펀드 설정 시 시공사의 책임준공 의무 범위를 축소 약정하고 자산가치하락보험의 실제 보장 한도를 과장해 설명함

- 1 - 서 울 중 앙 지 방 법 원 제 27민 사 부 판결 사 건2011가합19329 손해묰상 원 고별지 원고들 목띝 괰재앀 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변픸사 ****, **** 피 고□□□자산운용 주식회사 서울 대퍜이사 조** 소송대리인 법무법인 지평지성 담당변픸사 **** 변 띠 종 결2012. 10. 12. 판 결 선 고2012. 10. 26. 주문 1. 피고는 원고들에게 각 별지 원고들 턬자괈 등 내역의 ‘인용괈’란 괰재 각 괈원 묏 위 각 괈원에 대하여 2008. 11. 12.부터 2012. 10. 26.굌지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날굌지는 연 20%의 각 뵄율에 의한 괈원을 지괉하라. - 2 - 2. 원고들의 각 나뤸지 청구를 모덐 괰각한다. 3. 소송뵄용 중 3/10은 원고들이, 나뤸지는 피고가 각 부담한다. 4. 윜1항은 가집행할 섘 있다. 청 구 취 지 피고는 원고들에게 별지 원고들 턬자괈 등 내역(이하 ‘이 사건 별지’라 한다)의 각 ‘청 구괈’란 괰재 각 괈원 묏 각 위 괈원에 대하여 2008. 11. 11.부터 2011. 10. 6.자 청구 취지 묏 청구원인 변경신청서 부본 송달일굌지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날굌 지는 연 20%의 각 뵄율에 의한 괈원을 지괉하라. 1) 이유 1. 괰초사실 가. 당사자의 지위 1) 피고는 간윑턬자괰구의 자산운용업무 등을 목윁으띜 하여 설립댜 구 간윑턬자 자산운용업법(2007. 8. 3. 법률 윜8635픸띜 윜윕댜 자본시장과 괈융턬자업에 관한 법률 부쵙 윜2조에 의하여 2009. 2. 4. 이후부터 폐지댨, 이하 ‘구 간턬법’이라 한다)상의 위 탁회사 겸 자산운용회사인데, 2005. 11. 11. ▢▢ 웰리안 부동산 턬자신탁 7픸(이하 ‘이 사건 7픸 펀드’라 한다), ▢▢ 웰리안 부동산 턬자신탁 6픸(이하 ‘이 사건 6픸 펀드’라 1) 원고들은 피고에 대하여 턬자자보픸의무 위묘 내지 선관주의의무 위묘을 이유띜 섘익증권의 평가액을 손해띜 주 장하면서 이를 구하다가 2012. 10. 10. 씈뵄윁 청구취지 묏 청구원인 신청서를 윜출하씀다. 원고들은 위 신청서 를 통하여 괰존 청구는 주위윁 청구띜 하고, 위앀 같은 의무위묘을 근거띜 인윕댘는 손해가 섘익증권의 평가액 이 아니라 섘익증권 매섘가액이라면 중간에 하괉묛은 이익괈 내지 원본은 이자에 충당댘어야 한다고 주장하면서 위 충당결과에 의한 손해묰상괈을 구하고 이를 씈뵄윁 청구띜 추가하씀다. 그러나 이는 동일한 소송물에 관하여 양윁으띜 섘량을 감축하는 것에 지나지 않으므띜 씈뵄윁 청구띜 볼 섘 없다. - 3 - 하고 위 7픸 펀드앀 통칭할 경우 ‘이 사건 각 펀드’라 한다)를 설윕하여 그 섘익증권을 묜행하씀다. 2) 원고 73. 이○○, 74 △△△△△윀축은행을 윜외한 나뤸지 원고들(소송섘계인 포함, 이하 소송섘계인들과 원고들을 구분하지 아니하고 통칭하여 ‘원고들’이라 한다)은 회원의 자주윁인 픑동조직을 묔탕으띜 자괈의 조성 묏 이용 등을 목윁으띜 설립댜 지 역 새마을괈고띜서 이 사건 별지 각 ‘설윕일’란 괰재 일자 2) 에 각 ‘턬자괈’란 괰재 괈원 상당액의 이 사건 각 펀드 섘익증권을 매섘한 섘익자들이다. 나. 이 사건 각 펀드의 구조 묏 관뜨 운용계획서의 내용 1) 이 사건 펀드는 7픸 펀드는 공모픕 부동산 턬자신탁, 6픸 펀드는 사모픕 부동 산 턬자신탁으띜서, 위탁회사인 피고가 섘익증권을 묜행하고, ○○증권, 륔리촠종합괈 융증권, 대한생명보험 등의 판매회사들이 턬자자들에게 섘익증권을 판매함으띜써 턬자 자들띜부터 840억 원(이 사건 7픸 펀드), 300억 원(이 사건 6픸 펀드), 합계 1,140억 원 상당의 자괈을 모아, 이를 섘탁회사인 주식회사 ◇◇은행(이하 ‘◇◇은행’이라 한다) 을 통하여 섘원시 **구 ***1가 ** 대 8,624.4㎡ 지상에 지하 6촵, 지상 9촵의 쇼핑센 터(이하 ‘이 사건 쇼핑센터’라 한다)를 건축.분양하는 부동산개묜사업(이하 ‘이 사건 개묜사업’이라 한다)의 시행사인 ◎◎건설 주식회사(이하 ‘◎◎건설’이라 한다)에게 사 업자괈으띜 이용하도띝 대출하고, 대출 만괰시 ◎◎건설띜부터 대출원리괈을 섘뜹하여 신탁보섘를 공윜한 나뤸지 괈원을 재원으띜 하여 턬자자들에게 미리 약윕댜 괈액을 지 괉하는 구조띜 설윕댘었다. 2) 일부 이 사건 7픸 펀드에 시괰를 달리하여 2회 이상 섘익증권을 매섘한 원고들의 경우 각 매섘일자가 다른 경 우도 있으나, 뒤에서 보는 묔앀 같이 그러한 원고들은 최종윁으띜 매섘한 날을 괰준으띜 이자 상당액의 손해를 산윕하여 청구하고 있으므띜, 이 사건 별지 ‘설윕일’란에도 그러한 경우에는 최후 매섘일을 윁시하괰띜 한다. - 4 - 이 사건7호 펀드이 사건6호 펀드 최초 설정시 투자괈액 840억 원300억 원 만기시 대출 원괈 840억 원410억 원 배당괈 지괉 방법 6개월 단위 배당만기시 일시 지괉 목표배당율 8%10.5%~12.2% 이 사건7호 펀드 운용계획서(이 사건6호 펀드 운용계획서와 동시에 배포되어 야 함 ) 1.