피고인이 소지한 열쇠로 가맥집 출입문을 열고 침입해 프로젝터 등 411만 원 상당의 물품을 가져감

-1- 전주지방법원 판결 사건2011고단784 야간건조물침입절도 피고인피고인 주거전주시덕진구금암동 등록기준지전북고창군고창읍 검사김원진 변호인법무법인호남종합법률사무소담당변호사황인택 판결선고2011. 8. 8. 주문 피고인을징역1년에처한다. 이유 범죄사실 피고인은2007. 8. 31. 전주지방법원에서야간주거침입절도및절도죄로징역2년을 선고받아그형의집행중2009. 3. 30. 가석방되어2009. 4. 17. 가석방기간을경과하였 다. 피고인은2011. 3. 21. 22:00경전주시완산구효자동1가393에있는피해자甲이 운영하는청춘가맥에이르러소지하고있던열쇠로출입문을열고안으로침입하여그 -2- 곳내부에설치되어있는피해자소유인시가2,550,000원상당의엡손프로젝터1개, 시가735,000원상당의전동스크린1개, 시가460,000원상당의엠프1개, 시가370,000 원상당의스피커2개등시가합계4,115,000원상당의재물을뜯어내어가절취하였 다. 증거의요지 1. 피고인의일부법정진술 1. 증인甲, 乙의각법정진술 1. 丙, 丁에대한각경찰진술조서 피고인및변호인의주장에관한판단 1. 피고인및변호인의주장 피고인및변호인은, 피고인과乙이위청춘가맥을동업하고있었으므로, 위범죄사 실기재일시에위점포는피고인과乙의공동점유하에있었고, 위피해품들도피고 인과乙이공동점유하고있었던이상피고인의행위는야간건조물침입및절취의구성 요건에해당하지아니한다고주장한다. 2. 인정사실 위각증거들및증인A, B의각일부법정진술, C에대한경찰진술조서, 부동산임 대차계약서, 乙 작성의각서의각기재를종합하면다음과같은사정이인정된다. 가. 청춘가맥은원래甲이C의명의로운영하던중2010. 11.경乙에게그영업을 양도하였고, 그영업양도계약의구체적인내용은다음과같다. 1) 영업양도대금: 4,500만원(보증금승계500만원포함) 2) 대금중2,000만원은사업자대출을받아지급하고, 나머지2,500만원은위청 -3- 춘가맥을운영하면서2~3개월후에지급한다. 3) 외상형태로영업양도계약이이루어졌으므로, 위대금지급의담보로乙이 5,500만원의차용증을작성하여甲에게교부한다. 나. 이에따라乙은2010. 11. 14. 건물주D와임대차보증금1,000만원(전임차인보 증금500만원포함), 월차임100만원, 기간2010. 11. 20.부터2년으로정하여새로 운임대차계약을체결하고, 甲은위청춘가맥의점유및내부집기등을모두乙에게 인도하였다. 다. 청춘가맥의열쇠는총3개였는데, 甲이2개를, 종전주류공급업체가1개를소지 하고있었다가, 위임대차계약무렵甲은자신이가지고있던열쇠를乙과피고인에게 건네주었고, 종전주류공급업체에서소지하고있던열쇠는새로주류를공급하게된B 가직접종전주류공급업체에연락해서건네받았다. 라. 乙은2010. 12. 15. 청춘가맥의영업을개시하였고, 피고인및피고인의약혼녀 A 역시청춘가맥에출근하여함께일을하였다. 마. 乙은사업자대출을받지못하여甲에게지급하여야할첫대금2,000만원중 일부만을지급하고나머지를지급하지못하게되고, 차임및공과금등도밀리게되어 급하게사채를사용하였다가, 이를변제하지못하여甲 및사채업자등으로부터독촉 을받게되자2011. 1. 5.경부터청춘가맥에출근하지아니하였는데, 그과정에서甲이 피고인에게양도대금의지급을독촉하거나피고인이乙 대신양도대금의지급을이행 하겠다고하지는않았다. 