산업단지 부지 내 분묘 13기에 관하여 피고들이 연고자 지위에 있지 않음의 확인 청구

- 1 - 대 구 지 방 법 원 제 12민 사 부 판 결 사 건2021가합210588 무연고분묘 확인 원 고주식회사 A 대표이사 B 소송대리인 법무법인 참진 담당변호사 ****, **** 법무법인 중원 담당변호사 **** 피 고1. C 2. D 피고들 소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 **** 변 론 종 결2022. 8. 25. 판 결 선 고2022. 11. 10. 주 문 1.피고들은 별지 목록 기재 각 분묘에 관하여 연고자의 지위에 있지 아니함을 확인한 - 2 - 다. 2.소송비용은 피고들이 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 기초사실 가. 원고는 **** 일원에서 추진되는 E일반산업단지 조성사업(이하 ‘이 사건 사업’ 이라 한다)의 시행사로서, 사업부지 내에 위치하고 있는 분묘의 이장 업무를 수행하고 있다. 나. ****지사는 2009. 12. 24. 주식회사 F(이하 ‘F’이라 한다) 외 2개사를 사업 시행사로 하는 E일반산업단지 개발사업 계획 승인 고시를 하였고, 이 사건 사업 시행 사는 2016. 6. 16. **** 외 4개사로, 2018. 8. 27. 원고 외 3개사로, 2019. 1. 3. 원고 외 8개사로, 2021. 3. 15. **** 외 9개사(원고 포함)로 각 변경되었다. 다. F은 2010. 12. 28. ****, ****, **** 인터넷 홈페이지, 영천 시 인터넷 홈페이지에 이 사건 사업부지 내 분묘개장공고(1차, 공고기간 : 최초 공고일 로부터 3개월)를 하고, 이어 이로부터 1개월이 지난 2011. 2. 1. ****, 경북매일신 문, **** 인터넷 홈페이지, **** 인터넷 홈페이지에 같은 내용을 공고(2차)하였 다. - 3 - 라. 원고는 2021. 4. 22. **** (상세지번생략, 이하 같음) 토지에 관한 소유권이전 등기를 마쳤고, 2022. 4. 8. **** 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤으며, 2022. 6. 17. 1) **** 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 피고들은 G종중(이하 ‘G종중’이라 한다)의 구성원인 종원이다. 바. 이 사건 사업부지 중 **** 토지 부분에 별지 목록 기재 분묘 13기가 설치되어 있다(이하 별지 순번에 따라 ‘별지 ○번 분묘’라 하고, 이를 통칭할 때 ‘이 사건 분묘 13기’라 한다). 사. 피고들은 2021. 2. 4. 이 사건 사업부지 내에 설치된 분묘들 중 18기(별지 1 내 지 6번 분묘 포함) 2) 에 대한 분묘 연고자 신고서(이하 ‘1차 신고서’라 한다)를 피고 D 명의로 작성하여 관할행정청인 ****장에게 제출하였다. 아. 원고는 2021. 2. 23. 이 사건 사업을 위하여 ****장에게 무연고 분묘 25기(1차 신고서 기재 분묘 중 6기 3) 포함)에 대하여 분묘개장 허가신청을 하였고, ****장은 2021. 2. 26. 원고에게 위 무연고 분묘 25기에 대하여 개장을 허가하였다. 이에 원고는 2021. 3. 22. 피고 D에게 ‘1차 신고서에 기재된 분묘의 연고자가 될 수 없음을 확인한 다’는 취지의 내용증명을 발송하였으나, 피고 D은 2021. 3. 31. 원고에게 ‘1차 신고서에 기재된 분묘는 G종중이 적법한 연고자이다’는 취지의 내용증명을 발송하였다. 원고는 2021. 3. 24. 위 무연고자 분묘 25기에 대하여 관련 법률에 따라 개장 및 이장 작업을 완료하였다. 1) 원고는 위 부동산에 관하여 2017. 12. 13.부터 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 순차적으로 경료해 오다가 2022. 6. 17. 전체 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 분묘번호 21, 197, 238, 238-1, 238-2, 239(별지 3번), 241-1(별지 4번), 242(별지 5번), 243, 244, 267, 359-2(별지 6번), 419, 419-1, 420, 421, 502(별지 1번), 502-1(별지 2번) 3) 분묘번호 21, 267, 419, 419-1, 420, 421. 