관광단지 조성사업 공모에서 우선협상대상자로 선정된 원고가 총사업비 해석을 두고 협의하다 결렬되자, 지자체장이 선정을 취소하고 원고가 당좌수표 반환을 청구함.

- 1 - 광 주 지 방 법 원 제 1행 정 부 판 결 사 건2021구합920 우선협상대상자선정취소처분취소 등 원 고주식회사 **** **** 대표이사 **** 소송대리인 법무법인(유한) 맥 담당변호사 **** 소송대리인 법무법인 선백 담당변호사 **** 소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 **** 피 고1. 광○○○○장 소송수행자 ****, ****, **** 2. 광○○○○도시공사 **** 대표자 사장 **** 피고들 소송대리인 법무법인 이우스 담당변호사 **** 1) , ****, **** 2) 변 론 종 결2022. 3. 17. 1) 피고 광○○○○장을 위하여 2) 피고 광○○○○도시공사를 위하여 - 2 - 판 결 선 고2022. 5. 19. 주 문 1.원고의 주위적 청구를 기각한다. 2.피고 광○○○○도시공사는 원고에게 별지1 기재 당좌수표를 인도하라. 3.소송비용 중 원고와 피고 광○○○○장 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고 와 피고 광○○○○도시공사 사이에 생긴 부분은 피고 광○○○○도시공사가 부담 한다. 청 구 취 지 주위적으로 피고 광○○○○장이 2021. 10. 14. 원고에 대하여 한 우선협상대상자 선정 취소처분을 취소한다. 예비적으로 피고 광○○○○도시공사는 원고에게 별지1 기재 당 좌수표를 인도하라. 이 유 1. 처분의 경위 가. 피고 광○○○의 사업 추진 1) 피고 광○○○○장(이하 ‘피고 광○○○’이라고 한다)과 피고 광○○○○도시공 사(이하 ‘피고 도시공사’라고 한다)는 2004. 9. 13.경 **** 어등산 2,788,000㎡ 일원에 ‘어등산 관광단지 조성사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) 추진을 위한 협약을 체결하여 피고 광○○○이 주무관청으로서 도시계획 행정절차 이행, 관광 - 3 - 단지지정 행정절차 이행, 민간사업자 선정 등의 업무를, 피고 도시공사는 사업시행자로 서 이 사건 사업의 실시계획 수립, 사업부지 매입, 민간사업자와 협약체결 및 사업 재 원조달, 공사시행 및 사업비 정산, 피고 광○○○의 제반 인·허가 등 행정절차 이행에 따른 업무지원, 피고 광○○○의 민간사업자 공모에 따른 업무지원 등의 업무를 각 담 당하기로 하고, 위 사업에 소요되는 총사업비는 민간사업자를 유치하여 조달하기로 하 였다. 2) 피고 광○○○은 2005년경 이 사건 사업의 민간사업자 모집을 공고하여 이 사 건 사업을 추진하고자 하였으나, 선정된 민간사업자와 법적 분쟁이 발생하였고, 법원은 2012. 9. 5. 이 사건 사업의 사업지 중 개발이 완료된 골프장은 위 민간사업자의 소유 로, 개발이 진행되지 않은 유원지부지 416,000㎡는 **** 기부하는 것으로 조정에 갈음하는 결정을 내렸으며(광주지방법원 2012가합6198호), 위 결정은 그대로 확정되었다. 나. 피고 광○○○의 민간사업자 사업제안 공모와 원고의 확약서 제출 1) 이후 피고 광○○○은 2019. 3. 22. 위 유원지부지 416,000㎡에 대해 이 사건 사업을 추진하기 위해 제3차 ‘민간사업자 사업제안 공모’(이하 ‘이 사건 공모’라 한다) 를 공고하였고(2017년의 1차 공모에서는 우선협상대상자가 선정되지 않았고, 2018년의 2차 공모에서 우선협상대상자로 선정된 업체는 협상 과정에서 지위를 반납하였다), 원 고는 2019. 6. 21. 단독으로 사업계획서 3) 를 접수하였다. 피고 광○○○은 평가심의위원 회의 심의를 거쳐 원고를 협상적격자로 선정한 후, 2019. 7. 15. 원고에게 “평가심의원 회 평가심의 과정에서 사업수행능력에 대한 실행력에 많은 우려가 제기됨에 따라, 우 3) 그 사업계획서(을 제32호증)상 이 사건 사업의 총사업비는 4,816억 원으로 기재되어 있다. - 4 - 리시는 관광단지 조성사업의 안정적인 추진을 담보하기 위하여 귀사에 사업추진 이행 방안 등을 요청하오니 2019. 7. 18.까지 제출하여 주시기 바랍니다.”는 내용의 공문을 보냈다. 2) 원고는 2019. 7. 18. 피고 광○○○에게 다음과 같은 내용의 ‘사업추진 이행방 안 확약서’(이하 ‘이 사건 확약서’라고 한다)가 첨부된 ‘이 사건 사업 추진 이행방안’을 제출하였다. 다. 원고에 대한 우선협상대상자 선정과 원고의 당좌수표 제출 피고 광○○○은 2019. 7. 23. 원고를 우선협상자로 선정하여 원고와 피고 도시공 사에 통보한 후, 원고에게 이 사건 확약서에 따른 유가증권을 2019. 7. 26.까지 피고 도시공사에게 제출할 것을 요구하였다. 원고는 2019. 7. 26. 피고 도시공사에게 별지1 기재 당좌수표(이하 ‘이 사건 당좌수표’라고 한다)를 제출하였고, 피고 도시공사는 같은 날 원고에게 “원고가 제출한 어등산관광단지조성사업 추진 이행방안 확약서의 이행 담 보를 위하여 당사가 제출한 당좌수표 일금 사십팔억원을 사업 체결시까지 보관하며 사 업협약 체결 후 반환한다.”는 내용의 유가증권 보관증(이하 ‘이 사건 보관증’이라고 한 다)을 작성해 주었다. 이후 원고와 피고 도시공사는 2019. 8. 1.부터 이 사건 사업의 사업추진 이행방안 확약서 (중략) 4. 당사는 광○○○○도시공사와 협상과정에서 사업참여를 포기할 상당한 이유없이 일방적으로 포기하지 않을 것을 확약하며, 본 확약서의 이행을 담보하기 위하여 지방계약법 제12조(입찰 보증금) 준용하여 총사업비의 100분의 1에 해당하는 48억원의 유가증권(정기예금증서 또는 당좌수표)을 우선협상대상자 선정과 동시에 광○○○○(광○○○○도시공사)에 유가증권(정기 예금증서 또는 당좌수표)으로 제출한다. 단, 우선협상대상자 선정 후 실시협약체결을 위한 협 상과정에서 광○○○○(광○○○○도시공사)가 당사에서 2019. 6. 21. 제출한 사업제안서의 범 위를 초과하여 요구한 경우에는 당사의 귀책사유에 해당하지 않음. - 5 - 사업협약을 체결하기 위한 협의를 시작하였다. 라. 사업협약을 체결하기 위한 협의 1) 이 사건 공모 당시 공모지침(이하 ‘이 사건 공모지침’이라고 한다)에는 ‘사업협 약을 체결한 민간사업자는 본 사업추진 협약의 이행을 담보하기 위하여 사업계획서에 서 제시한 총사업비(토지매입비 제외)의 10%에 해당하는 협약이행보증금을 사업협약체 결일로부터 10일 이내에 현금이나 정기예금증서 등으로 납부하여야 한다.’는 내용이 포 함되어 있었는데(이 사건 공모지침 제25조 제1항), 원고는 2019. 9. 27. 피고 도시공사 에게 총사업비가 아닌 기반시설 조성비의 10%를 협약이행보증금으로 납부하겠다는 의 사를 표시하였고, 피고 도시공사는 위 공모지침에 따라 총사업비의 10%를 협약이행보 증금으로 납부할 것을 요구하였다. 이후 원고와 피고 도시공사는 총사업비의 10%를 협 약이행보증금으로 하되, 이 사건 사업의 공사단계에 따라 3단계로 분할하여 납부하는 방안을 협의하였고, 피고 도시공사는 2019. 10. 1. 