바. 乙은2011. 1. 하순경甲에게위청춘가맥의양도대금을지급할수없을것같다 고하면서열쇠를반환하였다. -4- 사. 피고인은乙이출근하지않는기간동안에도A와함께계속영업을하다가, 2011. 2. 23. 영업을중단하였다. 아. 乙은2011. 3. 2. 甲에게위청춘가맥의영업을다시양도하였고, 甲은그무렵 피고인에게도청춘가맥을다른사람에게양도하여야하니이를청소, 정리하여야한다 고말하였으며, 함께청춘가맥의정리를마친후피고인이가져온컴퓨터, 주방식자 재, 온풍기등을가져가는것을도와주기도하였다. 차. 이사건피해품들은甲의영업당시부터청춘가맥내에있었던것들이다. 3. 판단 위인정사실에의하면, 甲과乙이2011. 3. 2. 청춘가맥의영업을다시양수도하기로 약정한것은, 乙이영업양도계약상자신의채무를이행할가능성이희박해지자이를 반환하겠다는것으로서, 그실질은영업양도계약의합의해제에해당한다고할것이므 로, 해제의원상회복으로서2011. 3. 2. 이후에는위청춘가맥의관리및점유는甲에게 속한다고할것이고, 그관리하에있는물건을취거한행위는야간건조물침입절도의 구성요건에해당한다고할것이다. 이에대하여변호인은피고인과乙이동업관계에있었음에도甲과乙의합의만으로 한영업양도계약의해제는피고인에게효력이미치지아니한다고주장하나, 위인정사 실에의하면영업양도계약의당사자는甲과乙일뿐계약당시아무런출재행위가예 정되어있지아니하였고, 피고인이乙 대신영업양도계약상의의무를이행하려는태도 를보였다고볼만한특별한사정도없어피고인을영업양도계약의당사자라고볼수 는없고, 甲과乙의합의해제에따른원상회복으로위청춘가맥의점유는甲에게복귀 하였다고할것이며, 乙과피고인사이에어떠한동업계약의약정이있었다하더라도, -5- 영업양도계약의당사자가甲과乙인이상, 그러한사정만으로甲과乙로부터합의에 의한해제를할수있는권능이박탈되는것이라고볼수는없으므로, 위주장은받아 들이지아니한다. [가사피고인이위영업양도계약의당사자라고가정하더라도, 위에서살펴본바와 같이甲은위영업양도계약상의의무를모두이행하였음에대하여乙과피고인은양수 인의의무를이행하지못하여이미이행지체에빠진상태로서甲은위영업양도계약에 대한해제권을취득하였다고할것인데, 甲이위합의해제무렵피고인에게청춘가맥 을다른사람에게양도하겠다는의사표시를하였다는점은피고인도자인하고있는바, 위와같은甲의의사표시는위영업양도계약에대한해제의의사표시라고할것이고 (피고인도이미영업을중단한상태에서이에별다른이의를하지아니한채자신의 물건일부를가져갔고甲이이를도와주기도하였다), 따라서위영업양도계약에대한 2011. 3. 2.자합의해제가피고인에게효력을미치지못한다하더라도그무렵일방적 인해제권을이미취득하고있었던甲의해제의의사표시가피고인에게도달한이상, 甲과乙 사이의합의해제의효력이피고인에게미치는지여부와무관하게위영업양도 계약은적법하게해제되었다고볼것이다.] 변호인은피고인이열쇠를적법하게소지하고있는상태였으므로피고인의행위가 침입에해당하지아니한다고도주장하나, 위에서살펴본바와같이2011. 2. 23. 피고인 이이미영업을중단한상태였고, 그이후인2011. 3. 2.경위영업양도계약이적법하게 해제된이상, 피고인의열쇠사용은甲의위임에의하거나합의된원상회복또는해제 로인한정산의내용을이행하기위한경우등적법한출입에한하여허용되는것으로 보아야하고, 피고인이최초열쇠를소지하게된권원이적법하였고과거에청춘가맥 -6- 내에출입이허용되고있었다고하더라도, 영업이완전히중단된후1개월가까이지 난후에청춘가맥내의물건을몰래꺼내오기위하여그열쇠를사용하였다면, 이는 청춘가맥의관리자인甲의명시적또는추정적의사에반하여들어간것으로서야간건 조물침입절도죄에있어서의침입에해당한다고할것이므로(대법원1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결참조), 위주장도받아들이지아니한다. 