모두 별지에는 포함되지 않은 분묘이다. - 4 - 자. 피고 C은 2021. 4. 15. 이 사건 사업부지 내에 설치된 분묘들 중 13기(별지 3, 7 내지 13번 분묘 포함) 4) 에 대한 분묘 연고자 신고서(이하 ‘2차 신고서’라 한다)를 피고 D 명의로 작성하여 ****장에게 제출하였다. 차. 원고는 2021. 4. 29. 이 사건 사업을 위하여 ****장에게 무연고 분묘 23기에 대하여 분묘개장 허가신청(1차 신고서 기재 분묘 중 별지 3, 4, 5번 분묘 및 2차 신고 서 기재 분묘 중 별지 3, 7 내지 13번 분묘 포함, 이하 ‘이 사건 허가신청’이라 한다)을 하였고, 피고 C은 2차 신고서 기재 분묘에 대한 연고권이 피고들에게 있다고 주장하면 서 ****장에게 민원을 제기하였다. ****장은 2021. 5. 7. 원고에게 위 무연고 분묘 23기 중 1, 2차 신고서에 기재된 별지 3, 4, 5, 7 내지 13번 분묘를 제외한 나머지 13 기에 대하여 개장허가증을 교부하였다. 이에 원고는 2021. 5. 12. 위 무연고자 분묘 13 기에 대하여 관련 법률에 따라 개장 및 이장 작업을 완료하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 원고는 이 사건 사업을 위하여 무연고 분묘들을 이장하려 하였으나 피고들이 별지 3, 4, 5, 7 내지 13번 분묘 10기에 관하여 연고권자임을 주장하여 ****장이 이에 대 한 개장허가를 해주지 아니하였다. 또한 피고들은 아직 원고가 분묘개장 허가신청을 하지 아니한 별지 1, 2, 6번 분묘 3기에 대하여도 1차 신고서를 통해 연고자임을 주장 하고 있다. 따라서 원고는 이 사건 분묘 13기에 관하여 피고들이 연고자가 아님을 확 4) 분묘번호 239(별지 3번), 248, 249(별지 7번), 250(별지 8번), 251(별지 9번), 251-1(별지 10번) 등. 별 첨된 추가 분묘 내역이 증거로 제출되지 아니하였으나, 2차 신고서에 이외에도 별지 순번 11 내지 13 번 분묘(분묘번호 253, 254, 260)가 포함된 사실 및 2차 신고서 13기 중 3기는 중복신고된 사실에 관 하여 다툼이 없다. - 5 - 인받아 무연고분묘로 처리하여 이 사건 사업을 추진하기 위하여 그 확인을 구한다. 나. 피고들 별지 1, 2번 분묘는 피고 D의 9촌 H와 그 배우자의, 별지 3번 분묘는 피고 D의 9 촌 I의, 별지 4, 5번 분묘는 피고 D의 8촌 J과 그 배우자의, 별지 6번 분묘는 피고 D의 13촌 K의, 별지 7번 분묘는 피고 D의 15촌 L의, 별지 8번 분묘는 피고 D의 10촌 M 의, 별지 9번 분묘는 피고 D의 9촌 N의 배우자의, 별지 10번 분묘는 피고 D의 13촌 O의, 별지 11번 분묘는 피고 D의 8촌 P의, 별지 12번 분묘는 피고 D의 13촌 Q의, 별 지 14번 분묘는 피고 D의 8촌 R의 각 분묘이다. 피고들은 G종중의 종원으로서 이 사 건 분묘 13기를 관리하여 왔으므로 연고자의 지위를 갖는다. 5) 3. 청구원인에 관한 판단 가. 관련 법리 소극적 확인의 소에서 원고가 먼저 소송물인 권리나 법률관계(청구)를 특정하여 권리 등의 발생원인사실을 부정하는 주장을 하는 경우에 그것은 청구원인의 주장이 아 니고 피고의 항변사실의 선행부인에 해당하므로 피고가 권리 등의 발생원인사실을 주 장하고 입증하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결 참조). 그리고 구 관습법상 종손이 있는 경우에는 종손에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없 는 특별한 사정이 없다면 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에 게 있다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조). 