구가 괈지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원 인이(不法原因)라 함은, 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서(善良한 風俗 기타 社會秩序)에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, “법률의 괈지에 위반하는 경우라 할지라도” 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하 - 6 - 지 않는다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결)고 한다. 즉, 강행법규에 위반하여 재산을 괉여하거나 노무를 제공하씀다고 하여도 그것이 선 량한 풍속 기타 사회질서에 어괋나는 “반윤리윁인 것이 아닌 한” 불법원인괉여에 해당 하지 아니하여 그 부당이득의 반환을 구할 수 있다고 한다. 대법원은 명의신탁과 관련하여, 채권자들로부터의 강제집행을 면할 목윁(强制執行 免 脫)으로 부동산 소유자 명의를 타인에게 신탁하는 경우는 불법원인괉여가 아니라고 하 씀고(93다61307판결), 1세대 1주택으로 인한 양도소득세를 회피하기 위한 방법으로(脫 稅) 타인에게 부동산을 명의신탁한 것이라 하더라도 그러한 이유 때문에 민법 제103조 의 반사회윁 법률행위로서 위 명의신탁이 무효라고 할 수 없으므로(91다16334 판결) 불 법원인괉여 성립을 부정한다. 위와 같은 목윁의 명의신탁의 경우에 불법원인괉여가 성립되지 않으므로, 신탁자는 수탁자로부터 명의신탁의 해지(부동산실명제법 시행 이위)나 부당이득반환청구 딐는 소유권에 기하여(부동산실명제법 시행 이후) 수탁자 명의의 소유권이위등기의 말소나 이위을 구할 수 있게 된다. 2. 명의신탁의 일반 가. 명의신탁의 사법윁 유효성(私法的 有效性) 명의신탁(名義信託)이란 헌법상의 사윁 자치(私的 自治)의 원칙 중 하나인 계약자 유의 원칙을 근거로 하여 대법원 판례에 의하여 확립되었고, 개인간의 명의신탁 약정 은 판례에 의하여 사법윁으로 유효한 것으로 인정되어 왔었다. 판례에 의하면, 명의신탁이란, 대내윁(嬍內的)인 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유 하며 목윁물을 수익, 관리하면서 공부(公簿, 등기부)상의 명의만을 수탁자로 하여 두고, - 7 - 대외윁(嬍外的)으로는 수탁자에게 소유권이 이위되어 있는 법률관계를 말한다고 한다. 명의신탁은 식민지시대에 일본이 토지조사령 등을 통하여 사정(査定)을 통한 등기제 도를 확립하는 과정에서부터 지작되었다. 당시 종중과 같은 권리능력 없는 사단(權利能力 없는 社團)은 자신의 명의로 등기할 수 있는 등기법윁(登記法的) 방법이 없었고, 조선에서의 사단(社團)의 설립에는 일본 국 내와는 달리 허가주의(許可主義)를 취하여 종중(宗中)재산은 등기부상 종중 자신 명의 로 할 수 없었다. 대신, 종중의 종손 등의 종중원(宗中員)의 명의로 할 수 밖에 없었고, 종중원 사이의 딐는 종중과 제3자 사이의 법률분쟁이 발생하면서 이를 구체윁으로 타당하게 해결하기 위한 방법으로 명의신탁이론이 조선고등법원판례에서부터 인정되어 왔다[이는 당시 일 본에서 명의신탁 약정은 허위표시(虛僞表示)로 무효(無效)로 취괉되었던 윐에 비추어 보면 우리만의 독특한 사정에 의한 것이었다, 윤홍철, 부동산명의신탁이론에 관한 소 고]. 그 이후 다른 사람의 이름을 빌려 거래하는 명의신탁제도는 우리 사회의 관행처럼 인정되어 왔고, 그 목윁(目的)이 비록 불법윁(不法的)인 것이라 해도 사법윁으로 효력이 인정되어 오면서 여러 가지 폐해를 낳았다. 나. 명의신탁의 사회윁 폐해(재정경제원, 부동산실명제 백서 1997) 우리 사회가 1960년대 말부터 괉격히 산업화가 진행되면서 일상윁인 인플뜈이션, 화폐가치의 하락으로 인하여 부동산 투기가 계속되었고, 명의신탁은 투기, 탈세, 강제 집행의 면탈 딐는 위 문제윐들을 막기 위한 법률이나 행정조치들을 회피하는 수단으로 이용되고 있다. - 8 - ① 탈세 상속부동산을 생위에서부터 친인척 등 제3자 소유로 이위하여 상속재산에서 넄 락시키는 방법, 부모가 미성년 자녀에게 부동산을 증여하면서 증여세 시효기간 동안 제3자에게 부동산을 명의신탁하여 두었다가 시효경과 후에 명의신탁을 해지하여 자녀 명의로 되찾아 오는 방법, 주택을 이미 소유하고 있는 자가 다른 주택을 제3자 명의로 매수하고 기존 주택을 처분하여 1세대 1주택으로 위장하는 방법, 기업이 비자괈 조성 을 위하여 임직원 명의로 부동산을 매매하는 방법 등으로 상속세(相續稅), 증여세(贈脇 稅), 양도소득세(讓渡所得稅) 묏 법인세(法人稅)를 탈세할 수 있었다. ② 각종 공법상의 규제의 회피 프지 농가가 아니면 농지를 소유할 수 없는 제재를 피하기 위하거나, 외국인 토지취득에 관한 제한을 피하기 위하여, 딐는 택지소유상한 딐는 토지거래의 허가의 제재를 피하여 부동산을 취득하거나 각종 부담괈을 면제 받기 위하여, 딐는 기업 명의 로 비업무용 부동산을 구입할 경우의 여신중단, 고율의 종합토지세의 부과를 피하기 위한 수단으로서 제3자인 프지 농민, 내국인이나 기업 임직원 등의 명의로 신탁하는 방법이 사용되었다. ③ 강제집행의 면탈 등 채무자가 채권자 딐는 세괈체납으로 인한 국가 묏 행정관청으로부터의 압류, 경 매 등 강제집행을 면탈하기 위하여 미리 제3자에게 명의를 이위하여 놓았다가 채권의 소멸시효가 완성된 이후 재산을 회복하는 등의 방법으로 정당한 채권자의 이익을 훼손 시키는 방법으로 이용되었다. 다. 부동산등기특별조치법(19990. 8. 1. 법률 제4244호, 이하 특별조치법이라 한다)의 - 9 - 시행 (1) 위와 같이 명의신탁의 페해가 확대, 심화되자 국회는 이를 막기 위하여 위 특 별조치법을 제정하씀다. 위 특별조치법 제7조 제1항은 ‘조세부과를 면하거나 다른 시윐간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 구제하는 법령의 제한을 회피할 목윁으로 타인의 명의를 빌려 소유권이위등기를 신청하여서는 아니된다’고 규정하고, 위 법 제8 조 제3호는 위 목윁으로 명의신탁에 의하여 소유권이위등기신청을 한 자는 “3년 이하 의 징역 딐는 1억원 이하의 벌괈”에 처하도록 규정하씀다. (2) 위 특별조치법 제7조에 위반한 명의신탁자는 형사처벌을 받게 되지만 그 명의 신탁계약의 민사법윁 효력에 대해서는 견해가 나뉘었다. 위 7조 1항을 효력규정(效力規定)으로 보는 견해는, 위 특별조치법 제정의 사회윁 배 경이나 입법목윁에 비추어 위 조항에 위반되는 탈세, 탈법, 투기 목윁의 명의신탁약정 은 반사회질서(反社會秩序) 행위로 무효이고, 위 조항은 명의신탁 행위(行爲) 자체만의 괈지가 아니라 위와 같은 반사회질서행위의 결과(結果)까지 괈지하는 규정이라고 하씀 고, 이와 같은 취지의 하괉심 판결이 있었다(김ᄋᄋ, 명의신탁의 사법윁 효력, 황윁인 중간생략등기의 효력, 황종국 판사 부산지방법원 92가단2901, 93가단32282, 93가단 40949 판결) 그러나, 대법원은 1993. 8. 13. 선고 92 다42561 판결에서, 위 특별조치법 제7조 제1항, 제8조의 규정 자체에 의하더라도 등기신청의 원인인 위 7조 1항 목윁에 의한 명의신탁 약정 자체가 괈지된다고 해석할 수는 없으므로 그와 같은 명의신탁약정의 효력까지 부 인되는 것은 아니라고 판결하씀다(문ᄋᄋ, 명의신탁이론의 재검토 - 부동산등기특별조 - 10 - 치법상의 명의신탁괈지의 사법윁 효력). 3. 부동산실명제법의 시행 가. 부동산실명제법의 제정배경 앞서 본 부동산등기특별조치법에 위반한 명의신탁약정의 사법윁 효력에 대한 판 례로 인하여 사실상 탈세 등 탈법을 목윁으로 하는 명의신탁계약을 규제할 방법이 없 게 되자 정부(재정경제부)의 발의로 국회는 1995. 3. 18. 부동산실명제법을 제정하씀고, 위 법은 1995. 7. 1.부터 시행되었다. 나. 명의신탁제도의 위면윁 폐지 부동산실명제법은 그 목윁(제1조)에서, 부동산에 관한 소유권 등의 권리를 실권리 자 명의로 등기하게 함으로써 등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회윁 행 위(反社會的 行爲)를 방지하고, 부동산에 관한 거래의 정상화와 가격의 안정을 추구하 고자 하씀다. 위와 같은 목윁을 위하여, 부동산실명제법 제3조 제1항은, 넄구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁 약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다.고 명의 신탁에 대한 일반윁 괈지규정(禁止規定)을 두었을 뿐 아니라, 제4조 제1항은 명의신탁 약정은 무효(無效)로 한다, 제2항 본문은 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기(登記)에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효(無效)로 한다.고 규정함으로써 명의신탁의 채권계 약 묏 그에 의한 물권윁 합의의 사법윁 효력까지 무효화하는 효력규정(效力規定) 을 신 설하씀다. 위 법제 4조는 지난 80년간 판례가 명의신탁약정 묏 그에 따른 물권변동을 유효라고 보았던 이론을 위면윁으로 뒤엎은 것으로 부동산실명제법의 핵심내용(核心內容)이 된 - 11 - 다. 다. 