변호인은피고인이甲에게500만원을지급하면점유를반환하겠다고하였고, 위해 제에따른동업관계의정산이종료되지아니한이상위피해품들은피고인과乙의공 동소유에속한것이며, 그와같은공동소유의물건을취거한것은절취에해당되지아 니한다고도주장하나, 피고인이甲에게500만원의지급을구한것은일방적인주장으 로서, 위와같은주장은자신도운영에투입한자금이있다는점에서비롯된것인데, 이는동업관계라고주장하고있는乙에게할수있는주장일뿐영업양도인인甲이이 에응하여야할만한특별한사정을찾아볼수없으므로, 甲이이를승낙하였다고볼 만한특별한사정이없는이상해제에따른원상회복외에별도로그와같은특약이 성립한것으로볼수없고(변호인의주장대로라면일방적해제권을가진자가해제권 의행사후원상회복을받기위하여계약위반자로부터점유를인수받은자의요구에 일방적으로따라야한다는것이된다), 위에서본바와같이계약해제의효력인원상회 복에따라피해품들의소유가甲에게복귀한이상, 그것이피고인과乙의공동소유에 속한다고볼수없다. 따라서위주장도받아들이지아니한다. [가사위피해품들이甲에게원상복귀되지아니하였고동업약정에따른乙과피고인 의공동소유로남아있다하더라도, 공동점유에속하는물품을다른공동점유자의승 낙없이단독으로취거하여다른공동점유자의점유를배제하여자신의지배하에옮 -7- 긴경우에는절도죄가성립하는것이므로(대법원1982. 4. 27. 선고81도2956 판결, 대 법원1995. 10. 12. 선고94도2076 판결등참조), 계약해제가부정되는경우라하더라 도피고인의행위가절도죄의구성요건에해당한다는점에는영향을미칠수없다. 이에대하여변호인은乙이장기간청춘가맥에출근하지아니하여동업관계에서탈 퇴되어동업재산이피고인의단독소유로변경되었다는취지의주장도하고있으나, 변 호인의주장대로라도그동업관계는乙이주된출재를하고피고인은주로운영에관 여하는형태의동업관계인데, 乙이출근하지아니하게된경위는피고인과특별한불 화가있어서가아니라영업양도계약상의채무를이행하지못하여양도인또는사채업 자의독촉을받게되어출근을하지아니하게된것이므로, 그러한상황하에서약50 일동안영업장에출근하지아니하였다는점만을가지고, 주된출재를한동업자가운 영만을하고있는나머지동업자에게자신의동업재산에관한권리를모두이전하고 동업관계에서탈퇴한후동업관계의정산만을구하는의사만을표시한것이라고평가 할수는없다.] 법령의적용 1. 범죄사실에대한해당법조 형법제330조 1. 누범가중 형법제35조 양형이유 비록피고인이경제적인어려움에서이사건범행에이른것으로보이고, 실내주거 공간이아닌일반건조물에침입한것이기는하나, 한편피고인은이미동종의범행으 -8- 로3차례에걸쳐실형을선고받은바있음에도불구하고또다시이사건범행에이르 렀고, 동업관계에있는물건은가져가도죄가되지아니한다는취지로변명에급급하 고있어진지한반성또한찾아보기어려우며, 이사건범행으로인한피해또한전혀 회복되지아니하였는바, 위와같은사정을비롯하여피고인이이사건범행에이르게 된동기와경위, 피해결과, 범행후의정황, 기타피고인의연령, 성행, 환경등기록 에나타난여러가지양형의조건들을고려하여, 피고인에대하여주문과같은형을 선고하기로한다. 이상의이유로주문과같이판결한다. 판사김은성_________________________