위 협의안에 대해 피고 광○○○에 게 의견을 요청하였는데, 피고 광○○○은 2019. 10. 14. 총사업비의 10%에 해당하는 협약이행보증금을 사업협약 체결일로부터 10일 이내에 공모지침에서 정하는 방법으로 납부하여야 한다는 의견을 밝혔고, 피고 도시공사는 2019. 10. 15. 원고에게 위와 같은 의견에 따라 협약이행보증금의 단계별 납부가 불가능하다는 취지로 회신하였다. 이에 따라 원고와 피고 도시공사는 총사업비의 10%에 해당하는 금액의 협약이행보증금을 사업협약 체결일로부터 10일 이내에 금융기관의 지급보증서로 제출하기로 합의하였다. 2) 이후 피고 도시공사는 2019. 11. 26. 이 사건 사업의 협약체결일을 ‘사업이행보 증금을 납부하여 사업협약 효력이 발생한 날’로 규정하는 내용이 추가된 사업협약안(이 하 ‘이 사건 사업협약안’이라 한다)을 원고에게 송부하였는데, 원고는 2019. 12. 16. 피 - 6 - 고 도시공사에게 “이 사건 사업 협약이행보증방안의 일환으로 제출한 이 사건 당좌수 표에 대해 유가증권 보관증에 사업협약체결시 반환하도록 명시되어 있음에도 불구하 고, 귀사에서 반환해 주지 않겠다는 사유로 협약체결이 진행되고 있지 않으니 사업협 약 체결과 동시에 상기 당좌수표를 반환해 줄 것을 요청한다.”는 취지의 공문을 발송 하였고, 피고 도시공사는 2019. 12. 18. 원고에게 “유가증권의 반환은 사업협약서에 협 약당사자간 기명날인하고, 사업이행보증금이 납부되어 사업이행이 확정되는 시점에 반 환이 가능하다.”는 취지의 공문을 발송하였으며, 2019. 12. 19.에는 다음과 같은 내용의 공문을 발송하였다. 3) 원고는 2019. 12. 20. 피고 도시공사에게 “협상 과정 중 주고받은 상호문서를 협약서 또는 협약서 부속서류에 명시하고, 사업진행 과정 중 발생하는 각종 위원회 심 의, 의회 및 관계기관 협의시 협약서의 사업계획안에 대해 피고 도시공사가 책임지고 사업계획안대로 추진되도록 한다. 피고 도시공사는 협약내용에 대한 이행방안으로 광 주시의 확약서를 제시하길 바란다.”는 내용이 포함된 공문을 발송하였고, 2019. 12. 23. 피고 광○○○에게 다음과 같은 내용의 의견서를 제출하였다. 마. 피고 광○○○의 원고에 대한 우선협상대상자 취소처분 제목: 어등산관광단지조성사업 사업협약 체결 촉구 (중략) 2. 귀사의 유가증권 반환 요청에 대하여 ‘유가증권의 반환은 사업협약서에 협약당사자간 기명날 인하고 사업이행보증금이 납부되어 사업이행이 확정되는 시점에 반환 가능함’을 재차 알려드 립니다. 3. 사업협약체결 기한내(2019. 12. 19. 18:00) 사업협약 체결과 유가증권 지급기한 연장이 정상적 으로 추진될 수 있도록 적극 협조하여 주시기 바라며, 기한내 사업협약이 체결되지 않을 경우 공모지침 제23조(우선협상대상자 선정 취소) 규정에 따라 처분될 수 있음을 알려드리오니 양 지하여 주시기 바랍니다. 끝. - 7 - 피고 광○○○은 2019. 12. 23. 다음과 같은 이유로 이 사건 사업에 대한 원고의 우선협상대상자 선정을 취소한다는 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 종전처분’이라 한다). 바. 피고 광○○○의 우선협상대상자 취소처분에 대한 취소판결 등 이에 원고는 2020. 1. 15. 피고들을 상대로 광주지방법원 2020구합10173호로 피고 광○○○에 대하여는 2019. 12. 23.자 이 사건 종전처분의 취소를, 피고 도시공사에 대 하여는 이 사건 당좌수표의 인도를 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 2020. 12. 10. 아래와 같은 이유로 원고의 피고 광○○○에 대한 청구는 인용하고, 피고 도시공사 에 대한 청구는 기각하였으며(광주지방법원 2020. 12. 10. 선고 2020구합10173 판결, 이하 ‘이 사건 종전판결’이라 한다), 2020. 12. 29. 그 판결이 확정되었다. 제목: 어등산관광단지조성사업 협약체결 관련 의견서 제출 (중략) 2. 당사는 우선협상대상자로 선정된 이후 공모지침을 위반한 사실 없이, 동 지침을 준수하고 성 실히 임하였습니다. (중략) 4. 당사는 공모지침서에도 규정되지 않은 이행방안 확약서의 이행 담보를 위하여 일금 사십팔억 원(￦4,800,000,000원)의 유가증권을 제출하는 등 본 사업의 이행을 위해 꾸준히 노력하였음에 도 불구하고, 광○○○○도시공사에서는 상기 요청사항에 대한 명확한 답변이 없었고, 또한 언론을 통해 당사가 본 사업의 협상에 참여하지 않아 우선협상대상자 지위취소 절차를 진행 한다는 보도가 나왔습니다. 5. 광○○○○에서는 어등산관광단지 조성사업의 안정적인 사업추진을 이행할 수 있도록 유가증 권반환과 함께 당사가 제시한 요구사항을 적극 수용하여 주시기 바랍니다. 제목: 어등산 관광단지 조성사업 우선협상대상자 선정(지위) 취소 알림 (중략) 2. 귀사와 광○○○○도시공사 간의 사업협약 체결을 위한 협상이 결렬 및 종료됨에 따라 ‘어등 산 관광단지 조성사업’ 민간사업자 사업제안 공모(제3차) 공고(광○○○○ 공고 제2019-556호, 2019. 3. 22.)의 공모지침 제23조(우선협상대상자 선정 취소) 제1항에 의거하여 우선협상대상 자 선정(지위)이 취소되었음을 알려드립니다. 끝. - 8 - 사. 사업협약을 체결하기 위한 협의재개 1) 피고 광○○○은 2020. 12. 29. 이 사건 종전판결에 대한 항소를 포기하고 원고 와 사업협약을 위한 협상을 재개할 것을 결정하고 원고에게 이를 통지하였고, 이에 따 라 원고와 피고들 사이에 사업협약을 체결하기 위한 재협의가 다시 시작되었다. 2) 원고와 피고들은 2021. 1. 8. 제1차 회의를 통해 협상기간, 회의 운영방법, 협상 범위에 관하여 논의하였고, 그 협상기간을 2021. 1. 8.부터 60일로 정하였으나, 협상범 ◯ 피고 광○○○에 대한 청구(이 사건 종전처분 취소 청구)에 대한 판단(인용) - 이 사건 종전처분은 원고가 이 사건 사업에서 가지는 우선협상대상자의 지위를 박탈하는 침해적 처분으로 피고 광○○○이 원고에 대하여 이 사건 종전처분을 함에 있어서는 행정절차법 제21 조, 제22조에서 규정한 절차와 형식에 따라 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐야 하는데, 피고 광○○○은 위와 같은 절차를 거치지 아니하였으므로, 이 사건 종전처분에는 위와 같은 절차적 위법이 있어 취소되어야 한다. ◯ 피고 도시공사에 대한 청구(이 사건 당좌수표 인도 청구)에 대한 판단(기각) - 피고 광○○○은 우선협상대상자의 선정에 있어 재량권을 가지고 있는 점, 피고 광○○○이 원 고에게 ‘사업추진 이행방안’의 제출을 요구한 것 또한 원고가 5,000억 원 이상의 대규모 자금이 투입될 것으로 보이는 이 사건 사업을 수행할 능력이 있는지 여부에 대해 평가심의위원회 심의 과정 등에서 우려가 제기됨에 따른 것으로 정당한 이유가 있다고 보이는 점, 원고는 스스로 이 사건 당좌수표를 제공하는 내용이 포함된 이 사건 확약서를 작성하여 피고 광○○○에게 제출한 것으로 보이고, 이와 달리 피고 도시공사의 요구 내지 지시에 따른 것으로 보기는 어려운 점 등 에 비추어, 이 사건 당좌수표 제공에 관한 이 사건 이행확약이 피고들이 거래상 지위를 부당하 게 이용해 원고에게 과도한 부담을 지우는 것으로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라 고 보기 어렵다. 