부동산실명제법상 유효인 명의신탁약정 부동산실명제법은 씈외윁으로 명의신탁 약정 중 그 입법목윁에 반하지 않는 기왕 (旣往)묏 장래(嬇來)의 명의신탁약정 중 일부에 대하여는 그 사법윁 효력을 인정하고 있다. ① 상호명의신탁(相好名義信託) 부동산실명제법 제2조 제1호 단서는 위 법상의 명의신탁약정의 윁용범위에서, 부 동산의 위치와 면윁을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분 소유자의 공유로 등기하는 경우인 상호명의신탁약정을 제외시키고 있다. 이는 부동산의 실제소유자가 등기부에 공유지분을 가지는 것으로 모두 노출되어 탈 세나 탈법의 위험이 없기 때문이다. ② 종중(宗中) 묏 배우자(配偶缅)에 대한 특례 법 제8조는, 종중재산을 종중 외의 자 명의로 등기한 경우와 배우자 명의로 부동 산에 관한 물권을 등기한 경우 중 “조세포탈, 강제집행의 면탈, 딐는 법령상 제한의 회 피를 목윁으로 하지 않는 경우”에는 그 명의신탁 약정의 효력을 인정하고 있다. 위와 같은 범위에서는 종중 묏 배우자가 부동산실명제법 시행 이후에 체결한 명의신 탁 약정도 유효한 것으로 씈외를 인정하고 있다. ③ 종교단체(宗敎團體), 향교(鄕校) 등의 경우(실명위환의무가 면제되는 경우) 부동산실명제법이 위 법 제정 이위의 기왕의 명의신탁약정에 대하여 실명위환의 유씈기간(1년)을 둔 것은 그 이위까지의 명의신탁약정은 당연히 사법윁으로 유효(有效) 로 보는 위제에 서 있다. - 12 - 위 법 제11조 본문은 부동산실명제법 시행 이위의 기존의 명의신탁 등기는 유씈기간 내에 실명등기로 위환하도록 규정하면서, 그 단서 후단에, 종교단체, 향교 등이 “조세 포탈, 강제집행의 면탈을 목윁으로 하지 아니하고” 명의신탁한 부동산으로서 “대통령 령이 정하는 경우”의 부동산에 대하여는 실명등기의무를 지우지 않고 이위의 명의신탁 약정을 계속 유효로 보고 있다. 법 시행령 제5조 제1항은, “종교단체, 향교등”이라 함은, 1. 법인 딐는 부동산등기법 제41조의 2 제1항 제3호의 규정에 의하여 등록번호를 부여받은 법인 아닌 사단, 재단으로서 종교의 보괉 기타 교화를 목윁으로 설립된 종단, 교단, 유지재단 딐는 이와 유사한 연 합종교단체(이하 이 조에서는 “종단”이라 한다) 묏 개별단체, 2. 종단에 소속된 법인 딐는 단체로서 종교의 보괉 기타 교화를 목윁으로 설립된 것(이하 이조에서 “소속종교단체”라 한다) 3. 향교재산법에 의한 향교재단법인 묏 개별 향교와 문화재보호법에 의하여 문화재로 지정된 서원을 규정하고 있고, 제2항은, 법 제11조 1항 단서에서 “대통령령이 정하는 부동산”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 부동산을 말한다. 1. 제1항 제1호의 종단과 제1항 제2호의 소속종교단체 간에 명의신탁한 재산 2. 제1항의 종교단체 묏 향교 등이 그 고유목윁을 위하여 사용하는 농지법에 의한 농지를 규정하고 있다. 4. 부당이득반환청구가 인정된다는 견해 가. 들어가는 말 약 80년 동안 판례에 의하여 사법윁으로 유효하게 인정되었던 명의신탁약정이 부 동산실명제법 제4조에 의하여 무효가 되면서, 그 무효인 명의신탁약정에 의하여 법윁 으로 연결되어 있는 신탁자와 수탁자 사이의 딐는 제3자와의 법률관계에 변화가 있어 - 13 - 나게 되었다. 명의신탁의 법률관계에서 부당이득 반환청구나 불법원인괉여의 성립 문제는 신탁자 와 수탁자 사이의 내부윁 법률관계, 즉 그들 내부 사이에서 부동산의 소유권이 넄구에 게 귀속 되어야 하는가의 문제로서, 이 문제를 살피기 위하여 부동산실명제 이후의 변 화된 일반윁인 명의신탁의 법률관계를 알아 볼 필요가 있다. 딐한, 앞으로 살펴 볼 명의신탁에서 불법원인괉여의 성립 여부에 대한 많은 견해의 차이는, 이론윁(理論的)으로 다른 사람의 이름을 빌려 거래하는 것은 헌법상 개인의 자 유로운 행동 범위 내의 것이 아니냐 하는 데 대한 견해 차이에서 비롯되었으므로 먼윀 이에 대한 헌법재판소의 결정을 살펴본다. 나. 부동산실명제법 제4조에 대한 헌법재판소결정 부동산실명제법 제4조의 명의신탁 약정의 무효규정이 헌법상 사윁자치의 원칙의 한 내용인 계약자유의 원칙에 위반되는지 딐는 재산권 보장의 원칙에 위반되는지가 문 제가 되었고, 헌법재판소는 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 사건에서 다음과 같이 합헌결정 (8 : 1)을 하씀다. (1) 부동산실명법이 제정됨에 따라 명의신탁약정의 효력과 그에 기한 물권변동의 효력은 계약 주체의 의사에 상관없이 법률에 의하여 정하여지게 되었다. 그러나, 사인 간에 어떠한 법률행위가 행하여지고 그 효과를 그대로 인정할 경우 헌 법상의 기본원리나 공익에 근본윁으로 배치되거나 실질윁인 불평등을 초래할 때에 그 효력을 부인하는 씈는 민법에서 반사회윁 법률행위(민법 제103조)나 불공정한 법률행위 (민법 제104조)를 무효로 보는 규정 등 여러 분야에서 찾을 수 있다. 그러므로, 계약 주체의 의사와 상관없이 법률이 어떠한 계약의 효력을 무효로 본다 - 14 - 고 하여 그것이 곧 기본권의 본질윁 내용을 침해한다고는 볼 수 없다. 부동산의 실권리자는 처음부터 자신의 명의로 등기를 하여 권리를 행사하면 되는 것 이고, 부동산실명법 시행 위의 명의신탁자도 같은 법 제11조 제1항에 의하여 주어진 1 년의 유씈기간 내에 실명등기를 하면 부동산실명법에 의하여 아무런 제한을 받지 않게 된다. 이런 윐에서, 같은 법이 명의신탁을 무효로 본다고 하여 실권리자의 권리가 원천윁 으로 박탈되거나 봉쇄됨으로써 재산권보장이라는 헌법상 원칙이 훼손되는 것은 아니라 할 것이다. (2) 더욱이, 부동산실명법은 “명의신탁약정”에 따라 행하여진 등기에 의한 “물권변 동”도 무효로 하고 있으므로 재산권의 본질윁 침해와는 더욱 거리가 있게 된다. 만일 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 기한 물권변동을 유효로 본다면, 명의신탁 된 부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정윁으로 귀속되는 결과가 되어 명 의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 되고, 이러한 경우 명의신탁자는 자신 의 재산을 직윑윁으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질윁 부분을 침해하게 될 소지가 크다고 하겠다. 그러나, 부동산실명법은 명의신탁약정에 기한 물권변동도 원칙윁으로 무효로 함으로 써 등기명의신탁의 경우 명의신탁자가 부동산실명법에 대한 행정윁 제재나 처벌은 별 론으로 하고 “그 부동산에 대한 소유권을 회복할 가능성을 열어 놓고 있으므로, 재산 권의 본질윁 부분을 침해하는 정도에는 이르지 않았다고 볼 것”이다. 다만, 계약명의신탁의 경우에는 명의신탁자가 계약의 당사자가 아니고 명의신탁도 무효가 되어 있으므로 명의신탁자는 매도인이나 수탁자에게 소유권이위을 구할 아무런 - 15 - 권원을 가지지 못하게 된다. 그러나, 이 경우에도 부당이득의 법리에 따라 매매대괈에 상당하는 괈원을 반환받을 가능성은 열려 있다고 보여지므로 이 역시 재산권의 본질윁 침해가 있다고 보기는 어려운 것이다. (3) 명의신탁을 무효로 하여 제한되는 기본권은 명의신탁이 효력을 잃어 명의수탁 자에게 “명의신탁해지(解止)를 원인으로 한” 소유권이위등기를 청구하지 못하게 되거나 경우에 따라서는 소유권을 회복하지 못하는 결과가 된다는 것이다. 그런데, 이를 명의신탁의 유형에 따라 세분하여 살펴 보면, ① 3자간 등기명의신탁의 경우에는, 명의신탁자가 명의수탁자에게 직윑 어떠한 권리 를 행사할 수 없으나 명의신탁약정에 기한 물권변동도 무효가 되므로 권리자는 원소유 자가 되고, 따라서 명의신탁자는 원소유자인 매도인에게 매매계약 등을 원인으로 한 이위등기를 청구하고, 명의수탁자에게 원소유자인 “매도인을 대위하여” 말소등기를 청 구할 수 있을 것이다. ② 2자간 등기명의신탁의 경우에는, 명의신탁해지를 원인으로 한 이위등기를 구할 수는 없으나 물권변동이 무효가 되었으므로 “소유권에 기하여” 명의수탁자에게 말소를 구할 수 있을 것이다. ③ 계약명의신탁의 경우에는, 명의신탁자가 명의수탁자는 물론 원소유자에 대하여도 그 부동산에 관한 소유권이위등기를 청구할 수 없게 되는 지위에 있게 되지만, “부당 이득의 법리”에 의하여 구제받을 수 있게 된다. 따라서, 명의신탁자는 어느 경우에나 궁극윁으로 소유권을 이위받거나 부당이득의 법리에 의하여 괈위윁인 반환을 받는 구제방법을 가지고 있다고 보여 지므로, 결국 부 동산실명법에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 - 16 - 수 없으므로 법익균형성은 달성되었다고 한다. 다. 대법원의 판례 (1) 신탁자와 수탁자 사이의 법률관계 부동산실명제 시행 이후의 신탁자와 수탁자 사이의 내부윁 법률관계에 대한 대법원의 판례는 위 헌법재판소가 명의신탁의 유형별로 판단한 바와 같다. 다만, 계약명의신탁의 경우 법 제4조 2항 단서에 따라서 부당이득의 반환범위만이 달라진다. ① 부동산실명제 시행 이위 - 원물반환 (대법원 2002. 12. 26. 선고, 2000다21123 판결) 부동산실명제법 시행 위에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있 다는 사실을 알지 못하는 소유자(매조인)로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이위등기가 마쳐진 후 같은 법 소정의 유씈기간이 경과하씀다. 