또 종가의 종손이 사망하 5) 피고들은 이 사건 소송에서 G종중이 이 사건 분묘 13기의 연고자라고 주장하나, 1, 2차 신고서 작성 명의자 및 작성 경위, G종중이 이 사건 분묘 13기에 관하여 연고자임을 주장하고 있다고 인정할 만한 증거(회의록, 결의 등)가 없고 일부 종중원은 이 사건 분묘 13기에 관하여 연고자임을 주장하는 것에 대해 반대하는 것으로 보이는 점(갑 32호증) 등에 비추어 보면, 피고들이 이 사건 분묘 13기의 연고 자라고 주장하고 있다고 봄이 타당하다. - 6 - 여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 되었다 면 차례로 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다649 판결 참조). 나. 구체적인 판단 1) 별지 1, 2번 분묘 관련(분묘번호 502, 502-1) 피고들은 별지 1, 2번 분묘가 피고들이 관리하고 있는 피고 D의 9촌 H와 그 배 우자의 분묘라고 주장하므로 살피건대, 갑 11호증의 1~2, 12호증의 1~9 각 기재에 의 하면, H의 증손자는 S(제적등본상 T)인 사실, S이 2011. 7. 20. H와 그 배우자의 분묘 연고자 신고를 한 후 매장되었던 분묘를 이장하고 연고자로서 보상금을 수령한 사실, H와 그 배우자의 분묘는 **** 토지가 아니라 **** 토지에 위치해 있었던 사실, 별 지 1, 2번 분묘 주변에 잡목, 수풀이 자라있고 봉분이 보이지 않는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고들이 제출하는 증거만으로는 별지 1, 2번 분묘가 피고들이 주장하는 H와 그 배우자의 실제 분묘라거나 피고들이 이를 관리한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 별지 3번 분묘 관련(분묘번호 239) 피고들은 별지 3번 분묘가 피고들이 관리하고 있는 피고 D의 9촌 I의 분묘라고 주장하므로 살피건대, 갑 11호증의 3, 13호증의 1~9 각 기재에 의하면, I의 증손자는 U 인 사실, U가 2011. 12. 26. I의 분묘 연고자 신고를 한 후 매장되었던 분묘를 이장하 고 연고자로서 보상금을 수령한 사실, I의 분묘는 **** 토지가 아니라 **** 토지에 위치해 있었던 사실, 별지 3번 분묘 주변에 잡목, 수풀이 자라있고 봉분이 보이지 않는 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 피고들은 1차 신고서에는 별지 3번 분묘를 I의 분묘 - 7 - 라고 기재하였다가 2차 신고서에는 별지 3번 분묘를 V의 분묘라고 변경하여 기재한 점 등에 비추어 보면, 피고들이 제출하는 증거만으로는 별지 3번 분묘가 피고들이 주 장하는 I의 실제 분묘라거나 피고들이 이를 관리한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이 를 인정할 증거가 없다. 3) 별지 4, 5번 분묘 관련(분묘번호 241-1, 242) 피고들은 별지 4, 5번 분묘가 피고들이 관리하고 있는 피고 D의 8촌 J과 그 배 우자의 분묘라고 주장하므로 살피건대, 갑 11호증의 4~5, 14호증의 1~11 각 기재에 의 하면, W(족보상 이름 J)의 손자는 X인 사실, X이 2011. 7. 1. W과 그 배우자의 분묘 연고자 신고를 한 후 매장되었던 분묘를 이장하고 연고자로서 보상금을 수령한 사실, W과 그 배우자의 분묘는 **** 토지가 아니라 **** 토지에 위치해 있었던 사실, 별지 4, 5번 분묘 주변에 잡목, 수풀이 자라있고 봉분이 보이지 않는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고들이 제출하는 증거만으로는 별지 4, 5번 분묘가 피고들이 주장하는 J과 그 배우자의 실제 분묘라거나 피고들이 이를 관리한 사실을 인정하기 부 족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 별지 6번 분묘 관련(분묘번호 359-2) 피고들은 별지 6번 분묘가 피고들이 관리하고 있는 피고 D의 13촌 K의 분묘라 고 주장하므로 살피건대, 갑 11호증의 6 기재에 의하면, 별지 6번 분묘 주변에 잡목, 수풀이 자라있고 봉분이 보이지 않는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고들 이 제출하는 증거만으로는 별지 6번 분묘가 피고들이 주장하는 K의 분묘라거나 피고 들이 이를 관리한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 별지 7번 분묘 관련(분묘번호 249) - 8 - 피고들은 별지 7번 분묘가 피고들이 관리하고 있는 피고 D의 15촌 L의 