따라서 이를 전제로 한 원고의 주위적 주장은 이유 없다. - 이 사건 확약서 및 보관증의 기재 내용, 작성 경위 등을 종합하면, 원고와 피고들은 ‘원고가 협상 과정에서 사업참여를 포기할 상당한 이유 없이 일방적으로 포기한 경우’ 이 사건 당좌수표를 몰 취하여 피고 도시공사에 귀속시키기로 합의하였다고 할 것인데, 피고들이 제출한 증거들만으로 는 원고가 협상과정에서 사업참여를 포기할 상당한 이유 없이 일방적으로 사업참여를 포기하였 다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 이 사건 당좌수표는 피고들에 게 몰취되었다는 피고들의 주장은 이유 없다. 그러나 이 사건 당좌수표는 사업협약이 체결되거 나 몰취되지 않은 채 사업협약이 체결되지 않는 것으로 확정된 경우에도 그 반환의 이행기가 도 래한다고 할 것인데, 이 사건 종전처분이 취소되는 이상 원고가 이 사건 사업의 우선협상대상자 자격을 상실하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 당좌수표 반환의 이행기가 도래하였다고 불 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 예비적 주장 또한 이유 없다. - 9 - 위와 관련하여는 기존 협의에 따른 사업협약(안) 내용의 포함 여부에 관하여 의견이 일치되지 않아 이후 회의에서 다시 논의하여 결정하기로 하였다. 3) 원고는 제2차 회의 이전인 2021. 1. 11. 피고들에 대하여 10개의 협의과제를 제 출하였고, 피고들은 2021. 1. 12. 제2차 회의에서 원고의 위 10개의 협의과제에 대한 피고들의 의견을 제시하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다. 순번협의과제원고측 의견피고측 의견 1 사업이행보증 금액 (총사업비의 10%) 민간투자법에 따라 부대사업인 수익 시설을 제외한 관광단지 기반시설에 해당되는 사업비의 10%(약 19억 원) [합의불가] 공모지침 준수하여 총사업비의 10% (약 483억 원) 2 사업이행보증금 납부시기 사업비 확정 시점인 관광단지조성계 획(변경)일로부터 30일 내 납부 [합의불가] 공모지침 준수하여 협약체결 10일 내 납부 3 콘도미니엄의 생활숙박시설로 의 변경 및 조기착공 보증금을 기반시설의 10% 적용시, (2 단계) 콘도미니엄을 생활숙박시설로 변경, 1단계와 동시착공 [조건부 합의] 사업이행보증금을 공모지침에 따라 총사업비의 10% 납부하는 조건으로 검토 가능 4 생활숙박시설 조기착공 보증금을 기반시설의 10% 적용시, (2 단계) 생활숙박시설 전체를 1단계에 착공 [조건부 합의] 사업이행보증금을 공모지침에 따라 총사업비의 10% 납부하는 조건으로 검토 가능 5 생활숙박시설 운영 생활숙박시설의 분양 후 수분양자에 대해 숙박업 강제할 방법이 없는바, 특수목적법인 관리하 숙박업 영업 조 항 삭제 [합의불가] 생활숙박시설의 주거시설 사용방지 위해 민간사업자의 책임있는 관리가 요구되어 공모지침 준수하여 해당 조 항 유지 6 갤러리파크 용지 갤러리파크 용지의 용도를 지구단위 계획으로 결정한다는 조항 삭제 [합의불가] 목적 외 사용 방지를 위한 규정 필요 - 10 - 아. 사업이행보증금 관련 ‘총사업비’의 의미에 관한 의견대립과 기획재정부의 유권해석 1) 특히 위 협의과제 10개 중 순번 1번 사업이행보증금액과 관련하여 원고는 사업 이행보증금액의 산정을 위한 이 사건 공모지침 제25조 제1항 4) , 제2조 제1항 제11호 5) 의 ‘총사업비’는 이 사건 사업을 통한 관광단지 전체를 개발하는데 소요되는 총비용이 아니라 민간에서 자체자금으로 투자하여 운영하는 수익시설인 부대사업을 제외한 기반 시설 사업비(약 193억 원)를 의미한다고 주장하였고, 피고들은 위 조항의 ‘총사업비’는 4) 사업협약을 체결한 민간사업자는 본 사업추진 협약의 이행을 담보하기 위하여 “사업계획서에서 제시한 총사업비(토지매입비 제외)”의 10%에 해당하는 협약이행보증금을 사업협약 체결일로부터 10일 이내에 현금이나 사업시행자의 우선변제권이 확보 될 수 있는 정기예금증서 또는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제37조 제2항에 의한 보증서 중 하 나를 선택하여 사업시행자에게 납부하여야 한다. 5) “총사업비”라 함은 사회기반시설에 대한 민간투자법 제3조의2 제1항 및 같은 법 시행령 제2조의2(총사업비의 산정)를 준용하 여 본 사업에 소요되는 조사비, 설계비, 공사비, 보상비, 부대비, 운영설비비, 각종 세금과 공과금, 영업 준비금 등의 합계액을 말한다. 순번협의과제원고측 의견피고측 의견 7 토지소유권이전 시기 토지대금 납부시기와 관계 없이 민간 사업자가 토지대금 전액 납부시 그 소유권이전 [합의불가] 공모지침에 준수하여 토지대금 납부 와 기반시설 준공 후 가능(장시간 방 치 및 중단 예방) 8 상가시설 용지에 대규모점포 허용 상가시설 용지에 유통산업발전법상 대규모점포 가능하도록 협약에 명시 [조건부 합의] 상가시설 용지의 활용은 사업계획의 주요 평가항목으로 기존 계획의 유지 가 필요하나 관광진흥법상 적합한 용 어로 명칭 변경 가능 9사업계획 변경 협약에 반영된 시설면적 범위 내 조 성계획 수립과정에서 사업계획 변경 허용 [합의] 사업협약서의 사업계획에 따라 조성 계획(변경) 수립하고, 관광진흥법상 경미한 변경에 한하여 인정 10 협상으로 도출된 내용을 협약서 내용으로 포함 협의내용을 협약서 본문 또는 특약사 항에 포함 [합의] 협의내용의 협약서 포함 가능 - 11 - 이 사건 사업을 통한 관광단지 전체를 개발하는데 소요되는 총비용(약 4,830억 원)을 의미한다고 주장하였다. 2) 원고와 피고들은 2021. 1. 15. 제3차 회의부터 같은 해 3. 16. 제9차 회의까지 사업이행보증금액, 즉 이 사건 공모지침상 ‘총사업비’에 관하여 협의하였으나, 합의에 이르지 못하였고, 이에 원고와 피고들은 2021. 3. 16. 제9차 협의에서 기획재정부로부 터 이 사건 공모지침상 ‘총사업비’의 의미에 관한 유권해석을 받아 이를 기초로 합의하 기로 하였다. 3) 원고들과 피고들은 협의를 통해 최종 질의안을 확정한 후 2021. 5. 4. 기획재정 부에 총사업비의 범위에 대해 유권해석을 요청하였고, 기획재정부는 2021. 6. 25. 아래 와 같이 회신하였다. ◯ 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’이라 한다)에서 총사업비는 동법 제3조의2 제1 항 및 동법 시행령 제2조의2에 따라 사회기반시설을 대상으로 소요되는 경비를 의미하므로, 본 사업과 별개의 사업인 부대사업에 소요되는 경비는 민간투자사업의 ‘총사업비’에 포함되지 않음. 