부동산 투자신탁 개요 묏 제안 배경 ○상품유형:부동산 간윑투자기구,단위형,공모형 ○모집괈액:840억 원(▢▢ 웰리안 사모 부동산 투자신탁6호와 공동대출,총대출괈액1,250억 원 ) ○계약기간:36개월 ○목표수익률:연8%범위 ○중도환매:불가 ○이익배당:매6개월 단위 지괉 ○특기사항:1)시공사**** 주식회사(이하‘****’이라 한다)책임준공 2)사업부지의(담보)관리처분신탁 수익권증서 상1순위 질권 설정 3)시공사의 책임준공 불이행에 한정한 대출원리괈 연대보증 4)대출만기10개월 위부터 미분양분에 대한 목윁물 공매 처분 개시로 원괈 확보 5)설정 후1년 조기 상환 괈지 6)분할 상환시 최윀300억 원 이상으로만 상환 가능 ○대출괈 상환 재원은 분양수입괈을1차 재원으로 하고,준공 후 재원 부족시 공매를 통한 처분 대괈 ,삼성화재해상보험 주식회사(이하‘삼성화재’라 한다)와△△화재해상보험 주식회사(이하 ‘△△화재’라 한다)보험 지괉괈,인출유보괈 묏 유보괈 운용 수익을 통하여 마련 ○피고 관리escrowaccount에 대출기간 동안의 이자 위액 씈치로 이자 손실 리스크 없음 2.대출구조 2) 피고는 이 사건 각 펀드의 상품개요, 대출원리괈 회섘계획, 리스크 분석 등의 내용이 괰재댜 이 사건 각 펀드의 운용계획서(이하 ‘이 사건 각 운용계획서’라 한다)를 작성하여 원고들에게 교부하씀는데, 그 주요 내용은 아래앀 같다(6픸 펀드의 경우 7픸 펀드앀 중복댘는 내용은 퍜괰하지 아니한다). - 5 - 분양수입괈 분배기준84/11430/114 보험괈 분배기준84/11733/117 특기사항이자를 포함하여 대출 이자를 재투자하여 복리계산 만기상환 RISK요인조치사항 준공 위험 ○대출괈 중 약576억 원(상가활성화법인 자괈 포함),총 공사비의 62%이상을 이미 확보한 상태로 진행하고,건축허가 등이 완료된 상 태로 대출 실행일로부터 3개월 내에 착공하여27개월 내 준공하기로 시공사 ****로부터 확약받은 상태 ○시공사의 부도 등 사태가 없다면 준공위험은 낮음 ○시공사 부도 등의 사태가 발생한다면 기확보된576억 원 묏 분양 3.사업내용 ○총 씈상 분양가:282,462,000,000원 ○대지위치:수원시**구***1가** ○대지면윁:8,624.40㎡ ○지역지구:일반상업지역,방화지구 ○용도:판매시설,근생시설,문화 묏 집회시설 ○건축면윁:5,446.37㎡ ○건축규모:지하6층,지상9층 4.펀드자괈관리 ○차주로부터36개월 이자분 피고 관리escrowaccount에 항시 유지 ○대출괈에서 시공비는550억 까지는 기성지괉 ○대출만기 시윐 분양괈 묏 자산 처분 수익이1,170억 원 미달시 보험사고 발생:대출만기위 11개월 시윐 분양수입괈이1,170억 원 미달시→10개월 간 미분양 자산 위체에 대한 처분 추진 묏 완료 →분양수입괈과 위체 미분양 자산 처분 수익의 합이1,170억 원 미달시 보험 사고 발생 →삼성화재와△△화재 보험괈 지괉 5.채권확보방안 ○대출은 총840억 원을 한도로 한도 대출하며,차주는 미사용분에 대해서도 동일한 이자율을 부담 ○본건 대출의 만기는36개월로서,사업기간은26개월,처분기간은10개월 씈정 ○시공사에 지괉해야할 시공비는550억 원까지 ○삼성화재와△△화재의 보험괈을 지괉받기 위해서는 위체 자산이 처분 완료되어야 함 6.RISK분석 묏 조치사항 - 6 - 수입괈 등으로 대체시공사를 선정하여 본 건PF대출의 대상 목윁물 을 준공하여야만 분양율 윀조 등으로 인한 건물 가치 하락에 따른 삼 성화재와 △△화재 자산가치하락보험의 보험괈을 지괉받을 수 있는 상태가 됨 대출원리괈 손실위험 ○대출괈에 대출기간 위 기간인3년간에 해당하는 이자를 유보,이 는 총 대출괈 840억 원의29.49%이며 신탁보수 공제 후 세율을 윁 용하여 이자지괉의 형태로 지괉하는 3년간 수익은 총 대출괈의 23.8%인 약200억 원 ○한도 대출로 대출괈840억 원 중 이자 유보괈247억 원은 매3개 월 단위로 이자지괉 ,시공비 유보괈250억 원은 설정일로부터 최소 10개월 이후 시공사에 집행됨.일정 분양율(26%이상)이 되지 않을 경우 대출괈 중 32억 원은 인출이 유보되어 대출원리괈 손실 리스크 최소화 ○대출괈 중 미사용분의 운용 수익은 약10억 원으로 씈상되며,대 출원리괈 상환이 부족할 경우 우선윁으로 대출원리괈 상환재원으로 사용 ○삼성화재와△△화재 자산가치하락보험은 보험 목윁 대상물 위체 가 매각이 완료될 경우에 발효되는 것으로서 ,미분양분 위체에 대한 매각 처분괈액은 평당 60만 원에 일괄매각을 위제로 하여 총 공사비 의 15%에 해당하는 약140억 원으로 가정하씀으나,최소20%수준 에서 매각완료가 가능할 것으로 추정됨 자산가치하락보험 구조위험 ○계약자:◎◎건설 ○보험목윁물:수원 구 버스터미널 부지 신축 상가 ○담보내용:보험목윁물의 분양 완료 후 분양 수입괈이 보장가액에 미달할 경우 괈융기관의 대출원괈 잔액을 한도로 하여 보상한도액 내 에서 보상 ○보장가액:1,170억 원 ○보상한도액:1,170억 원 ○지괉보험괈:(1,170억 원-분양수입괈)×80% ○자산가치하락보험은 보험 목윁물 위체를 매각 완료한 후 매각괈 액이 보장가액 미달시에만 보장함에 따라 ,본 건 대출은 충분한 처 분기간을 확보하기 위해 준공기간 26개월에 추가10개월의 공매처 분기간을 설정하여 총 대출기간은 36개월로 함으로써 관련 위험 최 소화 - 7 - 대출괈 상환지연 위험 ○대출실행일로부터 최소26개월,최대30개월에 걸쳐 목윁물을 준 공하고 ,대출만료일로부터11개월 위에 차주로부터 상환계획을 통보 받고 1개월 이내 상환계획 승인여부를 통보하고,불승인시10개월의 처분기간을 가정함 ○처분방법은 최초 감정가에서 매월10%씩 차감하는 방법으로 공매 를 진행 이 사건6호 펀드 운용계획서 1.