분묘라 고 주장하므로 살피건대, 갑 11호증의 7, 16호증의 각 기재에 의하면, 족보상 L의 생부 는 Y이고 분묘는 거곡에 위치하며, L의 양부는 Z이고 분묘는 완산에 위치하며, L의 분 묘는 아버지의 묘 아래에 있다고 기재된 사실, 별지 7번 분묘 주변에 잡목, 수풀이 자 라있고 봉분이 보이지 않는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, L의 분묘는 생부 또는 양부 어느 쪽의 분묘 아래에 있더라도 **** 토지가 아닌 곳에 있는바, 피고들 이 제출하는 증거만으로는 별지 7번 분묘가 피고들이 주장하는 L의 분묘라거나 피고들 이 이를 관리한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 6) 별지 8번 분묘 관련(분묘번호 250) 피고들은 별지 8번 분묘가 피고들이 관리하고 있는 피고 D의 10촌 M의 분묘라 고 주장하므로 살피건대, 갑 11호증의 8, 17호증의 각 기재에 의하면, 족보상 M의 분 묘는 어머니 분묘 아래에 있고, M의 아버지 AA의 처 창녕조씨의 분묘는 성지곡에 위 치해 있다고 기재된 사실, 별지 8번 분묘 주변에 잡목, 수풀이 자라있고 봉분이 보이지 않는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, M의 분묘는 **** 토지와 다른 곳에 있는바, 피고들이 제출하는 증거만으로는 별지 8번 분묘가 피고들이 주장하는 M의 분 묘라거나 피고들이 이를 관리한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 7) 별지 9번 분묘 관련(분묘번호 251) 피고들은 별지 9번 분묘가 피고들이 관리하고 있는 피고 D의 9촌 N의 배우자의 분묘라고 주장하므로 살피건대, 갑 11호증의 9, 31호증의 각 기재에 의하면, N의 배우 자의 분묘는 족보상 어붕곡에 위치해 있다고 기재된 사실, 별지 9번 분묘 주변에 잡목, - 9 - 수풀이 자라있고 봉분이 보이지 않는 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 피고들 스스로 도 어붕곡은 ****에 소재한다고 주장하는 점, 피고들은 2차 신고서에는 별지 9번 분 묘를 N의 분묘라고 기재하였다가 이 사건 소송에 이르러 별지 9번 분묘를 N의 배우자 의 분묘라고 변경하여 주장하는 점 등에 비추어 보면, N의 배우자의 분묘는 토지와 다 른 곳에 있다고 볼 수 있는바, 피고들이 제출하는 증거만으로는 별지 9번 분묘가 피고 들이 주장하는 N의 배우자의 분묘라거나 피고들이 이를 관리한 사실을 인정하기 부족 하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 8) 별지 10번 분묘 관련(분묘번호 251-1) 피고들은 별지 10번 분묘가 피고들이 관리하고 있는 피고 D의 13촌 O의 분묘라 고 주장하므로 살피건대, 갑 11호증의 10, 18호증의 1~9 각 기재에 의하면, O(제적등 본상 이름 AB)의 아들은 AC인 사실, AC이 2011. 6. 10. O의 분묘 연고자 신고를 한 후 매장되었던 분묘를 이장하고 연고자로서 보상금을 수령한 사실, O의 분묘는 **** 토지가 아니라 **** 토지에 위치해 있었던 사실, 별지 10번 분묘 주변에 잡목, 수풀 이 자라있고 봉분이 보이지 않는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고들이 제 출하는 증거만으로는 별지 10번 분묘가 피고들이 주장하는 O의 실제 분묘라거나 피고 들이 이를 관리한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 9) 별지 11번 분묘 관련(분묘번호 253) 피고들은 별지 11번 분묘가 피고들이 관리하고 있는 피고 D의 8촌 P의 분묘라 고 주장하므로 살피건대, 갑 11호증의 11, 19호증의 1~11 각 기재에 의하면, P의 손자 는 C(피고 C과 동명이인)인 사실, C이 2012. 4. 