또한 민간투자법에 따르면 부대사업비는 해당 총민간사업비(총사업비에서 민간투자법 제53조에 따라 국가 또는 지방자치단체가 사업시행자게에 지급하는 보조금을 제외한 금액)의 범위 이내여 야 함(민간투자법 제21조 제13항) - 부대사업은 해당 사업의 시설사업기본계획 또는 제3자 제안공고에 명시하여야 하고(민간투자사 업 기본계획 제61조 제2항), 이후 절차에서는 부대사업의 시행시 주무관청의 승인이 필요하며 민간투자법과 민간투자사업 기본계획에서 정하는 절차를 거쳐 주무관청이 부대사업 추진의 타당 성 및 수익성 등의 검토를 위해 승인 여부를 결정하여야 함 - 따라서 민간투자법이 적용되는 민간투자사업이라면 시설사업기본계획고시 또는 제3자 제안공고 에서 본 사업 내지는 부대사업의 범위를 명시하였는지, 민간투자사업의 고시 또는 공고 절차 이 후라면 민간투자법 및 민간투자사업 기본계획에 따라 주무관청이 검토를 통해 부대사업을 승인 하고 고시하였는지에 따라 본 사업과 부대사업의 범위가 결정된다고 볼 수 있음 - 다만, 동 사업에 있어서 민간투자사업의 해당여부 및 총사업비ᆞ부대사업의 범위는 주무관청과 사업시행자 등이 공모지침 및 구체적 사실관계에 비추어 판단하여야 할 것으로 보임 - 12 - 자. 원고의 사업이행보증금에 관한 협의에 있어 피고 도시공사 배제요구 1) 피고들은 2021. 6. 28. 원고에게 위 기획재정부의 회신을 송부하고, 2021. 7. 9. 제10차 회의를 개최하여 기획재정부의 유권해석 결과에 대한 논의를 하겠다고 통지하 였다. 그런데 원고는 2021. 7. 2.경 피고들에게 “사업이행보증금액, 즉 이 사건 공모지 침상 ‘총사업비’는 이 사건 공모지침과 관련한 내용이므로 피고 도시공사를 배제하고 피고 광○○○과 우선협의한 후 피고 도시공사와 나머지 협의를 진행하겠다”고 하였 고, 이에 피고들은 “사업시행자는 피고 도시공사이므로 피고 도시공사를 배제하고 협 의할 수는 없다”고 통지하였다. 2) 원고와 피고들은 2021. 7. 9. 제10차 회의에서 사업이행보증금액, 즉 이 사건 공모지침상 ‘총사업비’의 범위와 이에 대한 협의과정에서의 피고 도시공사의 배제여부 에 관하여 협의하였으나, 서로의 입장차만을 확인한 채 합의에 이르지 못하였다. 3) 이후 피고들은 원고에게 향후 회의 일정을 통지하였으나, 원고는 계속하여 “사 업이행보증금액, 즉 이 사건 공모지침상 ‘총사업비’는 이 사건 공모지침과 관련한 내용 이므로 피고 도시공사를 배제하고 피고 광○○○과 우선 협상이 진행되어야 한다”고 주장하면서 피고 광○○○에 대하여는 그에 따른 회의 일정의 재통지를 요청하고, 피 고 도시공사에 대하여는 “‘총사업비’에 관한 피고 광○○○과의 협의 후 나머지 사항에 관하여 피고 도시공사와 협의할 예정”임을 통지하였다. 이에 피고 광○○○은 다시 “사 업시행자이자 사업협약의 협상 당사자인 피고 도시공사를 배제한 채 원고와 별도로 협 의를 진행할 수는 없다”고 회신하였다. 4) 원고는 2021. 7. 30. 피고 광○○○에게 피고 도시공사를 배제한 ‘총사업비’에 관한 협의를 2021. 8. 5. 개최할 것임을 통지하였고, 결국 피고 광○○○은 원고의 요 - 13 - 구를 받아들여 피고 도시공사를 배제한 회의를 2021. 8. 10. 개최하겠다고 통지하였다. 5) 원고와 피고 광○○○은 2021. 8. 10. ‘총사업비’에 관한 회의를 개최하였는데, 서로 기존의 입장만을 되풀이한 채 합의에 이르지 못하였다. 차. 피고 광○○○의 ‘총사업비’에 관한 최종의견 통지와 원고의 수용거절 1) 피고 광○○○은 2021. 8. 12. 원고에게 이 사건 공모지침상 ‘총사업비’에 관하 여 원고의 사업계획서상 ‘모든 시설(공공편익시설, 숙박시설, 휴양ᆞ문화시설, 상가시설 등)에 소요되는 조사비, 설계비, 공사비, 보상비, 부대비, 운영설비비, 각종 세금과 공과 금, 영업 준비금 등의 합계액’으로 산정하여야 한다는 피고들의 최종의견을 통지함과 동시에 이에 대한 협의를 종결하고, 원고는 이 사건 공모지침 제3조 제3항 6) 에 따라 ‘총사업비’에 관한 위와 같은 피고들의 의견을 따라야하며, 이후의 구체적인 절차 등은 협상당사자인 피고 도시공사와 협의할 것을 통지하였고, 피고 도시공사는 2021. 8. 18. 원고에게 피고들의 위 최종의견에 대한 수용여부를 2021. 8. 24.까지 회신하여 줄 것을 요청하였다. 2) 원고는 2021. 8. 24. 피고들에게 ‘총사업비’에 관한 피고들의 최종의견을 수용할 수 없고, 이에 대한 협의를 종결하겠다는 피고 광○○○의 통지는 우월적 지위에서 이 사건 공모지침을 잘못 적용한 일방적인 의사통지로, 원고는 여전히 이 사건 사업을 위 해 노력할 것임을 회신하였다. 카. 피고들의 협상결렬 및 종료 통지와 우선협상대상자 선정 취소처분 1) 피고 도시공사는 2021. 8. 27. 원고에게 이 사건 공모지침 제3조 제3항에도 불 구하고 원고가 ‘총사업비’에 관한 피고들의 최종의견을 수용하지 아니하였으므로, 이 6) 본 지침서에 관하여 광○○○○와 사업신청자가 해석을 달리하는 경우에는 상호 협의하여 결정하고, 협의가 이루어지지 않으 면 광○○○○(사업시행자 포함) 의견을 따른다. - 14 - 사건 공모지침 제22조 제1항 7) 에 의거 더 이상 협상이 불가하여 협상 결렬 및 종료를 통지하였다. 2) 이후 피고 광○○○은 2021. 9.경 원고에 대하여 이 사건 사업의 우선협상대상 자 선청취소처분에 대한 사전통지 및 청문절차를 거쳐, 2021. 10. 14. 원고에 대하여 원고는 협상 과정에서 이 사건 공모지침 제22조(우선협상대상자 의무) 제1항의 공모지 침서 등에서 정한 바의 의무를 성실히 이행하지 아니한바, 이 사건 공모지침 제23조 (우선협상대상자 선정 취소) 제1항 제1호(우선협상대상자 의무 소홀)와 제8호(협상 결 렬)에 따라 원고에 대한 우선협상대상자 선정을 취소한다는 통보를 하였다(이하 ‘이 사 건 처분’이라 한다). 타. 이 사건 공모지침 등 이 사건 공모지침 중 이 사건과 관련한 주요내용은 다음과 같다. 7) 우선협상대상자는 본 사업과 관련된 공모지침서, 사업계획서, 관계 법령 등에서 정하는 바의 의무를 성실히 이행하여야 한다. ◯ 이 사건 공모지침 제1조(지침의 목적) 이 지침은 어등산 관광단지 조성사업의 민간사업자 공모에 관한 사항에 대하여 정함을 목적으로 한 다. 제2조(용어의 정의) ① 본 공모지침서에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “어등산 관광단지 조성사업”(이하 ‘사업’이라 한다)이라 함은 제4조 제1항 사업을 말한다. 2. “사업시행자”라 함은 광○○○○도시공사를 말한다. 3. “사업신청자”라 함은 본 사업의 공모에 참여하기 위한 법인(2인 이상으로 구성된 컨소시엄을 포 함)을 말한다. 8. “사업협약”이라 함은 사업시행자가 본 사업을 추진하기 위하여 제24조(사업협약 체결)에 따라 우선협상대상자와 체결하는 약정을 말한다. 9. “민간사업자”라 함은 본 지침 제21조 규정에 따라 우선협상대상자로 선정된 후, 제24조 규정에 따라 사업협약을 체결한 자를 말한다. 10. “기반시설”이라 함은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호의 시설을 말한다. 11. “총사업비”라 함은 사회기반시설에 대한 민간투자법 제3조의2 제1항 및 같은 법 시행령 제2조 - 15 - 의2(총사업비의 산정)를 준용하여 본 사업에 소요되는 조사비, 설계비, 공사비, 보상비, 부대비, 운영설비비, 각종 세금과 공과금, 영업 준비금 등의 합계액을 말한다. 12. “정당한 사유”라 함은 우선협상대상자가 제시하고 광○○○○ 또는 사업시행자가 인정하는 사 유를 말한다. 