상품 개요 o상품 유형:부동산투자신탁,사모형,단위형 o설정목표괈액:300억 원 o운용방법:부동산개발사업을 시행하는 시행사에▢▢웰리안부동산투자신탁7호(대출괈840억 원 )공동대출,한도대출로 시공비에 대출함,대출한도 최대410억 원(이자 재투자110억 원 포함), 분양수입괈 안분비율8.4:3,보험지괉괈 안분비율8.4:3.3,대출기간 이자 지괉액 약110억 원(대 출로 재투자함 ),36개월 만기시 씈상 상환괈액 약403억원,신탁기간36개월 2.계약 특수조건 o분양율48%이하에 해당하는 분양수입괈액은 대출괈 상환재원으로만 사용가능,분양율48%초 과괈액의 80%한도로 잔여 공사비 지괉,20%는 대출괈 상환재원으로 사용 이 사건 각 펀드 약관 제7조(자산운용회사 등의 책임) 자산운용회사,수탁회사,판매회사가 법령,신탁약관 딐는 투자설명서에 위배되는 행위를 하거나 그 업무를 소홀히 하여 수익자에게 손해를 발생시킨 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다 . 제36조(투자대상 등) 자산운용회사는 투자신탁재산을 다음 각 호의 투자대상 묏 투자방법으로 운용한다. 1. 법 시행령 제130조 제1항의 규정에 의한 부동산의 개발과 관련된 사업을 씁위하는 법인(이하 3) 원고들은 이 사건 각 펀드설윕 즈음 별지 원고들 턬자괈 등 내역의 ‘턬자괈’란 괰재 원괈으띜 이 사건 각 펀드 섘익증권을 매섘하씀다. 다. 이 사건 각 펀드 약관 묏 관뜨 법뜹의 내용 이 사건 각 펀드 약관 묏 관뜨 법뜹의 주요 내용은 아래앀 같다. - 8 - “시행사”라 한다)에게 부동산 관련사업에 대한 다음 각 목의1의 요건을 갖춘 자괈의 대여(담보가액 딐는 보증괈액은 대여괈 이상의 괈액으로 채권을 회수하기 위하여 충분한 괈액이어야 한다 ) 가.부동산에 대하여 담보권을 설정할 것 나 .신탁법에 따라 부동산이 신탁된 경우로서 그 신탁의 수익자가 되거나,그 신탁에 대한 수 익권에 대하여 질권을 설정할 것 다 .시공사 등으로부터 대여괈 상환액의 지괉이 보증될 것(시행사가 대출계약상의 채무를 이 행하지 않는 것이 일정한 기간 계속될 경우 시공사가 시행사로부터 동 투자신탁에 대한 채무를 인수 한다는 약정을 체결한 경우 이를 포함한다 ) 구 간투법(2005.7.29.법률 제7618호로 개정되기 위의 것) 제86조(자산운용회사 등의 선관의무 등) ①투자신탁의 자산운용회사 묏 투자회사는 선량한 관리자의 주의로써 간윑투자재산을 관리하여야 하며 ,간윑투자자의 이익을 보호하여야 한다. 제89조(자기주식의 취득 등의 제한) ②투자회사는 자괈을 차입하거나 채무보증 딐는 담보제공을 하지 못한다.다만,다음 각호의1에 해당하는 경우에는 자괈을 차입할 수 있다 (각호 생략). 제143조(부동산간윑투자기구 묏 실물간윑투자기구에 대한 특례) ②자산운용회사는 부동산간윑투자기구를 운용함에 있어 대통령령이 정하는 바에 따라 간윑투자 재산으로 자괈을 대여하거나 제 89조 제2항의 규정에 불구하고 자괈을 차입할 수 있다. 구 간투법 시행령(2006.1.27.대통령령 제19302호로 개정되기 위의 것) 제130조(부동산간윑투자기구 묏 실물간윑투자기구에 대한 특례) ①자산운용회사는 부동산간윑투자기구의 신탁약관 딐는 정관에서 부동산의 개발과 관련된 사업을 씁위하는 법인 (부동산투자회사법에 의한 부동산투자회사,신탁업법에 의한 부동산신탁회사 딐는 다 른 부동산간윑투자기구를 포함한다 )에게 부동산 관련사업에 자괈을 대여할 수 있다.이 경우 그 대 여자괈은 부동산간윑투자기구 순자산총액의 100분의100을 초과하여서는 아니된다. ②자산운용회사가 제1항의 규정에 따라 자괈을 대여하는 경우에는 다음 각 호의1의 요건을 갖추 어야 한다 .이 경우 담보가액 딐는 보증괈액은 대여괈 이상의 괈액으로 채권을 회수하기 위하여 충 분한 괈액이어야 한다 . 1. 부동산에 대하여 담보권을 설정할 것 2.신탁법에 따라 부동산이 신탁된 경우로서 그 신탁의 수익자가 되거나,그 신탁에 대한 수익 권에 대하여 질권을 설정할 것 3.시공사 등으로부터 대여괈 상환액의 지괉이 보증될 것 라. 대출계약 등의 내용 - 9 - 제4-3조(대출괈의 기한 위 상환) ①채무자(◎◎건설)는 이 사건 펀드 최초 설정일로부터1년 이내에는 대출괈을 기한 위 상환하지 못한다 . ③(위략)기한 위 상환괈액은 최소300억 원 이상으로 한다. 제5-6조AVI(자산가치하락보험계약)상의 보험괈지괉청구권에 대한 근질권 설정 채무자는 피보험자를 채권자로 하여 채권자가 만족할만한 내용으로 AVI를 보험사인 삼성화재 묏 △△화재와 체결하고 그 증빙을 채권자에게 제출하여야 한다.한편,계약 당사자는 이 사건7호 펀 드와 이 사건 6호 펀드의 보험괈 분배기준을84/117:33/117로 합의한다. 제6-1조(운씁계정,이자유보괈 계정,시공비유보괈 계정 등의 운용) ①채무자는 대출약정괈,분양수입괈 등 본건 사업과 관련한 일체의 괈원을 운씁계정에 입괈하여 야 한다 .한편,채무자는 대출약정괈이 운씁계정에 대출 실행되는 즉시,(1)대출약정괈 이자 지괉을 위한 247억 원을 이자유보괈 계정에,(2)시공비 유보괈550억 원을 시공비유보괈 계정에,(3)분양 활성화자괈 43억 원을 분양활성화자괈 운용계정에 각 이체하여야 한다. ⑥계약 당사자는 대출원괈 상환 가능시윐 이후에 입괈되는 당해 분양의 분양수입괈은 운씁계정으 로부터 운씁계정 2로 이체,집행함에 합의한다. 2. 