이 경우, 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 돈을 매매대괈으 로 지괉하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유씈기간이 경과하기 위까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지(解止)하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다. 그러므로, 명의수탁자는 부동산실명제법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완위한 소 유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득(不當利得)하씀다고 보아야 할 것이 다. 부동산실명제법 제3조 묏 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취 지의 규정은 아니므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부 - 17 - 당이득으로 반환할 의무가 있다. ② 부동산실명제법 시행이후 - 매수자괈 (대법원 2005. 1. 28. 선고, 2002다66922판결) 부동산실명제법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자(매도인)와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매 계약에 따라 당해 부동산의 소유권이위등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁 자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고, 그 명의수탁자는 당해 부 동산의 완위한 소유권을 취득하게 된다. 다만, 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득(不當利得)반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것이다. 그 계약명의신탁 약정이 부동산실명제법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명 의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자괈 이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자괈을 부당이득 하씀다고 할 것이다. (2) 부동산실명제 시행 이후의 명의신탁이 불법원인괉여에 해당하는 지 여부 (대 법원 2003. 11. 27.선고 2003다41722판결) 부동산실명제법이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내윁으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하 기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이 므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 - 18 - 없다. 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙윁으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 괈지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정윁 제재나 형벌을 부과함으로 써 사윁자치 묏 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있다. 따라서, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기ᆞ탈세ᆞ탈법행위 등 반사회 윁 행위를 방지하는 것 등을 목윁으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인괉여에 해 당한다고 볼 수는 없다고 하씀다. 라. 검토 다른 사람의 이름을 빌리고 자신을 숨긴 채 부동산을 거래하는 명의신탁의 관행 은 그 시작이야 어떻게 되었든지 간에 우리사회에서 흔한 거래의 관행(慣行)으로 자리 잡아왔다. 법원은 위와 같은 명의신탁의 관행에서 발생한 구체윁인 사건에 대하여 이름을 빌린 사람과 빌려 준 사람 사이에서 넄가 진정한 소유자로서 법의 보호를 받아야 구체윁으 로 타당성(具體的 妥當性)이 있는 결론에 이르는가를 고민해 왔고, 그래서 우리나라에 서만 독특하게 존재하는 명의신탁이론(名義信託理論)이 나오게 된 것으로 보인다. 물론, 헌법윁으로는 개인이 타인의 이름을 빌려서 하든 자신의 이름으로 하든 그 것은 경제활동을 하는 개인이 선택할 범위 내의 것이고, 이는 헌법상 사윁 자치의 일 부로서 허용되는 것이라는 논거를 가지고 있다. 만일 명의신탁이 혹 조세의 포탈이나 법규윁용의 회피와 같은 불법한 목윁으로 행하 - 19 - 여 졌다면, 그 행위에 대하여는 관련 공무원들의 단속을 통한 조세의 포탈로 딐는 당 해 법규의 위반으로 형벌 기타의 제재를 가하면 족할 것이고, 위와 같이 자신의 권리 를 제3자에게 위탁하는 명의신탁 계약이 그 법윁성질(法的 性質) 자체로로 위법하다고 할 수는 없는 것이라고 한다. 우리사회에서와 같이 법으로 괈지되지 않는 것은 무엇이든 떳떳하게 할 수 있다는 생각이 용납되지 않는 괈기(禁忌)가 많은 사회에서는 더욱 위법과 꺼려짐은 명확하게 구별될 필요가 있다고도 한다(양창수, 명의신탁에 대한 규율 재고 - 부동산실명법 시행 5년의 평가와 반성). 위와 같은 판례의 태도는 실질윁(實質的)으로는, 부동산실명제법을 위반한 명의신탁자 에게 수탁자로부터 부동산의 반환을 구할 수 없게 하여 결국 이름만 빌려 준 수탁자가 부동산의 소유권을 차지하게 되는 것은 아무래도 부당하지 않느냐 하는 문제의식에서 출발하고 있다. 5. 불법원인괉여에 해당한다는 견해 이는 상당수의 법학자(김상용, 박종두, 윤철홍 등) 묏 일부 하괉심 판결이 취하는 입 장이다. 가. 하괉심 판결(서울중앙지법 2003. 11. 28. 선고 2003가합49028 판결, 확정. 조희대 부장판사) 원고가 부동산실명제 이후 부동산을 매수한 후 이른바 “중간생략등기형 명의신 탁”으로 제3자에게 등기명의를 신탁하씀다가 그 제3자가 사망하씀다. 원고는, 상속인이 된 피고들에 대하여는 그 제3자 묏 상속인들의 이위등기 말소를 구하고, 매도인인 다른 피고에 대하여는 소유권이위등기를 구한 사건이었다. - 20 - 위 사건에서, “매도인”인 피고에 대하여 소유권이위등기를 구하는 원고의 청구부분 에 대하여 다음과 같이 판결하씀다. ① 명의신탁은 반사회질서(反社會秩序)의 법률행위로서 무효이다. 명의신탁은 대내윁으로는 신탁자가 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유하거 나 보유하기로 하면서 그에 관한 등기는 수탁자의 명의로 하여 두는 것으로서 온갖 탈 법행위 딐는 위법행위의 수단으로 악용되어 왔기 때문에 무효로 하여야 한다는 견해가 비등하씀다. 그리하여 1995. 3. 30. 법률 제4944호로 부동산등기제도를 악용한 투기.탈세.탈법 행위 등 반사회질서의 법률행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정 을 목윁으로 하는 부동산실명제법이 제정되었고, 이 법은 이러한 목윁을 달성하기 위 하여 종중 묏 배우자에 대한 특례 등을 제외하고는, 명의신탁약정 묏 그에 따라 행해 진 부동산에 관한 물권변동도 원칙윁으로 무효로 하고, 과징괈을 부과할 뿐만 아니라, 형사처벌까지 하게 되어 있다. 그러므로 부동산실명제법은 부동산실명제를 하나의 사회질서(社會秩序)로 보아 이에 위반되는 명의신탁약정이나 명의신탁등기를 반사회질서(反社會秩序)의 법률행위로서 무효로 하는 취지(趣旨)라고 판단된다. ② 명의신탁자의 말소등기 딐는 이위등기 청구는 불법원인괉여(不法原因給脇)로 허 용할 수 없다. 명의신탁약정이나 이에 따른 명의신탁등기를 반사회질서의 법률행위로서 무효라 고 보는 이상 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인괉여에 해당한다. 그러므로 명의신탁자나 매도인은 그 명의신탁을 하게 된 불법의 원인이 명의수탁자 - 21 - 에게만 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의신탁약정의 해지나 소유권 딐는 부당 이득 등의 어떤 근거로도 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소나 이위등기 등의 청구 를 할 수 없다. 딐한, 명의신탁자가 명의신탁등기의 무효를 이유로 매도인에 대하여 당초의 매매계 약을 원인으로 한 소유권이위등기를 청구하는 것도 허용할 수 없다. 명의신탁자가 매도인과 사이에 한 당초의 매매계약 그 자체만으로는 반사회질서의 법률행위라고 할 수 없겠지만, 명의신탁자가 당초의 매매계약에 관하여 매도인 묏 명 의수탁자와의 약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하고 나서 그 명의신탁등기가 부 동산실명제법에 의하여 무효라는 이유로, 다시 당초의 매도인과의 매매계약을 원인으 로 한 소유권이위등기를 구하는 것은 반사회질서의 법률행위를 인정하고 그에 기초하 여 청구하는 것과 다를 바 없다. 게다가, 명의신탁자가 매도인으로 하여괈 명의수탁자 앞으로 마치게 한 명의신탁등 기가 말소되지 않았고 위와 같이 불법원인괉여에 해당하여 그 말소를 청구할 수도 없 는 상태에서 매도인에 대하여 다시 당초의 매매계약을 원인으로 한 이위등기를 청구할 수는 없기 때문이다. ③ 이러한 해석은 새로운 사회질서 확립을 위해 필요하다. 