제3조(적용의 범위) ③ 본 지침서에 관하여 광○○○○와 사업신청자가 해석을 달리하는 경우에는 상호 협의하여 결정하 고, 협의가 이루어지지 않으면 광○○○○(사업시행자 포함) 의견에 따른다. 제4조(사업개요) ① 본 사업의 주요내용은 다음과 같다. 1. 위치 : **** 어등산 일원(유원지 부지) 2. 면적 : 417,531㎡ 3. 사업기간 : 5년 4. 개벌목적 : 45년간 군 포사격장으로 사용되어 황폐화된 어등산 일원에 광주의 정체성에 걸맞은 관광단지를 조성하여 시민의 휴식공간을 제공하고, 광○○○○의 부족한 관광인프라 확충(테마파크, 특급호텔 등)과 관광산업 활성화를 위함 5. 개발계획 가. 시설기준 및 구비조건 : 관광진흥법 시행규칙 제58조 제2항 및 제60조 제2항의 근거하여, 관 광단지 기준에 적합하게 사업신청자 자율제안, 단, 상가시설 부지면적은 24,170㎡ 이하로 제 한(지하포함)하며, 숙박시설은 5성급 호텔(특1등급, 150실 이상)을 의무적으로 설치해야 한다. 라. 휴양문화시설, 운동오락시설, 공공편익시설의 조성면적 합은 210,000㎡ 이상이어야 한다. 마. 상거시설은 유원지 조성계획에 따라 건축물을 건축하여 일반인에게 분양할 수 있다. 바. 숙박시설 중 생활숙박시설(레지던스)은 건립 및 분양이 가능하나, 독립적인 주거시설과 같이 운영되지 않아야 하며 민간사업자가 설립한 특수목적법인(SPC) 관리하에 전문운영사가 공중 위생관리법에 따라 운영(숙박업 영업)을 해야 한다. ※ 제안된 개발계획 및 관련 계획은 추후 국토교통부 등 관련기관과 세부사항 협의시 변경될 - 16 - 수 있으며, 시민아이어디어 공모된 사항을 사업신청서에 반영할 수 있음 제5조(사업추진방식) ① 본 사업은 사회기반시설에 대한 민간투자법 제4조(민간투자사업의 추진방식)를 준용하여 사회기 반시설(유원지 전체)의 준공과 동시에 민간사업자에게 해당시설의 소유권이 인정되는 방식(BOO 방식)으로 추진한다. ③ 분양대상토지는 유원지 전체면적 417,531㎡ 중 산단도로(대1-18호선) 22,801㎡를 제외한 원형지 394,730㎡로 하고, 유원지 조성계획에 따라 기반시설 완료 후 지적확정측량 결과에 따라 면적 및 토지대금을 정산한다. 제6조(업무의 분담) ① 광○○○○는 다음 각 호의 업무를 담당한다. 1. 각종 사업계획에 따른 인ᆞ허가 승인 및 변경지원 2. 도시계획절차 이행(도시계획 시설 결정 등) 3. 관광단지 지정(변경) 및 관광단지 조성계획(변경) 승인 4. 제1호 내지 제3호와 관련한 기타 부대업무 ② 사업시행자의 업무는 다음과 같다. 1. 전반적 사업의 관리ᆞ감독 2. 민간사업자가 제출한 사업계획서 검토 3. 조성계획 변경 등 행정절차 이행 4. 사업부지의 매입ᆞ매각 관련 사항 5. 사업협약상 사업시행자가 수행하기로 정하는 업무 6. 제1호 내지 제5호와 관련한 기타 부대업무 제7조(사업계획 수립시 유의사항) ① 총사업비는 민간사업자 부담을 원칙으로 사업시행자와 사업협약을 체결하고, 사업협약에 따라 사 업을 시행한다. ② 본 사업에 소요되는 설계비, 공사비, 제세공과금 등은 민간사업자가 조달하고, 사업시행자에게 부 과되는 부담금(하수처리부담금 등) 등은 민간사업자가 납부한다. ③ 실시설계상의 총사업비가 사업계획서에서 제시한 총사업비를 초과할 경우 그 초과분에 대해서도 민간사업자가 부담하여야 한다. 제8조(사업신청자 자격요건) ⑨ 사업신청자는 다음 사항을 충족해야 한다. 1. 사업신청자는 총사업비의 10% 이상을 자기자금으로 조달하여야 하며, 타인 자본에 대해서는 금 융기관 등의 대출의향서나 보증의향서, 또는 조건부대출확약서, 외자유치 투자의향서 등을 첨부 하여 자금조달계획을 작성ᆞ제출하여야 한다. 제22조(우선협상대상자 의무) ① 우선협상대상자는 본 사업과 관련된 공모지침서, 사업계획서, 관계법령 등에서 정한 바의 의무를 성실히 이행하여야 한다. 제23조(우선협상대상자 선정 취소) ① 다음 각 호 중 어느 하나에 해당되는 행위를 한 경우 광○○○○는 우선협상대상자 선정을 취소 - 17 - [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 29호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내 지 36호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 가. 피고 광○○○에 대한 주위적 청구 1) 절차적 하자에 관한 주장 피고 광○○○은 이 사건 처분의 처분사유로 ① 원고의 우선협상대상자 의무소 홀과 ② 협상결렬을 제시하였으나, 그 구체적 처분사유를 명시하지 않은 절차적 위법 이 있다. 2) 실체적 하자에 관한 주장 가) 처분사유의 부존재 원고는 우선협상대상자로서 성실히 사업협약 체결을 위한 협의에 참여하였던 점, 원고와 피고들 사이에 사업이행보증금의 산정을 위한 이 사건 공모지침 제25조 제 1항의 ‘총사업비’에 관한 의견대립이 있었으나, 이는 위 규정 자체가 불분명하기 때문 할 수 있다. 이때 우선협상대상자는 이의를 제기할 수 없다. 1. 제22조(우선협상대상자 의무)에 따른 우선협상대상자의 의무를 소홀히 하는 경우 2. 제24조(사업협약 체결)에 따른 기한 내에 사업협약 체결을 완료하지 아니한 경우 8. 공모지침상 협상기간을 초과하거나 협상이 결렬되는 경우 제24조(사업협약 체결) ① 제21조(우선협상대상자 선정 방법)에 의하여 선정된 우선협상대상자는 선정통보일로부터 60일 이 내에 본 지침과 사업계획서 내용을 기초로 사업시행자와 사업협약을 체결하여야 한다. 단, 사업목 적상 부득이한 경우 사업시행자와 협의하여 사업협약 체결기한을 연장할 수 있다. 제25조(협약이행보증금 납부) ① 사업협약을 체결한 민간사업자는 본 사업추진 협약의 이행을 담보하기 위하여 “사업계획서에서 제시한 총사업비(토지매입비 제외)”의 10%에 해당하는 협약이행보증금을 사업협약 체결일로부터 10일 이내에 현금이나 사업시행자의 우선변제권이 확보될 수 있는 정기예금증서 또는 지방자치 단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제37조 제2항에 의한 보증서 중 하나를 선택하 여 사업시행자에게 납부하여야 한다. - 18 - 이고 이에 대한 원고의 해석이 불합리하거나 잘못되었다고 볼 수 없으므로 위와 같은 의견대립은 원고의 잘못으로 인한 것이 아닌 점, 이 사건 공모지침의 해석에 관한 이 사건 공모지침 제3조 제3항은 사업신청단계에서 적용될 뿐, 우선협상대상자로 선정되 어 사업협약을 체결하는 과정에서는 그 적용이 없으며, 위 규정은 그 자체로 우선협상 대상자의 이익을 현저히 제한하는 것으로 무효인 점 등에 비추어 원고는 우선협상대상 자로서의 의무를 소홀하지 아니하였다. 