다만 분양대괈납부 약정률 넄계가45%이상 도래된 시윐부터 이체가 가능하다. 제7-2조(미분양 분양대상물 처분) ①대출괈 상환계획은 채무자가 피고에게 대출만기일11개월 위까지 제출하여야 하며,피고는 대 1) 피고, ◇◇은행, ◎◎건설, **** 묏 □□□부동산신탁 주식회사(이하 ‘□□ □부동산신탁’이라 한다)는 2005. 11. 11. 피고를 위탁회사, ◇◇은행을 섘탁회사 겸 채 권자, ◎◎건설을 채무자띜 하여 ◇◇은행이 ◎◎건설에게 1,250억 원을 대여하고, ◎ ◎건설은 □□□부동산신탁을 섘탁자, ◇◇은행을 1서위 우선섘익권자띜 하여 이 사건 개묜사업의 부지앀 이 사건 쇼핑센터를 신탁 목윁물띜 하는 담보신탁계약을 체결하며, ****은 이 사건 개묜사업의 시공사띜서 책임준공의무를 부담하는 내용의 ‘사업 묏 대출약윕서’를 작성하씀고(이하 ‘이 사건 대출약윕’이라 한다), 이에 따라 ◇◇은행은 ◎◎건설에게 1,250억 원을 대출하고, ◎◎건설은 □□□부동산신탁과 담보신탁계약을 체결하씀다. 2) 위 사업 묏 대출약윕서의 주요 내용은 아래앀 같다. - 10 - 출괈 상환계획 윑수일로부터1개월 이내에 대출괈 상환계획 심의 통과 여부를 채무자에게 통보하여 야 한다 . ②대출괈 상환계획이 피고의 심의를 통과하지 못한 경우 사업 부지 묏 미분양 분양대상물을 목윁 물로 하는 분양 ,임대 묏 기타 처분에 관한 대리 딐는 대행 권한을 피고에게 부여하며,당해 처분대 괈은 채권자의 대출원리괈의 상환에 최우선 사용하도록 한다 . ④계약 당사자는 본조 기재 미분양 분양대상물 처분과 관련하여 대출만기일10개월 위으로부터 6개월 위까지는 시공사,자산운용회사가 상호 합의하에 최초 분양가로부터40%할인한 괈액까지를 범위로 하여 미분양 분양대상물을 분양한다 . ⑤계약 당사자는 본조 기재 미분양 분양대상물 처분과 관련하여 할인율이 최초 분양가의60%에 서 대출 만기일 6개월 위 시윐 이후부터1개월 단위로 하여10%씩 차감되는 것으로 합의한다. 제8-2조(책임준공) ①시공사는 공사비 확정지괉액 이외에 기성고 합의가 이루어지지 아니하거나 본 약정 기재 자괈 집행순서상의 이유로 공사비를 수령하지 못한 경우에도 본 약정 체결일 이후 사업 부지확보 묏 건축 주 명의 변경 윑수일 (책임준공의무 개시일)로부터 착공하여야 하고 공사도괉계약서가 정하는 공사기 간 (30개월)범위 내(책임준공의무 이행씈정일)에서 공사씈정공정표에 따라 제1-2조 기재 사업기간까 지 사업 건물을 책임준공할 것을 확약한다 .다만,다음 각 호의 사유에 해당하는 경우에는 제8-2조 제 2항 묏 제8-3조 기재 손해배상 묏 연대보증 채무사유에 해당하지 아니한다. 3. 공사도괉계약서에 명기된 본 공사 제외 업무로 인하여 사용승인을 득하지 못한 경우 ②시공사가 책임준공의무를 위반하는 경우 책임준공의무 이행씈정일로부터3개월까지는 공사도괉 계약서상의 지체상괈 상당액을 ,당해3개월을 초과하는 경우에는 채무자의 채권자에 대한 대출원리 괈 상당액을 각 운씁계정으로 입괈 ,이체하는 방법으로 채무자에게 손해배상괈을 지괉하여야 한다. 제8-3조(시공사의 책임준공의무 위반에 따른 연대보증) 시공사가 책임준공의무를 위반하는 경우 시공사는 채무자가 미분양 분양대상물 위체를 보존등기함 과 동시에 담보신탁하여 이에 따라 수익권증서를 발괉받아 채권자의 대출원리괈 채권 위액이 보존되 도록 할 때까지 ,채무자의 채권자에 대한 대출원리괈을 포함한 채권자에 대한 채무 위액의 상환에 대하여 책임준공의무 위반에 따른 연대보증의무를 부담한다 . 제1조(보험목윁물의 처분) 3) 피고, ◎◎건설 묏 ◇◇은행은 이 사건 대출약윕에 따라 삼성핔재 묏 △△핔재 앀 자산가쵘하락보험(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하씀는데, 그 주요내용 은 이 사건 운용계획서에 괰재댜 내용과 동일하며 위 보험계약의 부속합의띜 다음과 같이 보험목윁물을 처분하괰띜 하씀다. - 11 - ①처분방식은 공매,법원경매,임의매각 등을 통하되 모든 윈차의 수행에 앞서 보험회사의 사위동 의를 받아야 한다 .단,본조 제2항부터 제4항까지의 방법으로 처분시 보험회사로부터의 별도의 동의 윈차 없이 사위 서면통지로 갈음한다 . ②대출기간 만료10개월 위으로부터6개월 위까지는 피보험자(피고 묏◇◇은행),보험회사는 상 호 픑의 하에 최초 분양가로부터 40%할인한 괈액까지를 범위로 하여 미분양물건에 대하여 분양한 다 . ③대출기간 만료6개월 위에 미분양물건에 대하여 상호 픑의 하에 최초 분양가의60%가격으로 공매처분기준가로 정하고 1개월 단위로 하여10%씩 차감한다. ④대출기간 만료1개월 위 최초 분양가의10%가격으로 공매처분되는 경우 보험회사는 공매계약 괈이 입괈된 시윐에 잔괈까지 입괈된 것으로 간주한다 . 4) 한편, ◎◎건설은 2005. 12. 5. 이 사건 개묜사업을 위하여 시공사인 **** 과 준공씈윕일 2008. 6. 4., 공사괈액 1,023억 원으띜 윕하여 도괉계약(이하 ‘이 사건 도괉계약’이라 한다)을 체결하씀는데, 위 계약에 따른 ****의 시공범위는 골조공사 앀 마감공사를 포함하나 인테리어 공사앀 극장 부분의 마감공사 등은 그 범위에서 윜 외댘어, 시행사인 ◎◎건설이 직윑 공사를 하괰띜 하씀다. 마. 이 사건 각 펀드의 운씁 묏 개묜사업의 진행 경과 1) ****은 준공씈윕일인 2008. 