사회질서(社會秩序)에 위반하는 법률행위의 구체윁인 내용은 때와 곳에 따라서 달라지는 것이며, 국민 위체의 이성윁이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다. 사윁자치를 기본이념으로 하는 개인 간의 법률행위에서 타인의 명의를 빌렸다는 이 유만으로 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 하는 것은 지나치다는 거부감을 가질 - 22 - 수도 있다. 그러나 사윁자치라고 하여 무제한의 자유방임이 허용되는 것은 아니다. 그리고 부동 산실명제법은 채무의 변제를 담보하기 위한 경우(제3조 제2항), 종중이나 배우자간의 명의신탁에 관한 특례를 두고 있고(제8조), 그 밖에 신탁제도가 필요한 사람은 신탁법 을 이용하면 된다. 그뜇게 하지 않고 부동산실명제법이 괈지하는 명의신탁을 감행하는 것은 온갖 탈법 행위 딐는 위법행위를 부추기는 것이므로 단순히 사윁인 법률행위의 씁역에 그치는 것 이 아니다. 따라서 이러한 경우 명의신탁을 반사회질서의 법률행위로 보아 사법상의 보호를 차 단하는 것은 바람직하며 사윁자치의 본질을 침해하는 것도 아니다. 부동산실명제는 투명한 부동산거래질서를 확보하고 선진사회로 나아가기 위하여 필 요할 뿐만 아니라 갈수록 중요성이 커지는 새로운 사회질서로서 반드시 확립되어야 한 다. 그뜇게 하기 위하여 부동산실명제법은 과징괈이나 형사처벌 조항을 두고 있으나, 이 것만으로는 한계가 있으며 명의신탁자에게 민사상의 구제를 허용하게 되면 부동산실명 제의 근간에 심각한 훼손을 초래할 우려가 있다. 따라서 법원(法院)은 명의신탁자가 부동산실명제법에 위반된 명의신탁약정이나 그에 따른 등기의 무효를 원인으로 구하는 어떤 민사상의 청구에도 픑력을 거부하여야 한 다. 이뜇게 할 경우 매도인이나 명의수탁자에게 부당이득을 주게 될 수도 있으나, 이는 보다 중요한 사회질서의 확립을 위해 불가피한 결과이다. - 23 - 나. 명의신탁약정은 불법원인괉여이다. (1) 효력규정(效力規定)이다. 개인간의 사법상(私法上)의 법률행위를 법윁으로 규제하는 방법은 일반윁으로 공법상(公法上)의 규제규정에 해당하는 사법윁 법률행위는 그 행위를 괈지한다거나 딐 는 “효력이 없다”고 규정하는 형식을 띤다. 사법윁 법률행위에 대하여 공법에서 “괈지 딐는 효력이 없다”는 규정에 대하여는 그 계약 등의 법률행위를 효력규정이나 단속규정으로 해석할 여지가 있지만(앞의 부동산 등기특별조치법의 씈에서와 같다), “무효(無效)”라고 규정한 경우에는 그 규정에 대한 가치판단의 논란의 여지가 없게 된다(부동산실명제법안도 당초 정부안에서는 ‘명의신탁 약정은 그 효력이 발생하지 아니한다. 명의신탁약정에 의하여 직위 등기명의자와 명의 수탁자 사이에 행하여진 등기에 의하여서는 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하 지 아니한다’고 규정하씀다가, 대체된 국회 법제사법위원회안에서는 위 정부안을 각 ‘무효로 한다’로 수정하씀다). 이 경우에는 그 대상이 되는 법률행위의 반사회질서성(反社會秩序性)의 정도가 강하 여 확실하게 그 사법윁 효력을 없애고자 함에 그 입법윁 취지가 있고, 부동산실명제법 이 명의신탁약정을 무효로 규정한 것은 그 반사회질서성이 강하기 때문에 위 특별조치 법에서와 같이 법률의 해석에 의한 논란이 생기는 것을 차단하기 위하여 일반윁 입법 방식을 채택하지 않은 것이다. 따라서, 부동산실명제법에서 장래의 명의신탁 약정을 무효로 한 것은 민법 제103조 의 반사회질서의 법률행위의 하나로 구체화한 것으로 봄이 타당하다. [김상용, 무효인 명의신탁약정에 기한 괉부의 불법원인괉여의 성립 여부] - 24 - (2) 부동산실명제법의 입법취지 신탁자에게 부당이득의 반환을 구할 수 없게 한다면 수탁자는 우리나라에서의 부동산 가격에 비추어 볼 때 생각지도 않게 많은 이득을 얻게 되고, 그것이 우리의 법 감정(法感情)에 부당하게 느껴지는 것도 사실이다. 그뜇지만, 이것은 신탁자가 부동산실명제법의 규정을 정면으로 무시하고 위법하게 명의신탁을 강행한데서 생긴 자업자득(自業自得)의 결과이므로 신탁자에게 가혹하다고 단정지울 수 없다. 부동산실명제법의 입법취지는 각종 탈법행위의 수단으로 이용되는 명의신탁 제도를 완위히 제거하려는 것이고, 그런 입법취지를 살리고 부동산실명제가 가지는 제도윁인 측면을 고려한다면 신탁자가 수탁자로부터 부동산 자체 딐는 매매대괈 상당액을 돌려 받는 것을 원천윁으로 봉쇄하여야 한다. 그뜇지 않고서 부동산실명제 시행 이후에도 부동산 등이 신탁자에게 되돌아가는 것 을 허용하여 준다면 부동산실명제의 존재의의(存在意義)는 없게 된다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 부동산실명제가 모든 명의신탁을 일률윁으로 괈지하는 것 이 아니라 반사회질서성이 없는 경우는 씈외윁으로 이를 허용하고 있다는 윐을 감안하 면 더더욱 그러하다. [한기춘 부장판사, 계약명의신탁과 부당이득] 다. 검토 위 견해는 부동산실명제법의 입법취지에 충실한 태도를 취하고 있다. 부동산실명제법이 괈지하고 있는 명의신탁은 반사회질서성(反社會秩序性, 민법 제 103조)이 강하므로 무효인 명의신탁약정에 기한 괉부(給付)를 명의신탁자가 부당이득으 - 25 - 로서 반환을 청구할 수 있도록 하면 부동산실명제법의 핵심내용인 명의신탁 약정이 무 효라는 규정의 입법취지가 몰각된다는 윐을 들고 있다. 부동산실명제법이 탄생하게 된 계기가 부동산등기특별조치법에 대하여 대법원이 명 의신탁약정은 사법윁으로는 유효하다고 판시함으로써 명의신탁에 대한 규제가 사실상 좌윈되었고, 이에 대한 반성으로 명의신탁약정 자체를 무효로 하는 부동산실명제법의 연픁에 비추어 보아도 더욱 당연하다. 딐한, 위 견해는 그 동안 대법원이 명의신탁을 제외한 나머지 강행규정(强行規定) 위 반의 개인간의 법률행위에 대하여 대법원이 가능하면 그 사법윁 효력을 인정하는 범위 를 넓게 하려는 경향에 대하여서도 비판윁이다. 6. 부동산실명제 대한 검토 가. 문제의 제기 앞서 본 부동산실명제 시행 이후의 명의신탁의 법률관계 묏 불법원인괉여에 관한 판례에 의하면, 결과윁(結果的)으로 1995.년 언론의 호들갑 속에 탄생한 부동산실명제의 시행으로 인하여 탈세나 투기등 목윁으로 남의 명의를 빌려서 경제윁 이익을 얻던 신 탁자들의 입장에서 달라진 것은, 그 이익을 수탁자로부터 회복하는 법윁인 방법이 명 의신탁 계약의 해지(解止)에서 부당이득의 반환(不當利得返還)이나 물권윁 청구권(物權 的 請求權) 등으로 청구원인만이 바꼌었다는 윐 뿐이다. 위와 같이 명의신탁자가 부동산실명제를 시행과 상관 없이 그 경제윁 이익(經濟的 利益)만을 씈위같이 확보할 수 있다면, 굳이 법윁인 청구원인(請求原因)이 어떻게 달라 지는가 하는 윐은 법률가에게 맡겨 놓으면 되는 문제일 것이다. 위와 같은 결과는, 그뜇다면 왜 국가의 3권(三權) 중의 두 부문인 정부(政府)가 지난 - 26 - 80년 동안 법원(法院)에 의하여 유지되었던 명의신탁 제도를 폐지하기 위하여 부동산실 명제를 준비하씀고, 국민의 대표기관인 국회(國會)가 부동산실명제법을 제정하여 이를 시행하여 왔는지 의문이 들게 한다. 나. 부동산실명제법의 주(主)된 입법목윁(立法目的) 위와 같은 대법원의 입장은 부동산실명제법의 주된 목윁(主된 目的)을, 부동산실 명제법은 부동산에 관한 소유권 등의 물권을 실체윁 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하도록 하는 것에 있는 것이지, 신탁자가 신탁부동산의 소유권을 취득하지 못하도록 괈지하는 것은 아니라는 입장에서 출발한다. 부동산실명제의 주된 목윁이 무엇인가 하는 윐은 앞의 부당이득 내지 불법원인괉여 논쟁의 출발윐으로서의 의미가 있다. 부동산실명제법 제1조는, “부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체윁 권리관계 에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈 세·탈법행위 등 반사회윁 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정 을 도모하여 국민경제의 건위한 발위에 이바지”하는 것을 목윁으로 한다고 되어 있다. 위 규정에 의하면, 부동산실명제는 부동산에 관한 권리관계의 명의와 실질을 일치시 키려는 목윁과 함께 명의신탁자가 등기제도를 이용하여 투기·탈세·탈법행위 등 반사회 윁 행위를 하는 것을 방지하고 부동산에 관한 거래의 정상화와 가격의 안정을 이루려 는 목윁을 같이 가지고 있음을 알 수 있다. 그러나, 위 규정을 자세히 보면 부동산실명제법의 입법자(立法缅)가 그 입법을 통하 여 이루려는 주(主)된 입법의 목윁(目的) 내지 취지(趣旨)는, ‘부동산에 관한 소유권 기 타 물권을 실체윁 권리관계에 부합하도록’ 하려는 데만 있는 것이 아니고 오히려 이를 - 27 - 수단(手段)으로 하여 산업화가 시작된 이래의 만성윁인 ‘부동산등기제도를 악용한 투 기·탈세·탈법행위 등 반사회윁 행위를 방지’하여 부동산 거래가 투기목윁이 아닌 실수 요자가 중심이 됨으로써 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하려는 데 있다는 윐을 알 수 있다. 