20. P의 분묘 연고자 신고를 한 후 매 장되었던 분묘를 이장하고 연고자로서 보상금을 수령한 사실, P의 분묘는 **** 토지 - 10 - 가 아니라 **** 토지에 위치해 있었던 사실, 별지 11번 분묘 주변에 잡목, 수풀이 자 라있고 봉분이 보이지 않는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고들이 제출하 는 증거만으로는 별지 11번 분묘가 피고들이 주장하는 P의 실제 분묘라거나 피고들이 이를 관리한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 10) 별지 12번 분묘 관련(분묘번호 254) 피고들은 별지 12번 분묘가 피고들이 관리하고 있는 피고 D의 13촌 Q의 분묘라 고 주장하므로 살피건대, 갑 11호증의 12, 20호증의 1~9 각 기재에 의하면, Q(제적등 본상 이름 AD)의 손자는 AE인 사실, AE이 2013. 11. 6. Q의 분묘 연고자 신고를 한 후 매장되었던 분묘를 이장하고 연고자로서 보상금을 수령한 사실, P의 분묘는 **** 토지가 아니라 **** 토지에 위치해 있었던 사실, 별지 12번 분묘 주변에 잡목, 수풀 이 자라있고 봉분이 보이지 않는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고들이 제 출하는 증거만으로는 별지 12번 분묘가 피고들이 주장하는 Q의 실제 분묘라거나 피고 들이 이를 관리한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 11) 별지 13번 분묘 관련(분묘번호 260) 피고들은 별지 13번 분묘가 피고들이 관리하고 있는 피고 D의 8촌 R의 분묘라 고 주장하므로 살피건대, 갑 11호증의 13, 29, 30호증의 각 기재에 의하면, R의 동생은 AF인 사실, AF가 2011. 5. 20. R의 분묘 연고자 신고를 한 후 매장되었던 분묘를 이 장 사실, R의 분묘는 **** 토지가 아니라 **** 토지에 위치해 있었던 사실, 별지 13번 분묘 주변에 잡목, 수풀이 자라있고 봉분이 보이지 않는 사실이 인정된다. 위 인 정사실 및 피고들은 2차 신고서에는 별지 13번 분묘를 AG의 분묘라고 기재하였다가 이 사건 소송에 이르러 별지 13번 분묘를 R의 분묘라고 변경하여 주장하는 점 등에 - 11 - 비추어 보면, 피고들이 제출하는 증거만으로는 별지 13번 분묘가 피고들이 주장하는 R 의 실제 분묘라거나 피고들이 이를 관리한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정 할 증거가 없다. 12) 기타 주장 관련 가) 피고들은 족보상 별지 순번 4, 5번 분묘는 각 학전곡, 개전곡에 위치한다고 기재되어 있는 점 등을 이유로 이 사건 분묘 13기 중 분묘 연고자의 신고로 이장된 분 묘들의 위치가 사실관계에 부합하지 않고, 피고들의 주장이 사실관계에 부합한다고 주 장한다. 그러나 G종중 대문중의 족보와 소문중 족보 중에 분묘위치가 다르게 기재된 분묘도 존재하는 점, 족보 작성 이후 이장된 내역에 대해서는 족보에 반영되지 않은 것으로 보이는 점, 원고로서는 상석 등 객관적 분묘 내역, 종중의 족보와 가족관계 확 인 외에는 분묘에 누가 매장된 것인지 확인할 방법이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 들이 제출하는 증거만으로는 분묘 연고자 신고가 잘못되었다고 볼 수 없다. 나) 피고들은 자신들이 이 사건 분묘 13기를 사실상 관리하는 자라고 주장하면 서 봉제사 사진을 제출하였으나, 분묘의 형태로 보아 위 봉제사는 이 사건 분묘 13기 에 대한 것이 아님이 명백하고, 피고들도 ‘1차 신고서 작성 당시 분묘의 위치를 정확히 특정하여 관리한 것은 아니므로 족보 기재와 구전되어 오는 분묘번호로 추정하여 내역 서를 작성하였다’고 주장하거나 ‘이 사건 분묘 13기의 경우 상석 등 분묘에 묻힌 분이 누구인지를 특정할 수 있는 근거가 없는 경우가 대부분이다’라고 주장하는 점 등에 비 추어 보면, 이 사건 분묘 13기가 피고가 소속된 G종중 소유의 임야에 소재한다는 사실 만으로 피고들이 이 사건 분묘 13기를 사실상 관리하는 자라고 볼 수도 없다. 다) 뿐만 아니라 피고들이 이 사건 분묘 13기의 종손 또는 절가된 조상들의 차 - 12 - 종손이라는 사실을 인정할만한 증거가 없다. 다. 소결론 따라서 어느 모로 보나 이 사건 분묘 13기에 관하여 피고들이 연고자라고 볼 수 없고, 피고들이 이 사건 분묘 13기의 연고자임을 주장하면서 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사채성호 판사강수희 판사유진홍 - 13 - 별지 생략