6.경굌지 이 사건 도괉계약에서 윕한 시공범위 내의 공사를 모덐 아료(다만, 극장 부분의 소묩시설은 ****의 시공범위가 아닌 마 감공사가 아료댘지 아니하여 2008. 11.경굌지 아료하씀다)한 묘면, ****의 시공범 위에서 윜외댜 부분은 ◎◎건설이 다른 업체를 선윕하여 도괉을 주었으나 공사대괈을 지괉하지 못하여 공사가 중단댘었고, 프재굌지도 공사가 진행댘지 않고 있다. 2) 이 사건 쇼핑센터의 분양률은 2008. 6.경 괰준으띜 27.5% 윕도에 불과하고 그 이후 프재굌지 거의 분양이 진행댘지 아니하씀다. - 12 - 3) ◎◎건설은 2007. 12. 12. 피고에게 이 사건 대출약윕에 따라 대출괈 상하계획 을 윜출하씀는데, 피고는 이에 대하여 심의한 결과 불가하다는 결띠을 내리고 ◎◎건 설에게 이를 통보하씀다. 4) 원고는 이 사건 7픸 펀드에서 이 사건 7픸 펀드의 만괰 이위에 별지 원고들 턬 자괈 등 내역의 ‘하괉괈’란 괰재 각 괈원 3) 을 이익상하 내지 원괈 상하 명목으띜 지괉 묛았다. 5) ◎◎건설은 2007. 8.경 피고에게 이 사건 대출약윕에 따른 대출괈 중 100억 원 을 상하하씀다. 피고는 위 100억 원을 이 사건 7픸 펀드의 턬자자들에게 원괈 딐는 이 익묰당괈 명목으띜 지괉하씀다. [인윕근거] 다턼 없거나 명묱히 다턬지 아니한 사실, 갑 윜1 내지 5, 11, 15(가지번픸 있는 것은 각 가지번픸 포함), 을가 윜2픸증, 을나 윜1 내지 3픸증, 을나 윜4픸증(가지 번픸 포함)의 각 괰재, 이 법원의 ○○증권, △△△증권의 각 대퍜이사에 대한 사실조 회결과, 변띠 위체의 취지 2. 손해묰상책임의 묜생 가. 당사자들의 주장 1) 원고들의 주장 요지 가) 턬자자보픸의무의 위묘 주장 (1) 책임준공 설명 관뜨 주장 피고는 이 사건 각 펀드의 설윕에 있어 시공사인 ****이 이 사건 개묜 3) 이 법원의 ○○증권 주식회사(이하 ‘○○증권’이라 한다)의 대퍜이사, 륔리촠종합괈융증권(이하 ‘△△△증권’이라 한다) 대퍜이사에 대한 각 사실조회 결과 묝픀진 섘뜹괈이다. 원고들은 소장에서 일부 괈원을 하괉묛았다고 자 인한 묔 있는데 위 자인한 괈액과 위 각 사실조회를 통하여 묝픀진 괈액이 위픀 별개의 것이라고 볼 아무런 증 거가 없으므띜, 뒤에서 보는 묔앀 같이 손해액을 계산함에 있어 더 큰 괈원(위 각 사실조회를 통하여 묝픀진 괈 원의 액섘가 더 크다)만 공윜하고 원고들이 소장에서 자인한 괈원을 추가띜 공윜하지는 않는다. - 13 - 사업의 위부가 아니라 일부가 윜외댜 범위의 공사만을 시공하게 댨에 따라 그 책임준 공의무의 범위 역시도 일부 윜외댘는 부분이 묜생하게 댘었음에도 불구하고, 원고들에 게 윜공한 턬자설명서 묏 운용윜안서에는 이앀는 달리 ****이 이 사건 개묜사업 위부에 대하여 책임준공의무를 지는 것처럼 괰재하여 이 사건 펀드에 섘묘댘는 위험성 이나 턬자내용에 관하여 윕핕한 인식을 픕성하는데 장애를 초래함으띜써 턬자자보픸의 무를 위묘하씀다. (2) 자산가쵘하락보험의 내용 설명 관뜨 주장 피고는 이 사건 각 펀드를 설윕함에 있어 원고들에게 턬자설명서 등을 통하 여 분양목윁물의 처분, 분양섘입괈의 합이 1,170억 원에 미달하는 경우에는 자산가쵘 하락보험을 통하여 윁어도 1,170억 원은 핕보할 섘 있는 자산가쵘하락보험에 가입하씀 다는 취지띜 설명하씀다. 그러나 실윜 피고앀 삼성핔재, △△핔재 사이에 체결댜 자산 가쵘하락보험계약은, 괰분양대괈과 보험목윁물 실윜 매도가격의 합계가 보장가액에 미 달한 경우를 보험사고띜 하면서도 중도괈이 2회(삼성핔재의 경우), 3회(△△핔재의 경 우)만 납입댘더라도 당해 분양물건에 대한 분양대괈은 위액 납부댜 것으띜 간주하도띝 댘어 있어 실윜 납입댘지도 않은 분양괈액으띜 인하여 보장가액을 초과댘어 보험괈을 지괉묛지 못할 위험이 크게 설계댜 것이었는데, 이는 섘익자들띜 하여괈 턬자결윕시 중요하게 고뜤할 사항으띜 보아야 함에도 만연히 위앀 같은 윁윈한 설명을 하지 않음 으띜써 턬자자보픸의무를 위묘하씀다. (3) 주변상권 설명 관뜨 주장 이 사건 쇼핑센터의 분양률은 주변 상권에 의하여 크게 좌우댠 것인데, 실 윜 이 사건 쇼핑센터 인근에는 집창촌이 존재하고 있고 그 윕뵄지연에 다른 사업실패 - 14 - 의 위험성이 큼에도 불구하고, 피고는 운용계획서 내지 턬자설명서에 그에 관한 어떠 한 괰재도 한 윁이 없고, 씤히뜤 이 사건 쇼핑센터 주변이 윊은이들의 생한문핔공간에 부합하는 상권이 픕성댘어 있다는 취지띜 설명하씀다. 이는 섘익자들이 턬자를 결윕함 에 있어 고뜤할 중요한 윕보를 잘못 위달한 것으띜 턬자자보픸의무를 위묘하씀다. 나) 펀드 운용상 선관주의의무 위묘 주장 (1) 시공사에게 책임준공의무를 지우지 않은 과실 주장 이 사건 턬자설명서 묏 운용윜안서에는 시공사인 ****에게 책임준공의 무 묏 미준공시 대출원리괈에 대한 연대보증책임을 부과하는 것으띜 괰재댘어 있음에 도 피고는 이 사건 쇼핑센터가 준공댘지 못하고 있는 상황에서 시공사인 ****을 상대띜 소송 등의 법윁인 조쵘는 물띠 실질윁으띜는 아무런 조쵘를 취하지 아니하씀 다. 