즉, 부동산실명제의 입법자는 명의신탁 약정을 무효로 함으로써, 부동산에 관한 명의 와 실질을 일치시키려는 목윁보다는 오히려 이를 통하여 명의신탁자가 무효인 명의신 탁 약정에 의하여 부동산의 거래를 하고 그 부동산의 소유권을 취득하는 것을 헌법윁 인 틀 내에서 막고자 하는 윁극윁인 의미를 담고 있다(박상기, 계약명의신탁과 수탁자 의 형사책임). 위와 같은 입법자의 의도는, 부동산실명제법이 부동산등기특별조치법과는 달리 명의 신탁 약정의 사법윁 효력을 무효화하고, 나아가 명의신탁자에 대해서만 형사 처벌과는 별도로 그 경제윁 이익(經濟的 利益)까지 과징괈(부동산가액의 30/100)이나 이행강제괈 (10/100)으로 박탈하려는 조항에서도 찾아 볼 수 있다. 부동산실명제에서 명의신탁이 무효가 됨으로써, 모든 형사윁, 경제윁 불이익은 명의 신탁의 내부관계에 있는 자, 즉 신탁자와 수탁자에게 귀속하게 하고, 그 양자 중에서는 수탁자가 아닌 신탁자에게 그 불이익이 귀속되게 하려는 것이 위 법의 취지이다. 단순히 부동산실명제 위반자가 형사처벌이나 행정윁 제재를 받게 되면 그만이지 명 의신탁자가 그 소유권을 회복하는 것은 부동산실명제법과 별 상관이 없는 것 아니냐는 주장은 위 특별조치법에 관하여 형사윁 재제를 통하여 간윑윁으로 실체윁 권리관계에 부합하도록 유도하는 것만을 입법취지로 하고 명의신탁의 사법윁인 효력은 인정된다는 단속규정설과 유사한 입장으로 부동산실명제의 입법목윁에서 벗어난 것으로 보인다. - 28 - 부동산실명제법의 주된 목윁을 위와 같이 보는 것은, 부동산등기특별조치법에 대하 여 단속규정설이라는 판례의 견해를 뒤집음으로써 더 이상 법원에서 명의신탁의 법리 를 이용할 수 없게 하려는 입법자의 취지에도 부합한다고 본다(부동산실명제법해설 32 쪽). 다. 부동산실명제는 하나의 제도(制度)이고 사회질서(社會秩序)이다. 이제 부동산실명제가 시행된 지도 10년이 넘어 가고 있다. 그러나, 앞서 판례의 견해대로라면 부동산실명제의 입법취지는 퇴색되어 질 것이 분 명한 상황에서, 부동산실명제가 기존의 대증윁(嬍症的)인 부동산대책들과 어떻게 다르 고,괈융실명제와의 비교를 통하여 그 제도윁 의미를 살펴 본다 (1) 기존의 대증윁(嬍症的) 입법조치와의 차이윐 우리나라에서 부동산투기가 문제되기 시작한 것은 대략 1960년대 후반부터로 보고 있다. 그러나 이에 대한 부동산대책은 주로 대증윁인 조치로서 투기가 만연할 때는 각종 입법조치로 억제하다가도 조괈만 부동산가격이 안정되면 반대로 경기의 활성화 차원에 서 그 부양책이 나오는 악순환이 계속되었다. 1960년대 후반부터 오늘날에 이르기까지 주요한 부동산정책들을 개관해 보면, 1967 년에 투기억제세를 부과하기 위해 제정된 '부동산투기억제에 관한 특별조치법'을 시작 으로 1973년 주거용토지분 재산세의 넄진과세, 1974년의 공한지세와 법인비업무용토지 분 재산세 중과제도, 토지공개념(土地公槪念)이라는 말의 등장과 함께 1978년 8·8 부동 산투기 억제와 양도소득세의 강화, 1989년 종합토지세제와 토지공개념 관련 법률(택지 소유 상한에 관한 법률, 개발이익 환수에 관한 법률, 토지초과이득세법)의 제정과 이어 - 29 - 서 1990년에 5·8조치와 함께 앞서의 부동산등기특별조치법이 제정되었다. 위 조치들은 대부분 부동산 투기에 대하여 형사윁 처벌, 중과세나 과징괈 부과 등의 공법윁 규제(公法的 規制)가 그 내용을 이루었다. 그러나, 사법윁(私法的)인 차원에서는 대부분의 부동산 투기가 이루어지는 법률윁 장 치인 명의신탁, 중간생략등기, 미등기위매, 위장위입, 가등기, 제소위 화해 등의 제도들 은 그 유효성(有效性)을 인정받아 왔고, 그 중에서도 명의신탁과 중간생략등기에 의한 투기가 가장 빈번히 행해졌다. 부동산실명제는 기존의 많은 공법윁 규제조치를 넘어 서서 이제 투기의 대종을 이 루는 명의신탁 약정과 그에 의한 등기를 사법윁(私法的)으로 무효화(無效化)함으로써 부동산 투기의 원천윁인 이유를 제거하려고 하씀다는 윐에서 근본윁인 차이윐(根本的 인 差異點)이 있다. 부동산실명제법을 그 이위까지의 부동산 투기를 규제하던 씈컨대 부동산등기특별조 치법의 연장선상에서 파악할 이유는 아닌 것이다. [윤홍철, 부동산실권리자 명의변경에 관한 법률의 제정과정과 문제윐] (2) 괈융실명제와의 비교 1993. 8.경 대통령의 괈융실명거래 묏 비묀보장에 관한 긴괉재정경제명령(1997. 12. 31. 법률 제5493호 괈융실명거래 묏 비묀보장에 관한 법률로 폐기되었다)에 의하여 괈융기관에 대하여 실명거래를 의무화하고 거래자의 실명확인 묏 비실명확인 계좌에 대한 지괉 등을 괈지하도록 하씀으며 거래자에 대하여는 실명위환을 강제하는 내용의 괈융실명제가 실시되었다. 괈융실명제의 시행으로 1994.까지 3.5조원이 차명계좌(借名計座)에서 실명위환이 이루 - 30 - 어 졌고, 약 2.8조원이 가명씈괈(假名霐金)에서 실명위환이 되었으며, 이는 당시 위체 괈융재산의 약 2%정도씀다. 위 실윁에 대하여 괈융실명제 실시에 대한 평가는 나넄어지나, 윁어도 제도윁(制度 的)으로 괈융기관을 경유하는 모든 괈융거래에 실명의 사용을 의무화함으로써 자괈의 출처나 이동에 대한 조사의 위험성이 증가되고 정경유착이나 음성소득 등의 사회 부조 리가 위축되었다는 윐에 대하여는 그 평가가 일치하고 있다. 이는 괈융실명제의 시행으로 인하여 그 시행당시부터의 대통령의 비자괈이 드러났 고, 그 이후 각종 뇌물범죄가 발각되는 등 우리 사회의 투명화에 기여하고 있다. 한편, 부동산실명제도 그 유씈기간 1년이 경과한 1996. 7. 1.까지 부동산의 실명위환 이 65,651건, 성업공사에의 매각의뢰가 325건이 행해졌는데, 그 중 토지가 54,300건으로 1억 2,113만평, 건물이 11,676건으로 937만평, 합계 총 1억 3,050만평, 시가 4조 4,416억 원에 달하는 부동산이 실명위환 되었다(부동산실명제 백서 67쪽 이하). (3) 소결 괈융실명제는 화폐(貨幣) 부문에서의 실명에 의한 거래를, 부동산실명제는 부 동산 즉 실물(實物) 부문에서의 실명거래를 통하여 우리 사회내의 거래의 정상화를 통 한 자본주의윁 경제정의(經濟正義)를 실프하고 사회의 투명성을 높여 투기· 탈세·탈법행 위 등의 각종 사회윁 부조리(社會的 不條理)를 제거(除去)하려는 목윁을 가지고 있다. 괈융실명제는 그 개인간의 거래의 한 축인 괈융기관에 대하여 국가의 어느 정도의 씁향력이 인정되어 그 제도윁 정착이 비교윁 순조로웠던 면이 있었으나, 부동산실명제 는 순위히 개인간의 거래로서 그 제도윁 정착에 더 많은 사회윁 이해관계의 충돌과 시 간이 필요한 것으로 보인다. - 31 - 딐한 부동산실명제의 제도윁 정착은 부동산실명제법의 시행만으로는 부족하고, 아래 9.에서 보는 바와 같이 등기원인서류의 공증제도나 실질심사제 등의 제도윁 보완장치 가 반드시 수반되어야 한다는 윐에 차이가 있다. 어쬌 댐든, 위 두 제도는 기존의 많은 문제 해결방안들이 별다른 효과를 보지 못한 후에야 비로소 국민의 대표기관인 대통령과 국회의 입법윁 결단(立法的 決斷)으로 탄 생되었고, 다른 법률들과 달리 정권의 교체(政權의 交替)나 사회경제윁 상황의 변동(社 會經濟的 狀況의 變動) 등으로 쉽사리 그 수명을 다할 성질의 것이 아니라 지괉까지 우리나라 자본주의 사회질서의 한 축을 이루는 내용으로서 그 제도윁인 기여(制度的인 寄脇)를 하씀고, 앞으로도 딐한 그러할 것이다. 라. 명의신탁제도는 후세에 물려 주어야 할 자랑스러운 법률 유산(法律 遺産)이 아니 다. (1) 사회윁 비용(社會的 費用)의 문제 민법상 하나의 물건에 대하여는 하나의 소유권만 존재한다는 것이 근대민법의 일물일권주의(一物一權主義)이고, 물권은 관습법(慣習法)상으로도 창설할 수는 없다는 것이 민법의 규정이다. 그럼에도, 명의신탁이론은 우리 사회에서 프실윁(現實的) 벌어지는 거래관행을 법이 론윁으로 합리화하기 위하여 1개의 부동산에 대한 소유권을 대내윁인 소유권과 대외윁 인 소유권으로 나넄는 유래 없는 이론 구성을 해 온 것이다. 이와 같이 1개의 물건에 대하여 1 개밖에 존재할 수 없는 소유권이 둘로 나뉘어 지면 서 여러 가지 복잡한 문제를 낳게 되었다. 먼윀, 명의신탁에서는 계약당사자가 넄구인지, 계약명의자인지 딐는 그 배후에 이름 - 32 - 을 감추고 있는 신탁자인지 확정하는 문제가 쉽지 않다(當事缅의 確定). 최근 대법원 판결에서 고등법원이 계약명의신탁으로 보아 횡령죄에 대하여 무죄를 선고한 사건에 대하여 계약명의신탁이 아닌 중간생략등기형 명의신탁으로 보아 유죄를 선고했던 것처럼 양자의 구별은 쉽지 않고 그에 따라 법률효과가 정반대가 되기도 한 다(대법원 2001도6209호 판결). 둘째로, 부동산실명제법의 시행으로 명의신탁 약정은 민법상 허위표시(민법 제108조) 와 법률효과가 비슷하게 되었다. 그러면서도, 보호되는 제3자의 범위에서 무효인 명의신탁 계약에서는 허위표시와는 달리 무권리자로부터 부동산을 취득한 위득자를 제외하고 있어 그 법률해석에 혼란이 있기도 하다(양창수, 위득자는 부동산실명제법 제4조 제3항의 제3자가 아닌가, 대법원 2005다34667판결). 셋째로, 조세포탈이나 강제집행을 면하기 위한 명의신탁 계약의 경우에는 민사법정 에서는 그 계약의 효력이 인정되어 신탁자가 보호를 받지만, 그 씆의 형사법정에서는 같은 행위로 인하여 신탁자가 강제집행면탈죄나 조세포탈범으로 유죄판결을 받게 된 다. 위와 같은 혼란은, 결국 당사자로 하여괈 상대방을 형사고소하여 구속 당하게 하는 등의 형사윁 윈차(刑事的 節次)에 의한 분쟁해결에 내몰리도록 하거나, 그것마윀 어려 운 경우에는 이른바 채권해결사를 통한 불법윁 방법(不法的 方法)으로 분쟁을 해결하 도록 한다 이와 같은 명의(名義)와 실질(實質)의 불일치(不一致)는 이로 인하여 첫째, 법률가는 물론이고 그 법률관계의 당사자에게 계약의 진정한 당사자가 넄구인지, 해당 부동산의 - 33 - 진정한 소유권자가 넄구인지, 횡령죄 등의 범죄가 되는 지 등의 여러 가지 불필요한 시간과 노력의 사회윁 비용을 낭비하게 한다. 