또한 우선협상대상자 선정취소는 우선협상대상자의 권익을 침해하는 침익적인 처분인 점 등에 비추어 우선협상대상자 선정취소 사유로서의 ‘협상결렬(이 사건 공모지 침 제23조 제1항 제8호)’은 단순히 우선협상대상자와의 사업협약을 위한 협상이 결렬 되었다는 사유 그 자체만을 의미하는 것이 아니라 그 협상결렬이 우선협상대상자의 귀 책으로 인한 경우만을 의미한다고 할 것인데, 원고는 위와 같이 그 협상과정에서 우선 협상대상자로서의 의무를 소홀하지 아니하였는바, 원고의 잘못으로 이 사건 협상이 결 렬되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다. 나) 재량권의 일탈ᆞ남용 설사 단순히 우선협상대상자와의 사업협약을 위한 협상이 결렬되었다는 사유 만으로 피고 광○○○이 이 사건 공모지침 제23조 제1항 제8호에 따라 원고에 대한 우선협상대상자 선정을 취소할 수 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고는 위와 같이 그 협상과정에서 우선협상대상자로서의 의무를 소홀하지 아니하였고, 오히려 그 협상에 성실히 참여하는 등 사업협약 체결을 위하여 노력하였던 점에 비추어 단순히 원고와의 협상이 결렬되었다는 사유만으로 원고에 대한 우선협상대상자 선정을 취소한 - 19 - 이 사건 처분은 그 재량권을 일탈ᆞ남용한 것으로 위법하다. 나. 피고 도시공사에 대한 예비적 청구 이 사건 당좌수표 반환의 이행기는 사업협약이 체결되거나 몰취되지 않은 채 사업 협약이 체결되지 않는 것으로 확정된 경우에 도래한다고 할 것인데, 만약 원고에 대한 우선협상대상자 선정을 취소한 피고 광○○○의 이 사건 처분이 적법하다면, 원고와 피고들 사이의 이 사건 사업협약은 체결되지 않는 것으로 확정되었다고 할 것이고, 나 아가 앞서 본 바와 같이 이는 원고의 귀책사유로 인한 것이 아니라고 할 것이므로, 결 국 이 사건 당좌수표는 몰취되지 아니한 채 사업협약이 체결되지 않는 것으로 확정되 어 그 반환의 이행기가 도래하였다고 할 것이므로, 피고 도시공사는 원고에게 이 사건 당좌수표를 인도할 의무가 있다. 3. 관계 법령 별지2 관계 법령 기재와 같다. 4. 판단 가. 피고 광○○○에 대한 주위적 청구에 관한 판단 1) 절차적 하자 주장에 관한 판단 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는바, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것 인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지 - 20 - 장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명 시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 위 처분의 경위에 더하여 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 광○○○은 이 사건 처분에 대한 사전통지 및 청문절차에서 아래와 같이 그 처분의 원인이 되는 사실 및 근거 법령을 구체적으로 기재하였고, 이에 대해 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여하였던 점, 원고는 이 사건 처분이 있은 후 불과 약 2주가 지난 2021. 10. 27. 이 사건 처분에 불복하여 이 사건 소를 제기하였고, 그 소장에서 위와 같이 이 사건 처분의 위법사유를 구체적으로 주장 하였던 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 처분 당시 어떠한 근거와 이유로 이 사건 처분이 이루어진 것인지 충분히 알고 있었고, 나아가 이에 불복하여 행정소송 등 그 구제절차로 나아가는 데에 어떠한 지장도 없었다고 할 것인바, 설사 이 사건 처분서에 그 구체적 처분사유가 기재되어 있지 않다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 처분에 행 정절차법 제23조를 위반한 절차상 하자가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 실체적 하자 주장에 관한 판단 - 21 - 가) 관련 법리 이 사건 사업은 관광진흥법 제55조 등에 따른 관광지등의 조성사업이라고 할 것인데, 관광진흥법 등 관계법령은 그 사업시행자를 선정함에 있어 구체적인 심사기준 등을 규정하고 있지 아니한 점, 이 사건 사업과 같이 민간사업자로부터 사업제안을 공 모하여 민간주도로 사업을 추진하는 경우 민간사업자의 참여 유인 부여 필요와 공공성 유지라는 상충하는 가치를 조화시키기 위하여 주무관청의 전략적이고 전문적인 정책의 수립ᆞ실행이 필요하고 수시로 변화하는 관련 시장의 현실에 탄력적으로 대응할 필요 성이 있는 점 등에 비추어 주무관청은 사업신청자로부터 최초 제안이나 사업계획서를 받은 후 그 사업계획서를 받아들여 그 조성사업을 추진할지 여부를 결정하는 행위, 특 정 사업신청자를 우선협상대상자로 지정하는 행위, 우선협상대상자와 협상을 중단하고 그 지정을 취소하는 행위 또는 사업협약을 체결함으로써 사업시행자로 지정하는 행위 는 관광진흥법 등 관계 법령에 배치되지 않는 범위 내에서 주무관청의 광범위한 재량 과 자율적인 정책 판단에 맡겨진 사항이라고 할 것이다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결 등 참조). 한편, 행정처분에 있어 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96누1184 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두 1264 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 위 처분의 경위 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 광○○○이 이 사건 사업의 우선협상대 - 22 - 상자인 원고에 대하여 ‘협상결렬’을 이유로 그 우선협상대상자 선정을 취소한 이 사건 처분은 이 사건 공모지침 및 이에 대한 광범위한 재량과 자율적인 정책판단에 따른 것 으로서 적법하다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. (1) 먼저 원고가 이 사건 공모지침 제22조에 따른 우선협상대상자의 의무를 소홀히 하였는지에 관하여 본다. 