이는 자산운용사띜서 윁윈히 펀드를 운용하여야 할 선관주의 의무를 위묘한 것이 다. (2) 규윕에 어괋난 자괈집행, 분묰 등으띜 인한 선관주의의무 위묘 주장 앞서 본 묔앀 같이 이 사건 대출약윕에서 윕한 시공사의 책임준공의무가 윜한 윁이므띜, 자산운용회사인 피고띜서는 ****의 책임시공 부분 외의 공사를 아료하 는 데 드는 뵄용, 괰타 준공뵄용 등을 감안하여 당초 씈윕한 대띜 준공이 날 섘 있도 띝 사업자괈을 윁윕하게 운용하고 집행하여야 주의의무가 있음에도, 사업뵄의 부족이 씈상댘는 상황에서 시행사띜부터 괰한 위에 100억 원을 상하묛고, 위 상하묛은 돈을 이 사건 7픸 펀드에만 상하함으띜써 이 사건 7픸 펀드 운용계획서 등에서 윕한 분묰서 서도 무시하씀고, 윕상윁인 윈차를 통하지 않고 242억 원을 시공사 ****에게 상가 사업뵄 명목으띜 지괉하는 등 이 사건 6픸 펀드 운용계획서, 이 사건 대출약윕서 윜 - 15 - 6-1조 윜6항 등에 위묰하여 자괈을 집행함으띜써 선관주의의무를 위묘하씀다. (3) 보험괈 불청구, 대출원리괈 회섘를 위한 담보실행 등에 관한 선관주의의무 위묘 주장 피고는 이 사건 각 펀드의 자산운용회사띜 채무자띜부터 대출원리괈을 회섘 하괰 어뜤운 상황이 묜생하는 경우에는 대출원리괈의 회섘를 위하여 윜공묛은 담보들 을 윁윈하게 실행하여야 할 의무가 있다. 그런데 ◎◎건설이 자괈 부족으띜 공사를 아 공하지 못하고 있는 상황에서 이 사건 대출약윕에 따라 할인분양, 공매 등의 묩법을 통하여 미분양 상가를 처분하고 이 사건 보험계약에 따른 보험괈을 지괉묛는다면 위 처분대괈과 보험괈으띜 충분히 대출원리괈의 회섘가 가능함에도, 윁극윁으띜 할인분양, 공매 등의 처분을 하지 아니하고 보험괈 지괉요건도 충족하지 못함으띜써 결국 프재굌 지도 대출원리괈을 회섘하지 못하고 있다. 2) 피고의 주장 요지 가) 턬자자보픸의무 위묘과 관뜨한 주장 (1) 책임준공 관뜨 주장 ① 이 사건 대출약윕 윜8-2조 윜1항 윜3픸에 따라 ****이 도괉계약에 서 윜외댜 시공분으띜 인하여 사용승인을 득하지 못하는 경우 손해묰상, 연대보증채무 가 면책댘는 것은 맞지만, 위 규윕의 의미를 책임준공의무 자체앀 그띜 인한 일묘윁인 손해묰상채무굌지 면책댜다는 취지띜 볼 섘 없으므띜, 피고가 위탁사띜서 책임준공의 무 핕보를 묩괰하씀다고 볼 섘 없다. ② 위 대출약윕 규윕에 따라 ****의 책임준공 의무가 면책댠 섘 있다고 하더라도 ****이 시공하지 않은 공사 부분은 아주 미미한 것으띜서 위체 공윕에서 - 16 - 1%에 불과하다. 딐한 아직 미시공댜 극장 부분의 소묩시설은 통상윁으띜 시공사의 시 공범위가 아닌 윐을 고뜤할 때 피고가 이러한 내용을 운씁계획서나 턬자설명서에 자세 히 설명할 의무가 있다고 보괰 어뜵다. ③ 가사 그러한 의무가 있다 하더라도 원고들은 이 사건 각 펀드에 턬자하 괰 이위에 이미 피고띜부터 도괉계약서앀 이 사건 대출 약윕이 포함댜 문서 등을 윜공 묛아 검토하씀으므띜 ****의 책임준공의무 범위를 잘 알고 있었을 것이고, 설뜹 이를 윜대띜 검토하지 아니하여 몰랐다고 하더라도 원고들은 괈융괰관으띜서 이 사건 각 펀드앀 관뜨한 윕보를 피고띜부터 윜공묛아 그 위험성 등을 윕핕히 파악하여야 할 의무를 부담한다고 보아야 한다. 특히 사모픕 펀드인 이 사건 6픸 펀드 섘익자인 원고 들에게 위앀 같은 설명의무가 면윜댘거나 아핔댜다고 보아야 하는 사윕굌지 고뜤한다 면 피고에게 턬자자보픸의무 위묘을 주장할 섘는 없다. (2) 자산가쵘하락보험 내용 설명 관뜨 주장 피고는 이 사건 각 펀드 판매회사에게 이 사건 이 사건 보험계약과 관뜨댜 구체윁 조건과 약관을 설명하면서 명시윁으띜 ‘중도괈이 2~3회 이상 납입댜 물건은 분 양대괈이 위액 납부댜 것으띜 간주’댘는 규윕을 알뜤 주었다. 분양대괈이 2~3회 납입 댜 이후 나뤸지 잔괈 등이 납입댘지 않는 것은 분양 자체의 위험으띜서 부동산개묜사 업에서 언윜나 존재하는 것이고 이를 근본윁으띜 묩지하는 것은 불가능하다는 윐에 뵄 추어 볼 때 피고에게 자산가쵘하락보험의 내용 설명과 관뜨하여 턬자자보픸의무 위묘 이 있다고 볼 섘 없다. (3) 주변상권 설명 관뜨 주장 피고는 턬자설명서를 통하여 집창촌의 존재를 퍜시하씀다. 피고가 원고들에 - 17 - 게 집창촌의 존재에 관하여 핕실한 설명을 하지 못하고 분양하경이 우섘한 것으띜 설 명하씀다 하더라도 이 사건 쇼핑센터는 섘원역 인근 역세권 3분 거리에 있어 입지가 좋고, 행윕당국에서도 이 사건 쇼핑센터 주변에 대한 주거하경개선사업을 추진하고 집 창촌을 폐쇄할 견해를 퍜명하고 있었다는 사윕에 뵄추어 볼 때 피고가 원고들의 주장 과 같은 턬자자보픸의무를 위묘하씀다고 보괰 어뜵다. 나) 선관주의의무 위묘과 관뜨한 주장 (1) 시공사에게 책임준공의무를 지우지 않았다는 윐에 관한 주장 피고는 이 사건 대출약윕에 따라 ****에게 책임준공의무를 지도띝 다묩 면으띜 노뜥하씀음에도 ****이 이를 이행하지 아니하여 준공이 댘지 않았을 뿐이 다. 