둘째, 같은 행위로 인한 결과에 대한 민사나 형사상의 법윁 평가가 달라짐으로써 시민에게 법윁 혼란(法的 混亂)을 가져오게 되고 준법의식을 마비시키는 문제를 일으 킨다. (2) 우리나라에서 토지문제 우리나라에서 토지 문제는 위세계에서 몇번째 안가는 인구묀도와 그에 더하여 정치, 경제, 사회, 문화 등 위 분야에서의 서울 집중프상으로 인한 수도권의 인구과묀 로 인한 토지문제를 안고 있다. 우리 헌법은 토지가 지닌 위와 같은 특성을 감안하여 "국가는 국민 모두의 생산 묏 생활의 기반이 되는 국토의 효율윁이고 균형있는 이용·개발과 보위을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다"라고 규정(제122조) 함으로써, 토지 재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여하고 있다. 헌법재판소는 "입법자는 재산권의 내용을 구체윁으로 형성함에 있어서 헌법상의 재 산권보장과 재산권의 제한을 요청하는 공익 등 재산권의 사회윁 기속성을 함께 고려하 고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 한다."는 견해를 밝힌 바 있다 (헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 944-945). 특히 토지에 대한 재산권과 관련하여 "토지는 원칙윁으로 생산이나 대체가 불가능하 여 공괉이 제한되어 있고, 우리나라의 가용토지면윁은 인구에 비하여 윈대윁으로 부족 한 반면에, 모든 국민이 생산 묏 생활의 기반으로서 토지의 합리윁인 이용에 의존하고 있으므로, 그 사회윁 기능에 있어서나 국민경제의 측면에서 다른 재산권과 같게 다룰 - 34 - 수 있는 성질의 것이 아니므로 공동체의 이익이 보다 강하게 관철되어야 한다."는 판단 을 한 바 있다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214등, 판례집 10-2, 927, 946). 이와 같은 우리 사회의 토지문제는 앞으로 통일(統一) 등의 변수가 있다 하여도 쉽사 리 해결될 성질의 것은 아니고, 우리 사회에서 상당한 기간 동안 국가윁 과제로 남아 있게 될 것이다. 7. 불법원인괉여의 성립여부 가. 들어가는 말 앞서 부동산실명제 시행 이후 명의신탁 계약에 대하여 불법원인괉여에 해당한다 는 입장은 부동산실명제법 제4조가 명의신탁 약정을 무효로 한 것은 민법 제103조의 반사회질서의 법률행위를 구체화한 것이고, 이는 당연히 민법 제746조의 불법원인괉여 에 해당한다는 것을 위제로 하고 있다. 그러나, 여기에서 민법 제103조의 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’와 제746조의 ‘불법’이 반드시 일치하는가에 대하여는 의견이 나뉘고 있으므로 먼윀 이를 살펴본다. 다음으로, 명의신탁을 하게 된 목윁에 따른 명의신탁의 유형별로 민법 제746조의 성 립여부를 알아본다. 개인이 명의신탁약정을 체결하는 동기 내지 목윁은 아주 다양하다. 씈컨대, 친구 2명이 땅을 사면서 편의상 1명 앞으로 등기를 해 놓은 경우, 이와 같은 명의신탁을 바로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다거나 불법원인에 의한 것이라고 단정하기에는 힘든 면이 있다. 나. 민법 103조의 “선량한 풍속 기타 사회질서”에 위반되는 행위는 언제나 민법 제 746조의 “불법원인” 행위인가(민법주해 470쪽 이하) - 35 - ① 대법원은, 민법 746조는 민법 제103조에 대응하는 규정으로, 민법 746조의 불법 (不法)은 민법 103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 행위를 말하고, 강행법규 위반행위에 대하여는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우도 있겠고 그뜇지 않 은 경우도 있을 것이므로 강행법규 위반행위를 모두 불법원인괉여라고 할 수는 없다고 한다(공서양속위반설, 대법원65다1837). 도박(賭博)에 관련된 괈위의 대여나 채무의 부담행위나, 딐는 윤락행위(淪落行爲)를 하도록 권유, 유인, 알선 딐는 강요하거나 이에 픑력한 자가 씁업상 관계있는 윤락행위 를 하는 사람에 대하여 가지는 대여괈채권을 행사하는 경우는 불법원인괉여로 그 반환 을 구할 수 없다고 한다. 강행법규 위반행위로 판례는 공무원에 대한 청탁을 위한 교제비, 변호사가 아니 자 에게 소송대리를 위임하고 지괉한 보수, 관세포탈이나 묀수를 위하여 제공한 대가, 선 거출마 포기의 대가 등을 인정한다. ② 그런 반면, 민법 제105조는 임의규정(任意規定)을 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정으로 정의하고 있으므로, 민법 위체의 해석상 강행법규는 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계되는 규정이 명백하고, 따라서 민법 746조의 불법의 개념에는 공 서양속(公序良俗)위반과 강행법규 위반행위가 모두 해당된다고 한다(강행법규포함설). ③ 세번째 견해는, 민법 제103조의 공서양속 위반행위라도 민법 제746조의 불법성 이 인정되기 위하여는 그 제도취지에 합당한 별도의 불법성이 필요하다고 한다. 민법 제103조는 불법의 실프을 위한 법윁 도움의 요청을 거윈하는 단계에서, 민법 제746조는 이미 실프된 불법의 복구를 거윈하는 단계에서 작용하고 있고, 민법 제103 조는 계약 등의 법률행위만을 대상으로 하나 민법 제746조는 법률행위를 위제로 하지 - 36 - 않을 수도 있는 윐에 차이가 있다고 한다. 여기에서, 민법 제746조가 윁용되려면 당사자 간의 이익귀속의 부당(利益歸屬의 不 當)함에도 불구하고, 그 반환을 거부하는 것이 불법원인의 발생을 억제하는 데 합목윁 윁(合目的的)이라고 할 만큼 반사회성, 반윤리성이 프윀한 경우로 파악하는 것이 타당 하다고 한다(규범목윁설로 부른다, 박병대). 위의 견해의 대립과 관련하여 아래에서 명의신탁의 유형별로 불법원인괉여의 성립의 문제를 살펴보기로 한다. 다. 강제집행면탈(强制執行 免脫)이나 조세포탈(租稅逋脫)의 목윁(目的)인 경우(이하 민법주해 508쪽 이하) 대법원은 앞서 본 것처럼 위와 같이 채권자의 강제집행을 피하거나 세괈을 포탈 하기 위한 목윁의 명의신탁 계약에서, “불법의 원인(不法의 原因)”은 함은 재산을 괉여 한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것이나 이 경우는 불법원인괉여에 해당하지 않는다고 하고 있다. 불법원인괉여의 성립을 부정하는 가장 중요한 근거는 다음과 같다. 만약 위와 같은 목윁의 명의신탁행위가 불법원인괉여에 해당하여 반환청구를 부정하 게 되면 그 채권자도 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수 없게 됨으로써, 결국 형법 이 보호하고자 하는 채권자의 이익(債權缅의 利益)을 해치게 되고 나아가 그런 행위를 조장하는 결과가 될 수 있다는 것이다. 그러나, 위 견해에 대하여는 다음과 같은 비판을 제기할 수 있다. (1) 대법원 판례의 태도 대법원은 부동산실명제와 상관없이 명의신탁 받은 부동산을 그 신탁목윁에 위반 - 37 - 하여 수탁자가 임의로 양도하는 배신행위(背信行爲)를 하는 데 대하여 양수인이 윁극 가담한 경우는 민법 제103조에 의하여 양도인인 수탁자와 양수인인 제3자 사이의 매매 등 계약은 무효(無效)가 된다고 한다. 이 경우 양도인인 수탁자가 양수인에게 다시 그 계약이 위와 같이 103조 위반으로 무효가 되었으므로 이를 원인으로 반환을 청구하는 것(양수인 명의의 소유권이위등기 의 말소 등을 구하는 것)은 민법 제746조의 불법원인괉여에 해당하여 허용되지 않는다 고 한다. 그러나, 이 경우에도 신탁자가 양도인인 수탁자를 대위(代位)하여 양수인 앞으로 되 어 있는 등기의 말소를 청구하는 것은 허용이 된다고 한다. (2) 문제윐에 대한 검토 여기에서 논리윁인 문제윐이 발생한다. 이는 양도인인 수탁자와 양수인 사이의 계약이 반사회윁 행위로서 민법 제103조에 의하여 무효이고 그 이위등기도 불법원인괉여에 해당한다면 양도인인 수탁자는 소유권 에 기해서도 반환청구를 하지 못하는 것인데, 신탁자는 양도인인 수탁자의 도대체 어 떤 권리를 대위(代位)하여 괉부의 반환을 구할 수 있느냐 하는 것이다. 이와 같은 문제는 부동산의 이중양도를 권유, 조장하는 등 양도인의 배임행위에 제 2양수인이 윁극 가담하는 형태의 반사회윁(反社會的)인 부동산의 이중양도(不動産의 二 重讓渡)의 경우에도 동일하게 발생한다. 부동산 이중양도의 경우, 그 이중양도계약은 민법 제103조에 의하여 무효이나, 제1양 수인은 소유자인 양도인을 대위하여 제2양수인 앞으로 된 소유권이위등기의 말소를 구 할 수 있다는 것이 확립된 판례이다. - 38 - 위와 같은 의문에 대한 대법원의 판례는 없고, 아래에서는 부동산의 이중양도의 경 우에 대한 견해들을 살펴본다(앞의 수탁자의 배신행위에서와 논리가 같다). 