이 사건 공모지침 제22조 제1항은 ‘우선협상대상자는 본 사업과 관련된 공 모지침서, 사업계획서, 관계법령 등에서 정한 바의 의무를 성실히 이행하여야 한다’고, 이 사건 공모지침 제3조 제3항은 ‘본 지침서에 관하여 광○○○○와 사업신청자가 해 석을 달리하는 경우에는 상호 협의하여 결정하고, 협의가 이루어지지 않으면 광○○○ ○(사업시행자 포함) 의견에 따른다’고 각 규정하고 있고, 원고는 이 사건 협상과정에 서 이 사건 공모지침상 ‘총사업비’가 이 사건 사업을 통한 관광단지 전체를 개발하는데 소요되는 총비용이 아니라 민간에서 자체자금으로 투자하여 운영하는 수익시설인 부대 사업을 제외한 기반시설 사업비(약 193억 원)를 의미하고, 나아가 이에 대한 협상과정 에서 피고 도시공사를 배제하여야 한다고 지속하여 주장하였으며, 결국 ‘총사업비’에 관한 원고와 피고들의 합의가 이루어지지 않아 이 사건 협상이 결렬된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이 사건 공모지침상 ‘총사업비’는 ‘본 사업에 소요되는 조사비, 설계 비, 공사비, 보상비, 부대비, 운영설비비, 각종 세금과 공과금, 영업 준비금 등의 합계 액’을 말하는데(공모지침 제2조 제11호), 이 사건 공모지침 제4조는 ‘본 사업’에 ‘기반시 설’뿐만 아니라, 상업시설이나 숙박시설, 휴양문화시설 등 수익시설도 함께 규정하고 - 23 - 있고, 사회기반시설에 대한 민간투자법에 의하더라도 민간투자사업과 부대사업의 구분 은 개별적인 사업에서 이를 구체적으로 어떻게 규정하고 구분하느냐에 따라 달라질 수 있고, 수익시설이라 하여 반드시 부대사업에만 포함된다고 단정할 수는 없으며, 원고 또한 그 사업계획서에서 이 사건 사업의 총 사업비를 약 4,816억으로 기재하였고, 이 사건 확약서에서도 ‘총사업비의 100분의 1에 해당하는 48억 원의 유가증권’을 제출할 것을 확약하여, 실제로 48억 원의 이 사건 당좌수표를 피고 도시공사에 제출하기도 하 였던바, 이 사건 공모지침상 ‘총사업비’는 기반시설 조성비만이 아니라 이 사건 사업에 소요되는 전체비용을 의미한다고 할 것이고, 이 사건 공모지침상 사업협약 체결을 위 한 이 사건 협상에 있어 그 협상의 주체는 어디까지나 우선협상대상자인 원고와 그 사 업시행자인 피고 도시공사라고 할 것이다. 그러나 ① 이 사건 공모지침상 ‘총사업비’의 의미가 그 문언상 명백하다고 단정하기는 어려운 점, ② 우선협상대상자인 원고와 사업시행자인 피고 도시공사는 협 의를 통해 합리적 범위 내에서 사업이행보증금의 액수나 그 구체적 지급시기 및 지급 방법을 조정할 수 있고, 이 사건 공모지침은 모든 사업비를 민간사업자가 조달하여(공 모지침 제7조) 피고들은 대지제공 외에 어떠한 자금조달이나 위험도 없이 이 사건 사 업을 추진하고, 사업신청자는 ‘총사업비의 10% 이상’을 자기자금으로 조달하여야 한다 고 규정하면서도(공모지침 제8조 제9항), 민간사업자에 대하여 그 총사업비의 10%를 현금 내지 이에 준하는 것으로 보증금으로 지급하라고 하는 것은 통상의 다른 사업과 비교하여도 민간사업자에게 과도한 자금조달부담이나 사업실패에 따른 위험을 과도하 게 부과하는 측면이 있는바, 원고의 ‘총사업비’에 관한 위와 같은 주장은 그 사업이행 보증금의 액수를 감액하여 달라거나 그 구체적 지급시기 및 지급방법을 조정하여 달라 - 24 - 는 의미로 볼 수 있으므로, 원고의 위와 같은 주장이 그 자체로 현저히 부당하다거나 이 사건 사업협약을 체결하지 아니할 목적으로 이루어진 것이라고 단정할 수는 없는 점, ③ 이 사건 공모지침 제3조 제3항은 “본 지침서에 관하여 광○○○○와 ‘사업신청 자’가 해석을 달리하는 경우에는 상호 협의하여 결정하고, 협의가 이루어지지 않으면 광○○○○(사업시행자 포함) 의견에 따른다”고 규정하고 있는데, 이 사건 공모지침 제 2조 제1항은 ‘사업신청자’와 ‘우선협상대상자’를 명확히 구분하고 있고, 이 사건 공모지 침의 각 조항들도 사업의 단계별로 ‘사업신청자’와 ‘우선협상대상자’를 명확히 구분하여 규정하고 있는바, 이 사건 공모지침 제3조 제3항은 그 문언에 비추어 위 조항은 우선 협상대상자가 선정되기 이전인 ‘사업공모 및 신청단계’에서의 ‘사업신청자’에 대하여 적 용될 뿐이고, 우선협상대상자가 선정되어 ‘사업협약을 위한 협상단계’에서의 ‘우선협상 대상자’에 대하여는 그 적용이 없다고 봄이 상당하고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 우 선협상대상자는 이 사건 사업협약의 당사자로서 사업시행자와의 협의를 통해 구체적 사업협약의 내용을 합의하고 그 협의결과에 따라 자신의 사업참여 여부를 결정할 수 있는데, 이 사건 공모지침 중 사업이행보증금에 관한 이 사건 공모지침 제25조 제1항 등 사업협약 체결 여부에 관한 의사결정에 중요한 본질을 이루는 실체적 내용에 대해 서도 그에 대한 합의가 이루어지지 아니할 경우 광○○○○(사업시행자 포함)의 의견 에 따라야 한다면, 이는 우선협상대상자에 현저하게 불리한 것으로 사업협약의 체결을 위한 협상 전체가 무의미해질 우려가 있고, 나아가 아래에서 보는 바와 같이 광○○○ ○는 우선협상대상자와의 협상기간을 초과하거나 협상이 결렬되는 경우, 기한 내에 사 업협약이 체결되지 아니한 경우 그 우선협상대상자의 귀책여부를 불문하고 그 우선협 상대상자 선정을 취소하고 새로운 절차를 통하여 다시 이 사건 사업을 추진할 수 있는 - 25 - 바, 위 조항은 이 사건 공모지침 중 사업이행보증금에 관한 이 사건 공모지침 제25조 제1항 등 우선협상대상자의 이 사건 사업참여 여부에 관한 의사결정에 중요한 본질을 이루는 실체적 내용에 대해서는 그 적용이 없다고 봄이 상당한 점, ④ 또한 원고는 이 미 피고들의 요청에 따라 48억 원의 이 사건 당좌수표를 제공함으로써 그 사업시행에 대한 의지를 표현하였고, 이 사건 종전판결 이후에도 2021. 1.경부터 같은 해 8.경까지 약 10차례에 걸친 이 사건 협상에도 비교적 성실히 임하였던 점 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 협상과정에서 이 사건 공모지침상 ‘총사업비’가 기반시설 사업비(약 193억 원)를 의미하고, 나아가 이에 대한 협상과정에서 피고 도시공사를 배제하여야 한다고 지속하여 주장하였다는 사실만으로는 원고가 이 사건 공모지침 제22조에 따른 우선협상대상자의 의무를 소홀히 하였다고 볼 수 없다. (2) 다음으로 피고 광○○○이 ‘협상결렬’을 이유로 원고에 대한 우선협상대상 자 선정을 취소할 수 있는지에 관하여 본다. 이 사건 공모지침 제23조 제1항은 우선협상대상자 선정을 취소할 수 있는 사유로 우선협상대상자의 귀책으로 인한 사유(제1호) 뿐만 아니라, 단순히 협상기간을 초과하거나 협상이 결렬되는 경우(제8호), 기한 내에 사업협약 체결을 완료하지 아니한 경우(제2호)도 규정하고 있는바, 이는 구체적 계약조건에 관한 상호 의사합치에 따른 계약의 체결이라는 계약의 본질에 따라 구체적인 사업협약 조건에 관하여 합의가 이루 어지지 않거나 사업의 조속한 추진이나 변화하는 현실에 탄력적으로 대응할 필요 등을 고려하여 우선협상대상자의 귀책이 아니더라도 그 우선협상대상자의 선정을 취소하고 다시 공모절차를 진행하거나 사업 자체를 연기ᆞ취소할 수 있음을 규정한 것으로, 이 와 달리 그 협상기간의 초과나 협상결렬 등이 우선협상대상자의 귀책으로 인한 경우만 - 26 - 을 의미한다고 볼 근거가 전혀 없고, 나아가 이 사건 사업공모에 응모하려는 자들은 이 사건 공모지침을 통해 이 사건 사업공모에 응하기 전에 우선협상대상자로 선정된다 고 하더라도 위와 같은 사유로 인하여 그 우선협상대상자에서 취소될 수 있음을 미리 알고 이 사건 사업공모에 응모할 것인지 여부를 충분히 판단할 수 있는 점 등에 비추 어 그와 같은 규정이 우선협상대상자의 권익을 과도하게 침해하는 등으로 현저히 부당 하여 무효라고 볼 수도 없다. 