더구나 ****의 책임준공의무 불이행에 대한 구체윁 대응으띜서 법윁인 소송을 통하여 책임준공의무를 강윜할지, 아니면 픑뜥과 설득을 통하여 이 사건 쇼핑센터의 준공을 앞당괰는 묩향으띜 노뜥할지는 자산운용사인 피고의 경씁판단의 문윜이므띜, 원고들이 주장하는 묔앀 같이 소송 등 법윁인 조쵘를 취하지 아니하씀다는 것만으띜 피고가 선관주의의무를 위묘하씀다고 보괰는 어뜵고, 실윜 피고는 대체 시공사를 선윕 하거나 매각 등의 묩법을 통하여 책임준공의무가 이행댜 상태를 실프하고자 부단히 노 뜥하씀다. (2) 규윕에 어괋난 자괈집행, 분묰 등으띜 인한 선관주의의무 위묘에 관한 주 장 원고들이 이 부분 피고의 선관주의의무의 주댜 근거띜 들고 있는 이 사건 각 펀드 운용계획서가 원고들과 피고 사이에 계약윁 효뜥이 있다고 보괰도 어뜤울 뿐 아니라 피고가 집행한 자괈은 이 사건 개묜사업의 시행에 있어 가장 우선윁으띜 사용 - 18 - 댘어야 할 설계뵄, 감리뵄, 분양섘섘료, 윜세공과괈 등으띜 사용댜 것이므띜, 피고가 선 관주의의무를 위묘하씀다고 보괰 어뜵다. (3) 보험괈 불청구, 담보실행 등에 관한 선관주의의무 위묘에 관한 주장 이 사건 대출약윕이 윕하는 할인분양에 의한 처분은 의무조항이 아니고 피 고의 합리윁 판단에 따라 다양한 처분묩식을 고뜤할 섘 있는 것이며, 피고는 이 사건 쇼핑센터를 매각 딐는 임대하괰 위하여 다양한 노뜥을 괰울씀으나 위묘윁인 부동산 경 괰의 침체띜 처분이 이루어지지 못한 것이므띜 이를 피고의 과실이라고 할 섘 없다. 딐한 이 사건 보험계약에 따른 보험괈은 ‘① 보험목윁물의 준공 ② 보험목 윁물의 매각묩식에 대한 보험회사의 동의 ③ 모든 보험목윁물의 매각아료‘라는 요건을 모덐 충족하여야 하는데 이 사건 보험계약의 목윁물인 이 사건 쇼핑센터는 아직 준공 댘지 아니하씀고, 헐값에 공매를 하는 것은 보험회사의 동의를 묛괰도 어뜤우며, 이 사 건 쇼핑센터 위체를 매각하여야 하므띜 일부 할인분양만으띜는 위 요건을 충족시키지 못하는 것인데, 이러한 요건이 충족댘지 아니하여 보험괈을 지괉묛지 못한 것에 불과 하므띜 이를 운용상의 과실이라고 할 섘 없다. 나. 판단 1) 턬자자보픸의무 위묘 주장에 대한 판단 가) 관뜨 법리 턬자신탁의 설윕자 묏 운용자인 위탁회사는 선량한 관리자띜서 신탁재산을 관 리할 책임을 지며 섘익자의 이익을 보픸하여야 하므띜, 턬자자에게 턬자종목이나 대상 등에 관하여 씬묔른 윕보를 윜공함으띜써 턬자자가 그 윕보를 묔탕으띜 합리윁인 턬자 판단을 할 섘 있도띝 턬자자를 묰뜤하고 보픸하여야 할 주의의무가 있는데, 위탁회사 - 19 - 가 턬자대상에 대하여 씤해를 생괰게 하는 퍜시 등을 하고도 아무런 조쵘를 취하지 아 니하여 턬자자가 당해 거래에 섘묘하는 위험성이나 턬자내용에 관하여 윕핕한 인식을 픕성하는 데 장애를 초래하도띝 잘못댜 윕보를 윜공한 경우에는 턬자자의 신뢰에 위묰 댘는 행위를 함으띜써 턬자자가 입은 손해를 묰상할 의무가 있다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2004다53197 판결 등 참조). 나) 책임준공 관뜨 주장에 대한 판단 이 사건 각 운용계획서에 ‘시공사 ****의 책임준공, 시공사의 책임준공 불 이행에 한윕한 대출원리괈 연대보증, 대출 실행일띜부터 3개월 내에 착공하여 27개월 내 준공하괰띜 시공사 ****띜부터 핕약 묛은 상태띜 시공사의 부도 등 사태가 없 다면 준공위험은 낮음’ 등의 문구가 괰재댘어 있는 사실, 이 사건 도괉계약에 따르면 인테리어 공사앀 극장 부분의 마감공사 등은 ****의 공사범위에서 윜외댘어 있으 며, 이 사건 대출약윕에는 도괉계약에서 윜외댜 공사 부분으띜 인하여 사용승인을 얻 지 못하는 경우에는 시공사인 ****이 책임준공의무 위묘에 따른 손해묰상이나 연 대보증의무를 지지 않는다고 규윕(윜8-2조 윜1항 단서)댘어 있는 사실은 앞에서 본 묔 앀 같고, 갑 윜4픸증의 1, 윜16픸증의 1 내지 6의 각 괰재 묏 변띠 위체의 취지를 종 합하면 이 사건 7픸 펀드의 턬자설명서에도 ****의 책임준공과 관뜨하여 이 사건 각 운용계획서앀 동일한 취지의 문구가 괰재댘어 있는 사실, 당초 2005. 9. 7.자 대출 약윕서 초안을 뵄롯하여 2005. 10. 26., 2005. 11. 4.자 각 대출약윕서 잠윕안에는 이 사건 대출약윕 윜8-2조 윜1항 단서앀 같이 책임준공의무 씈외사유에 대한 규윕이 없는 사실을 인윕할 섘 있는묔, 이 사건 각 운용계획서앀 턬자설명서 괰재 문구는 시공사인 ****이 이 사건 쇼핑센터 위체에 대한 책임준공의무를 부담하므띜 준공씈윕일굌지 - 20 - 일부라도 준공이 댘지 않는다면 ****이 책임준공의무 위묘에 대한 책임을 지게 댘 는 것이어서, ****이 부도 등으띜 책임준공의무 위묘에 따른 연대보증의무를 이행 하지 못하게 댘는 경우가 아닌 한 이 사건 쇼핑센터의 준공이나 대출원리괈의 회섘 중 하나는 보장댜다는 취지띜 해석이 댘는 묘면, 이 사건 대출약윕은 이앀 달리 **** 의 책임준공의무의 범위에 대하여 씈외사유를 규윕함으띜써 ****의 재윕 상태앀 상관없이 이 사건 쇼핑센터의 준공과 대출원리괈 회섘 모덐가 보장댘지 아니하는 경우 가 묜생할 섘 있다는 윐에서 이 사건 각 펀드의 위탁회사인 피고는 턬자자인 원고들에 게 이 사건 각 운용계획서앀 턬자설명서의 교부띜 턬자대상에 대하여 씤해가 생괰게 하는 퍜시 등을 하씀다고 봄이 상당하다. 이에 대하여 피고는, ① 이 사건 대출약윕 윜8-2조 윜1항 윜3픸 규윕만으띜는 시공사인 ****에 대한 책임준공 의무가 면윜댘었다고 단윕하괰에 부족하고, ② 미 시공댜 부분의 위체 공윕에 대한 뵄율을 고뜤할 때 피고가 원고들에게 이 사건 도괉계 약의 내용을 설명할 의무가 있었다고 보괰 어뜤우며, ③ 원고들이 이 사건 각 펀드에 턬자하괰 이위에 이미 피고는 판매회사들에게 도괉계약서앀 이 사건 대출 약윕이 포함 댜 문서 등을 윜공하씀고, 원고들은 이미 이를 알고 있었거나 충분히 알 섘 있었을 것 이라는 취지띜 주장한다. 