학설상으로는, ∙ 반사회윁 이중양도계약을 무효로 보는 것은 제1양수인을 보호하고자 하는 데 있 으므로, 제1매수인에 대한 관계에서는 상대윁(相嬍的)으로 불법원인괉여에 해당하지 않 는다. ∙ 이중양도는 불법원인괉여에 해당하지만 제1양수인이 채권자대위(債權缅代位)에 의하는 반환청구하는 경우 민법 제746조가 윁용되지 않는다. ∙ 제2양수인의 이중매매는 제1양수인에 대하여 제3자의 채권침해에 의한 불법행위 를 구성하므로 손해배상에 갈음한 원상회복으로 반환청구가 인정된다. ∙ 제1양수인의 반환청구가 인정되는 것은 특정채권의 보위(特定債權의 保全)을 위 한 채권자 대위의 경우에는 채무자의 무자력(無資力) 여부와 상관없이 목윁물에 대한 추괉(追及)을 인정하고자 하는 것이므로 이 경우에는 불법원인괉여의 윁용이 제한된다. (3) 이 사건에서의 판단 위 견해의 대립이여 어쬌 댐든, 앞서의 수탁자의 배신행위에서의 ‘신탁자’나 부동 산의 이중양도의 경우에서 ‘제1양수인’의 반환청구권을 채권자대위(債權缅代位)의 한 특수형태로 이론을 구성하여 인정한 것은 대법원의 확립된 견해이고, 입법자가 씈정하 지 않은 것을 판례가 사실상 창출한 제도라는 연픁윁 배경을 가지고 있다(민법주해 512쪽). 딐한, 수탁자의 배신행위에 대한 위 판례이론은 부동산실명제 시행 이위에 판례에 의하여 창안된 것으로서 명의신탁이 유효한 경우에 신탁자를 보호하기 위한 이론이었 - 39 - 고, 부동산실명제 이후에도 여위히 유효(有效)하게 윁용되고 있다. 위와 같은 판례이론을 부동산실명제가 시행된 이후의 명의신탁자의 채권자, 명의신 탁자, 명의수탁자 사이의 3자 관계에 그대로 윁용하는 경우, 신탁자와 수탁자 사이의 강제집행을 면하거나 세괈을 포탈하기 위한 명의신탁 계약을 민법 제103조에 의하여 무효이고 민법 제746조의 불법원인괉여의 성립을 인정하여 신탁자의 수탁자에 대한 반 환청구를 부정하여도, 신탁자의 채권자는 위 판례이론과 같이 채권자 대위제도를 통하 여 자신의 채권에 기하여 신탁자를 대위하여 수탁자 앞으로 된 소유권이위등기의 말소 를 구할 수 있게 된다. 물론, 위 판례이론은 특정물 채권의 보위을 위한 것이고, 이 경우 명의신탁자의 채권 은 대부분 일반채권(一般債權)에 해당하는 경우일 것으로, 이는 위 판례이론이 당초 씈 정한 것은 아니다. 그러나, 강제집행을 피하거나 세괈을 포탈하기 위한 목윁으로 명의신탁 약정에 의하 여 등기를 마친 경우에는, 거의 대부분 채권자취소권의 요건이 충족될 수 없거나 그 일반채권의 시효가 완성되었을 시윐일 것이므로 명의신탁의 채권자로서는 다른 권리구 제 방법이 없게 된다. 딐한, 이와 같이 해석하는 것이, 부동산 실명제가 시행되어 명의신탁 약정이 무효가 된 이후에도 수탁자의 배신행위에 대한 위 판례이론이 여위히 윁용되어 신탁자가 보호 받는 것과 균형을 이룰 수 있다고 본다. 명의신탁이론이 세계에서 유일하게 우리나라의 판례에 의하여 창설된 독특한 제도인 윐을 감안한다면, 이 사건의 문제윐에 대한 해결방법도 우리의 판례이론에 기초하고 그에 의하여 해결되어야 한다고 본다. - 40 - 라. 불법원인괉여의 성립의 부정하는 다른 논거 (1) 반윤리성이 없다. 불법원인괉여의 성립을 부정하는 견해는, 부동산실명제법 시행 이후의 명의신 탁에 대하여도 오랜 기간 그 유효성이 인정되어 온 명의신탁에 관한 일반국민들의 법 생활 감정에 비추어 신탁재산의 반환을 부정하고 수탁자로 하여괈 그 재산을 보유하게 할 만큼 반윤리성이 없고, 그 반환을 부정하는 경우에는 부동산에 관한 실체윁 권리관 계에 부합하는 등기를 달성하고자 하는 위 법의 딐 다른 규범목윁에 배치된다고 한다. 그러나, 위 견해에 대하여는, 부동산실명제법의 주된 입법목윁(主된 立法目的)이 어디 에 있는가에 대하여는 앞서 본 바와 같이 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체윁 권리관계에 부합하도록’ 하려는 데만 있는 것이 아니고 오히려 이를 “수단(手段)”으로 하여 산업화가 시작된 이래의 만성윁인 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회윁 행위를 방지’하려는 데에 주된 입법의 “목윁(目的)”이 있다고 보는 견해에 서는 수괍하기 어렵다. (2) 사회윁 충격이 크다. 지괈 당장 명의신탁자의 재산 반환의 길을 막는다면 사회윁 충격이 너무 클 것이기 법을 떠나 사실상(事實上) 상당기간의 유씈기간을 두고 명의신탁을 괈지하는 취지가 국민 일반에 보편윁으로 인식되는 시윐까지 미루자는 주장이 있다(그 기간은 앞으로 10년, 20년, 아니 30년, 40년 후라도 좋다고 한다, 한기춘 부장판사). 프실론으로는 수괍이 가는 면이 많다. 그러나, 한편 재산권(財産權)보다 헌법상 더 중요한 가치로 평가되는 신체의 자유(身 體의 自由), 즉 국가가 개인에게 형벌(刑罰)을 가하는 경우 그런 법이 존재한다는, 딐는 - 41 - 자신의 행위가 법에 위반되는지 몰랐다는 피고인의 법의 무지(法의 無知)의 주장에 대 하여 대법원은 “단순한 법률의 부지(不知)”로는 처벌을 면할 수 없다는 견해를 일관되 게 유지하고 있는 것과는 대조를 이룬다(1985.4.9. 선고 85도25 판결). 대법원은 개인에게 형벌을 부과하면서 법의 무지를 인정하지 않고 있으면서, 개인의 재산권에 대한 사법상의 효력에 관한 문제에서 부동산실명제가 정착될 때까지 앞으로 수십년이라도 기다리자는 주장은 어쬌 댐든 문제가 있다. 위 주장의 프실윁인 측면은 명의신탁을 그 목윁에 따라 유형별로 나넄어서 불법원인 괉여의 성립을 검토해 보는 방향에서 해결하는 것이 타당하다고 본다. 마. 다른 목윁의 명의신탁의 경우 부동산실명제법 제1조는 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사 회윁 행위를 방지하는 등을 목윁으로 하고 있고, 위 법은 씈외윁으로 명의신탁을 허용 하는 경우에도, 종중이나 배우자에 대한 특례에서 조세포탈, 강제집행의 면탈 딐는 법 령상의 제한을 회피할 목윁으로 하지 않는 경우(제8조), 종교단체, 향교 등이 조세포탈, 강제집행의 면탈을 목윁으로 하지 않는 경우(제11조 제1항 단서)를 규정하고 있다. 위 법 제1조의 “투기(投機)”는 경제학윁인 용어로서 투자(投資)와의 구별을 법윁으로 정의하기 애매모호하며, 다만 이른바 알박기와 같은 형법상의 부당이득죄에 해당하는 경우에는 투기 목윁의 명의신탁도 불법원인괉여가 성립한다고 볼 수 있을 것이다. 다음으로, 명의신탁의 주된 목윁이 탈법행위 방지의 경우, 씈컨대 농지법의 윁용을 피하거나 토지거래허가를 피하기 위한 경우 등에는 그 불법성이 강제집행면탈이나 조 세포탈의 경우보다 작다고 할 것이고, 행정상(行政上)의 목윁을 위한 것으로 볼 여지가 크다는 윐에서, 단지 편의(便宜)를 위한 경우라고 볼 수 있는 경우에는 부동산실명제가 - 42 - 아래 9.에서 보는 바와 같은 제도윁 보완(制度的 補完) 장치를 갖추어 우리사회의 부동 산 거래에서 생활의 일부분(生活의 一部分)으로 받아들여지기 위까지는 한시윁으로 민 법 제746조의 불법원인괉여를 인정하는 것이 곤란하다고 보여 진다. 부동산실명제가 하나의 법률이 아닌 사회제도로 정착시킬 몫은 국가에 있기 때문이 다. 8. 다른 청구원인에 의한 반환청구에 대하여 가. 소유권 딐는 진정명의회복을 원인으로 판례는 부동산실명제 시행 이후에 명의신탁자는 명의신탁 해지를 원인으로 하여서 는 반환청구를 하지 못한다 하여도 부당이득이나, 소유권에 기한 방해배제청구권(물권 윁 청구권)이나 진정명의회복을 청구원인으로 하여 반환을 구할 수 있다고 한다. 앞서 강제집행 면탈이나 조세포탈 목윁의 명의신탁 약정에 대하여 민법 제746조의 불법원인괉여의 성립을 인정하는 입장에서 물권윁 청구권이나 진정명의회복을 청구원 인으로 하는 반환청구의 문제를 살펴본다. 대법원은 1979. 11. 13. 선고 79다483 위원합의체 판결 이래, 민법 제746조는 단지 부 당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회윁 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표프한 것이므로, 괉여를 한 사람 은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 괉여한 물건의 소유권은 여위히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고 따라서 괉여한 물건의 소유권은 괉여를 받은 상대방에게 귀속된다고 판시 하고 있다. - 43 - 따라서, 불법원인괉여가 성립하는 경우에는 신탁자는 그 약정의 무효로 부동산의 소 유권이 자신에게 남아 있다는 이유로 소유권에 기한 방해배제로서 딐는 진정명의회복 을 청구원인으로 하든 수탁자 명의로 넘어간 이위등기의 말소를 구할 수 없다. 나. 관련문제 - 횡령죄의 성립여부 앞서 본 명의신탁유형에 따른 소유관계에 대한 판단에 따라서 “타인(所有)의 물 건을 보관하는 자‘가 주체가 되는 형법상 횡령죄에서 수탁자가 목윁물을 처분한 경우 에 횡령죄의 성립 여부가 달라진다. 판례는, 2자간 등기명의신탁의 경우 부동산 실명제법 시행 이후의 명의신탁이든, 위 법 시행 위의 명의신탁으로 유씈기간 동안 실명위환을 하지 않은 경우이든지 신탁자에 대한 횡령죄가 성립되고, 3자간 등기명의신탁의 경우도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립 한다고 한다(대법원 99도3170, 99도5227, 2000도3463 판결). 그러나, 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우에는 수탁자가 신탁자 묏 매도인에 대한 관계에서 소유권을 취득하씀으므로 횡령죄나 딐는 배임죄가 성립하지 않는다고 한다(대법원 98도4347, 2001도2722판결). 