따라서 피고 광○○○은 이 사건 공모지침 제23조 제1항 제8호에 따라 ‘협상결렬’을 이유로 원고에 대한 우선협상대상자 선정을 취소할 수 있 다. (3) 결국 원고와 피고들은 이 사건 사업협약의 체결을 위하여 수차례 협의하 였으나 그 합의에 이르지 못하고 협상이 결렬되었고, 그 협의과정 등에 비추어 앞으로 협상이 더 진행된다고 하더라도 합의에 이르는 것은 극히 어려워 보이며, 원고는 이 사건 사업공모에 응하기 전에 이 사건 공모지침을 통해 우선협상대상자로 선정된다고 하더라도 위와 같은 사유로 인하여 그 우선협상대상자에서 취소될 수 있음을 미리 알 고 이 사건 사업공모에 응모하였고, 이 사건 협상에도 임하였다고 할 것인 점 등을 종 합하면, 피고 광○○○이 이 사건 사업의 우선협상대상자인 원고에 대하여 이 사건 공 모지침 제23조 제1항 제8호에 따라 ‘협상결렬’을 이유로 그 우선협상대상자 선정을 취 소한 이 사건 처분은 그 협상결렬에 관한 원고의 귀책사유 존부와 관계없이 이 사건 공모지침에 따른 것으로 적법하고, 달리 이 사건 처분이 그 처분사유가 없다거나 관광 진흥법 등 관계 법령에 위반하였고 원고에게 현저히 부당하다는 등으로 그 재량권을 일탈ᆞ남용한 것으로 위법하다고 인정할 증거가 없다. 3) 소결 - 27 - 따라서 피고 광○○○이 ‘협상결렬’을 이유로 원고에 대한 이 사건 사업의 우선 협상대상자 선정을 취소한 이 사건 처분은 이 사건 공모지침 및 이에 대한 광범위한 재량과 자율적인 정책판단에 따른 것으로서 적법한바, 원고의 피고 광○○○에 대한 주위적 청구는 이유 없다. 나. 피고 도시공사에 대한 예비적 청구에 관한 판단 1) 청구원인에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 피고 광○○○이 원고의 사업이행능력에 대한 우려 제기로 인하여 원고에게 ‘사업추진 이행방안’을 제출할 것을 요구하자, 원고는 자신의 자금조 달능력 등을 증명하기 위해 이 사건 당좌수표를 제출하는 내용이 포함된 이 사건 확약 서를 제출하였다. 또한 이 사건 확약서에는 ‘원고가 피고 광주도시공사와 협상과정에서 사업참여를 포기할 상당한 이유 없이 일방적으로 포기하지 않을 것을 확약’한다고 기 재되어 있으며, 이 사건 보관증에는 ‘이 사건 사업 추진 이행방안 확약서의 이행 담보 를 위하여’ 이 사건 당좌수표를 제출하고, 사업 협약 체결 후 반환한다는 내용이 기재 되어 있다. 이와 같은 이 사건 확약서 및 보관증의 기재 내용, 작성 경위 등을 종합할 때 원고와 피고들은, 사업협약이 체결된 경우뿐만 아니라 사업협약이 체결되지 않는 것으로 확정된 경우 이 사건 당좌수표를 원고에게 반환하되, ‘원고가 협상과정에서 사 업참여를 포기할 상당한 이유 없이 일방적으로 포기한 경우’ 이 사건 당좌수표를 몰취 하여 피고 도시공사에게 귀속시키기로 합의하였다고 할 것이다. 살피건대, 피고 광○○○은 원고에 대하여 ‘협상결렬’을 이유로 원고를 우선협상 대상자 지위에서 취소하는 이 사건 처분을 하였고, 이는 이 사건 공모지침 및 이에 대 한 광범위한 재량과 자율적인 정책판단에 따른 것으로서 적법함은 앞서 본 바와 같은 - 28 - 바, 피고 광○○○의 이 사건 처분으로 인하여 원고와 피고들 사이에 사업협약이 체결 되지 않는 것으로 확정되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 도시공사는 원고에게 이 사건 당좌수표를 반환할 의무가 있다. 2) 피고 도시공사의 몰취 주장에 관한 판단 이에 대하여 피고 도시공사는, 이 사건 처분을 통해 원고와 피고들 사이에 사업 협약이 체결되지 않는 것으로 확정된 것은 원고가 이 사건 공모지침상 우선협상대상자 의 의무를 이행하지 아니하였고, 그로 인하여 원고와 피고들 사이의 사업협약을 위한 협상이 결렬되었기 때문이므로, 이는 원고가 협상과정에서 사업참여를 포기할 상당한 이유 없이 일방적으로 포기한 경우에 해당하여, 이 사건 당좌수표를 몰취하여야 한다 고 주장한다. 그런데 앞서 살핀 바와 같은 이 사건 당좌수표의 제공 경위, 이 사건 당좌수표 의 액면금 등에 이 사건 당좌수표가 피고 도시공사에 몰취될 경우 이로 인한 원고의 불이익이 중대해 보이는 점 등을 고려할 때 ‘원고가 협상과정에서 사업참여를 포기할 상당한 이유 없이 일방적으로 포기한 경우’라는 이 사건 당좌수표의 몰취 요건은 엄격 히 해석함이 타당하고, 그 요건이 충족되었다는 증명책임은 피고들이 부담한다고 할 것이다. 살피건대, 앞서 본 처분의 경위에 나타난 원고와 피고들 사이의 이 사건 사업 협약에 관한 협상과정 등 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 종전판결 이후 원고와 피고들은 사업협약 체결을 위한 협상을 지속하였으나, 사업이행보증금 산정에 관한 이 사건 공모지침 제25조 제1항의 ‘총사업비’의 의미에 관하여 합의에 이르지 못하고 결국 그 협상이 결렬되고 말았던 점, ② 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 협상과정에 있 - 29 - 어 이 사건 공모지침 제22조에 따른 우선협상대상자의 의무를 소홀히 하였다고 볼 수 없는 점, ③ 이 사건 사업협약을 취한 체결이 결렬된 것은 위 ‘총사업비’의 의미에 관 한 견해차이가 결정적이라고 할 것이나, 위 ‘총사업비’는 물론 다른 협의과제와 관련하 여도 원고는 물론 피고들 또한 서로 자신의 입장이 확고하였는바, 설사 원고와 피고들 사이에 ‘총사업비’에 관한 합의가 이루어졌다고 하더라도, 그 협의과정 등에 비추어 앞 으로 협상이 더 진행된다고 하더라도 모든 협의과제에 관하여 합의가 이루어져 이 사 건 사업협약이 체결되었을 것이라 단정할 수 없는 점, ④ 위와 같은 협의과정에서의 협상결렬은 이 사건 사업의 규모(약 4,830억 원)에 비추어 통상 발생할 수 있는 것이라 보이는 점 등을 종합하면, 피고들이 제출한 증거들만으로는 원고와 피고들 사이에 그 협상이 결렬되어 피고 광○○○의 이 사건 처분을 통해 원고와 피고들 사이에 사업협 약이 체결되지 않는 것으로 확정된 것이 원고가 협상과정에서 사업참여를 포기할 상당 한 이유 없이 일방적으로 포기한 경우에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 도시공사의 위 주장은 이유 없다. 3) 소결 결국 피고 광○○○의 이 사건 처분으로 인하여 원고와 피고들 사이에 사업협약 이 체결되지 않는 것으로 확정되었으므로, 피고 도시공사는 원고에게 이 사건 당좌수 표를 반환할 의무가 있다[다만, 피고 도시공사의 원고에 대한 이 사건 당좌수표인도의 무에 관한 가집행의 선고는 이를 하지 아니할 상당한 이유가 있으므로 그 가집행의 선 고를 하지 않기로 한다 8) ]. 5. 결론 8) 원고 또한 그 가집행의 선고를 구하지도 아니하였다. - 30 - 그렇다면 원고의 피고 광○○○에 대한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피 고 도시공사에 대한 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판 결한다. 재판장 판사박 현 판사임영실 판사김준환 (각 별지 생략)