침술허가를 얻어주겠다고 속여 1,000만원을 받음

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【제1심】 대전지방법원(84고단16 판결) 【주 문】 원심판결중피고인 부분을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다. 피고인으로부터 금 10,000,000원을 추징한다. 【이 유】피고인 변호인 주장 항소이유의 요지는, 피고인에게는 별다른 전과가 없고 범행후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며 피해자에게서 받았던 금원을 모두 돌려 준 점 등을 고려하면 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러나 위 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심인정 사실에 의하면 피고인공소외인으로 하여금 침술허가를 얻도록 하여 준다는 명목으로 1982. 12. 28.에 금4,000,000원을, 1983. 2. 8.에 금6,000,000원을 각 교부받았다는 것인 바 위 두 행위는 포괄하여 1죄를 구성하는 것으로 봄이 상당하고 한편 변호사법이 1982. 12. 31. 개정됨으로써 위 첫행위는 구 변호사법(1973. 12. 30. 공포 법 제2654호)시행 당시에, 둘째행위는 신 변호사법(1982. 12. 31. 공포 법 제3594호)시행당시에 각 이루어짐으로써 1개의 죄에 적용할 행위시법이 2개 존재하는 셈이 되어 이런 경우에는형법부칙 제4조에제1항의 취지에 비추어 구법인 구 변호사법(1973. 12. 30. 공포 법 제2654호)을 적용하여 피고인을 처단하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 개정된 변호사법(1982. 12. 31. 공포 법 제3594호)을 적용하여 피고인을 처단하였고 이는 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당하므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결중 피고인 부분을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】당심이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】판시 소위는구 변호사법 제54조(1973. 12. 30. 공포 법 제2654호)에 해당하는 바 그 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입하고구 변호사법 제56조에 의하여 피고인이 판시 범행으로 인하여 취득한 금 10,000,000원을 피고인으로부터 몰수 할 것이나 이미 소비하여 몰수 불능이므로 같은 금액 상당을 피고인으로부터 추징한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 권성(재판장) 김이수 윤병구