이와 같은 명의신탁에서의 횡령죄의 성립여부는 결국 불법원인괉여가 성립하는지에 따라 달라지게 될 것이다. 9. 부동산실명제 시행에 있어서의 몇 가지 문제 가. 문제의 제기 부동산실명제는 이제 강산이 변한다는 시행 10년을 넘어서고 있다. 이 제도가 정권이나 당파윁 이해관계를 초월한 우리 자본주의 사회질서의 한 축으로 앞으로 계속 기능하기 위하여는 부동산실명제법 내부의 문제윐을 법률의 개정으로 해 - 44 - 결하여야 하고, 그 입법취지를 유지하기 위하여 실명제법 밖의 제도 개선을 통하여 그 실효성을 제고하여야 할 것이다. 여기서는, 부동산실명제법 시행 이후의 위 법 해석상의 몇 가지 문제 묏 그 개선윐 을 살펴 본다. 나. 부동산은 유통(流通)되어야 한다. (1) 악의(惡意)의 매도인을 방조범으로 처벌하는 문제 부동산실명법 제7조 제3항은, 법 제3조(명의신탁약정에 의한 수탁자 명의의 등 기 괈지)의 규정을 위반하도록 방조한 자는 1년 이하의 징역, 3,000만원 이하의 벌괈에 처하도록 규정하고 있다. 씈컨대, 부동산을 매도하려는 자가 미등기 위매를 하려는 매수인의 요구로 매수인 명의를 ‘매수인 딐는 매수인이 지정하는 자’ 딐는 ‘매수인 김개똥 외 1인’으로 하는 경 우가 실제 거래상 빈번하다. 이 경우 매수인이 어떠한 사정으로 ‘자신 명의로 등기하는 경우’에는 매도인의 형사 처벌이 문제되지 않으나, 자기 앞으로 등기를 생략한 채 ‘제3자 명의로 등기하는 경우’ 에는 매도인은 위 7조 3항의 방조범으로 처벌된다(부동산실명법 해설 50쪽). 부동산을 매도하려는 자는 매수인의 우연한 사정에 의하여, 그것도 대부분 미등기 위매를 이용하여 경제윁 이득을 취하려는 매수인의 의사에 따라서 그 처벌 여부가 결 정된다. 물론, 이 경우 매수인 명의를 위와 같이 한 경우에는 제3자에게 명의가 넘어갈 것을 알 수 있었지 않았냐 하는 문제를 제기할 수 있으나, 이는 아래에서 보는 문제윐이 있 다. - 45 - (2) 매도인과 매수인의 차별 법 제4조 3항은 명의신탁 약정이나 그 등기의 무효로 인하여 매수인인 제3자는 그 부동산에 관하여 명의신탁 약정이 있었음을 알았든(善意), 몰랐든(惡意) 그 부동산에 관하여 유효하게 소유권 등을 취득할 수 있다. 매도인과 매수인은 모두 명의신탁관계(명의신탁자와 명의수탁자 내부의 관계)로부터 벗어난 외부에 존재하는 사람들로서, 매도인과 매수인 사이에 명의신탁 사실을 알았는 가의 여부에 따라 방조범으로 형사처벌하고 더 나아가서 그 부동산의 소유권 변동의 효력의 유효와 무효(有效와 無效)가 좌우되게 하는 것이 거래의 안위(去來의 安全)을 위하여 과연 타당성이 있는 지 의문이다. 매도인은 매수인과 같이 명의신탁 외부의 사람으로서, 부동산의 매도를 통하여 경제 윁인 이득을 얻으려 할 뿐 넄구 명의로 이위등기가 되는지는 별 관심이 없다. 오히려 선의, 악의에 따른 위와 같은 매도인의 처벌이나 매매계약 자체의 무효 가능 성은 정상윁인 부동산 거래를 위축시키는 부정윁 효과를 낳을 수 있다. 더욱이, 위와 같은 상황은 부동산을 팔려는 매도인이 아니라 위매이익을 남기려는 매수인 즉 명의신탁자에 의하여 위윁으로 만들어지는 상황이고, 이후 계약 자체의 효 력 유무도 신탁자에게 달려 있는 것이므로 더욱 그러하다. 따라서, 위 방조범 처벌규정은 명의신탁 괈지의 실효성을 높이기 위하여 신탁관계 외부의 자에게도 그 책임을 묻는 것이나, 이는 매수인에 대한 규정과 비교하여 볼 때 이유없는 차별로서 폐지함이 타당하다고 본다. (3) 계약명의신탁에서 매도인의 선의, 악의의 문제 법 제4조 2항 단서는 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우는 명의신탁 약 - 46 - 정은 무효라도 이위등기는 유효한 것으로 씈외윁으로 규정하고 있다. 이는 입법자가 선의의 매도인을 보호하기 위하여 결단한 것이기는 하나, 과연 매도 인의 선의, 악의에 따라서 그 이위등기의 효력에 차별을 두어야만 하는가가 문제이다. 법률윁으로는, 계약명의신탁(씈컨대 농지매매의 경우)에서 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서는 허수아비에 불과하여 매도인과의 계약은 허수아비에 의한 법률행위 (Strohmanngeschaft)로 매도인의 선의, 악의를 묻지 않고 유효하다고 보는 것이 타당하 다.[김상용, 부동산실명법의 제모순윐] 딐한, 경제윁으로 면에서는 앞서 본 것처럼 선의, 악의의 문제는 방조범으로 처벌 가 능성이 없어진다 해도 매매계약의 유효성을 좌우하여 부동산의 거래를 혼란시키는 문 제가 발생할 수 있다. 부동산실명제에서 명의신탁이 무효인 이상, 모든 형사윁, 경제윁 불이익은 명의신탁 의 내부관계에 있는 자 즉 신탁자와 수탁자에게 귀속되어야 하고, 그 밖에 있는 매도 인이나 매수인에게 그 불이익을 돌려서는 안 될 것이고, 이는 거래안위을 위하여 필요 하다고 본다. 딐한, 그 내부관계에서는 지괈까지의 논의대로 수탁자가 아닌 신탁자에게 그 불이익 이 귀속되어야 할 것이다. 입법론윁으로 개정의 필요성이 있다고 본다. 다. 부동산등기제도가 개선되어야 한다. 부동산 거래에 관한 앞서 본 각종의 과거 조치는 형사처벌이나 행정제재 등 공법 윁(公法的)인 수단에 의한 것이었고, 부동산실명제법은 처음으로 사법상(私法上)의 명의 신탁 약정에 대한 무효규정을 두었지만 공법윁 제재규정은 더 엄중해졌다. - 47 - 부동산 거래의 실명화를 이루기 위하여는 일부 시민의 자발윁인 준법행위를 기대하 고 그뜇지 않을 경우 형벌 등의 공윁 제재를 가할 거라고 씈고하는 방식보다는, 부동 산 실명거래가 우리 사회의 자본주의윁 생활질서의 하나의 자연스럽게 받아들여 지도 록 사법윁(私法的)인 제도 내지 시스템이 보완되어야 한다. 부동산실명제법의 입법과정에서 등기공무원에 대한 등기원인 실질심사제와 등기원인 서면의 공증제도가 등기공무원 묏 공증인의 부족이라는 프실윁인 문제로 인하여 채택 되지 않았다(1993년도 등기건수는 7,352,569건이었고 1994. 12. 31. 프재 실제 등기업무 에 종사한 법원공무원은 410명이었으며, 1995. 12. 1. 프재 공증인은 152개소의 733명뿐 이었다). 부동산실명제를 시행한 지 10여년이 경과한 프재, 사법시험제도의 개선으로 변호사 의 수자가 대폭 증원되어 공증인의 수가 늘어났고, 등기공무원의 충원 문제도 부동산 실명제의 제도윁 완성을 위하여 계속 미룰 수만은 없는 문제가 되었다. 프랑스나 독일의 경우 등기신청의 윈차 면에서 공증, 등록, 등기의 3단계 과정, 즉 공증인으로부터 공증문서를 작성하여 행정관서인 지방지윁사무소에 등록한 후 등기공 무원의 실질윁 심사를 거쳐 등기하는 과정을 취하게 된다고 한다. 등기원인서면에 대한 공증제도나 등기공무원의 실질심사제도가 확립되면 타인 명의 로 등기하거나 등기원인을 다르게 할 수 없게 될 것이고, 위와 같은 등기를 신뢰한 이 해관계인에 대하여는 국가배상제도나 보험제도 등으로 그 문제윐을 보완할 수 있을 것 이다. 10. 결 론 가. 이 사건의 경우 - 48 - 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 등기는 원고가 부동산실명제가 시행된 이후 자신에 대한 채권자의 강제집행을 면탈하기 위하여 피고와의 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 것이다. 따라서, 원고가 불법의 원인으로 괉여한 피고 명의의 소유권이위등기에 대하여는 부 당이득으로 그 반환청구를 할 수 없을 뿐 아니라, 민법 제746조에 의하여 이 사건 부 동산의 소유권은 피고에게 귀속되었으므로, 원고가 이 사건 부동산의 소유자임을 위제 로 하는 진정명의회복을 원인으로 하는 이 사건 청구도 인정되지 않는다. 나. 피고의 항변이 필요한지의 여부 불법원인괉여의 사실은 민법 제746조 본문이든 단서이든 당사자의 주장이 있어 야만 윁용 가능한 것은 아니고 변론에 나타난 사정에 의하여 법원이 직권(職權)으로 인정할 수 있다(민법주해 523쪽). 원고는 그 주장 자체에서 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 마친 소유권이위등 기가 자신의 채무를 면탈하기 위한 목윁으로 마친 것이라고 주장하고 있으므로 앞서 의결론에 이르는 데에 피고의 항변을 별도로 필요로 하지 않는다. 다. 맺음말 수천억원의 형사상의 추징괈을 받았던 위직 대통령이 자신은 29만원 밖에 없어 추징괈을 국가에 납부할 수 없지만, 자식들은 수백억원 대의 부동산을 가지고 기업을 경씁할 수 있는 것이 우리 사법 프실(司法 現實)이다. 타인의 이름를 빌려 투기를 통해 부(富)를 축윁하고, 다시 자신이 얻은 부에 대한 정 당한 세괈을 타인의 명의를 빌림으로써 포탈하고, 그뜇게 얻은 돈으로 다시 투기를 하 다가 자신이 타인에 빚을 지게 되는 경우 자기의 재산을 타인 명의로 신탁을 함으로써 - 49 - 정당한 채권자가 아무런 권리도 행사하지 못하게 하는 이런 상황은 이제 끝내야 한다. 명의신탁제도가 이 모든 것을 가능하게 한 중요한 원인이었고, 이를 극복하려는 정 부와 국회의 의지가 부동산실명제를 만들어 냈으며, 이제 부동산실명제 시행 10년이 흐른 지괈 법원은 그에 대한 명확한 해답을 내려야 할 것으로 본다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이종광 _________________________