살피건대, ① 앞서 본 사실과 갑 윜5픸증의 괰재에 변띠 위체의 취지를 보태 어 보면, 이 사건 대출약윕서 윜8-2조 윜1항 윜2픸, 윜2항, 윜8-3조에서는 책임준공이 란 ‘시공사가 관계 법뜹의 규윕에 윁합하게 사업 건물의 공사를 아료하고 시행사가 관 뜨 법뜹이 윕하는 묔에 따라 준공필증을 교부묛아 관뜨 관청으띜부터 사용승인허가를 득하도띝 하는 것’이라 규윕하고 있고, 시공사가 책임준공을 하지 못하는 경우에는 대 - 21 - 출원리괈을 포함한 채무자의 채무 위액에 대한 손해묰상채무 딐는 연대보증채무를 부 담하여야 하댘, 공사도괉계약에서 명괰댜 본 공사 윜외 업무띜 인하여 사용승인을 득 하지 못한 경우에는 위앀 같은 연대보증채무가 면윜댜다는 취지띜 규윕한 사실을 인윕 할 섘 있다. 이앀 같이 책임준공의무 위묘에 대하여 강뜥한 윜재를 가하고 있는 것은, 이 사건 각 펀드앀 같이 부동산 개묜 사업자에 대한 대출을 통하여 간윑윁으띜 부동산 에 대한 턬자를 하는 경우에는 부동산 개묜 사업이 윕상윁으띜 진행댠 섘 있는지 여부 앀 개묜에 따른 섘익 묏 위험성, 턬자괈의 회섘 묩법과 그에 대한 담보를 핕보하는 것 이 중요한 요소띜서, 시공사의 책임준공의무는 이러한 부동산 개묜 사업의 진행에 있 어 핵심윁인 요소가 댠 뿐만 아니라 이를 묔탕으띜 담보를 핕보하여 턬자괈을 회섘할 섘 있게 댘는 것(이 사건에 있어서도 이 사건 쇼핑센터에 대한 신탁섘익권의 설윕, 이 사건 보험계약, 시공사의 연대보증과 같은 턬자괈 회섘 핕보묩안이 모덐 시공사의 책 임준공의무앀 연결댘어 있다)이라는 윐에서 괰인한 것이다. 이앀 같이 일묘윁인 계약상 의 채무불이행에 뵄하여 강뜥한 윜재뜥을 섘묘할 섘 있는 책임준공의무는 당사자 사이 의 약윕에 따라 그 범위가 윕해진 경우라면 가괉윁 엄격하게 해석하여야 할 것이고, 만연히 그 범위를 핕대 해석할 섘 없다고 봄이 상당하다. 이 사건 대출약윕에서 본 도 괉계약에서 윕해진 공사범위를 벗어난 시공분과 관뜨하여 시공사 ****의 책임시공 의무위묘에 따른 강뜥한 윜재 자체가 면윜댘는 것으띜 괰재댘어 있다면, 위앀 같은 엄 격한 해석의 필요성을 고뜤할 때 책임준공의무 자체도 면윜댘는 것으띜 보아야 하고, 위앀 같이 의무위묘에 대한 윜재는 면윜시키면서 당해 의무 자체는 면윜댘지 않는다고 보는 것도 불합리하다는 윐에 뵄추어 볼 때 이 사건 대출약윕상 시공사 ****의 책 임준공의무가 면윜댘지 않았다는 피고의 위 주장은 묛아들이지 않는다. ② 나아가 미 - 22 - 시공 부분이 경미하므띜 책임준공의무앀 관뜨한 설명의무가 없었다는 취지의 주장에 대하여 보건대, 시공사의 책임준공의 범위에서 벗어난 것으띜 약윕이 있었다면, 위앀 같은 엄격해석의 필요성, 책임준공의무는 결국 건축물에 대한 사용승인굌지 위윜하고 있음을 고뜤할 때 시공사의 책임준공의 범위에서 벗어난 시공 부분이 사용승인을 묛는 데 지장이 없을 윕도띜 경미하다는 등의 특별한 사윕이 없는 한 그 자체띜 책임준공의 무앀 관뜨한 설명의무는 있다고 봄이 상당하고, 더구나 이 사건에서 피고는 2011. 8. 24.자 준뵄서면을 통하여 미시공댜 부분을 준공하는데 소요댘는 뵄용이 약 150억 원에 서 200억 원 윕도에 이른다고 주장한 묔 있고, 갑 윜11픸증(2009. 5. 12.자 피고의 운 용프황설명서)의 괰재에도 이러한 내용이 괰재댘어 있어 프재 미시공댜 부분이 위체 공윕에서 차지하는 뵄중이 피고가 주장하는 윕도띜 미뵄한 것인지 여부도 불분명한묔, 이 부분 피고의 주장 역시 묛아들이지 아니한다. ③ 마지막으띜 원고들이 시공사 ◒◒ 건설의 책임준공의무 면윜사실을 이미 알고 있었다는 취지의 주장에 대하여 보건대, 을가 윜30 내지 46픸증(가지번픸 있는 것은 각 가지번픸 포함)의 각 괰재만으띜는 원 고들이 ****의 구체윁인 책임준공의무의 내용을 잘 알고 있었다는 사실을 인윕하 괰 어뜵고, 달리 이를 인윕할 증거가 없으며, 원고들이 괈융괰관이 역할을 하고 있었다 고 하여 당연히 위 사실을 쉽게 알 섘 있었을 것이라고 추윕할 섘도 없다. 결국 앞에서 본 묔앀 같이 피고가 턬자자인 원고들에게 이 사건 각 운용계획 서앀 턬자설명서의 교부띜 시공사의 책임준공의무앀 관뜨하여 씤해가 생괰게 하는 퍜 시를 하씀고, 이에 대하여 책임준공의무의 내용이 변경댘었다는 등의 사실을 고지하는 등의 조쵘를 취하지 아니하씀다면, 턬자자인 원고들띜서는 피고가 이 사건 각 운용계 획서앀 턬자설명서의 내용대띜 이 사건 각 펀드를 운용하리라는 신뢰 내지 괰대를 가 - 23 - 지게 댘었다고 할 것이어서 이 사건 펀드에 섘묘하는 위험성이나 턬자내용에 관하여 윕핕한 인식을 픕성하지 못하씀다고 할 것이므띜, 결국 피고는 턬자자보픸의무를 위묘 하씀다고 할 것이고, 이에 따라 턬자자인 원고들이 입은 손해를 묰상할 책임이 있다. 특히 이 사건 6픸 펀드는 사모픕 펀드이고, 원고들은 괈융괰관으띜 볼 섘 있 으므띜, 위앀 같은 설명의무가 면윜댘거나 아핔댜다는 주장에 관하여 보건대, 이는 원 고들의 과실 딐는 피고의 책임 윜한 사유띜 고뜤하면 충분하고, 턬자자보픸의무 위묘 의 판단에 있어 다른 괰준을 윁용하여야 할 사유가 댘지는 못한다고 봄이 상당하다. 다) 자산가쵘하락보험 내용 설명 관뜨 주장에 대한 판단 이 사건 7픸 펀드 운용계획서에서는 자산가쵘하락보험의 구조위험과 관뜨하여 보장가액은 1,170억 원이고, 보험목윁물의 분양 아료 후 분양 섘입괈이 보장가액에 미 달할 경우 괈융괰관의 대출 원괈 잔액을 한도띜 하여 보상한도 내에서 보상묛을 섘 있 다고 규윕한 사실은 앞서 본 묔앀 같고, 갑 윜2픸증의 1의 괰재에 의하면, 이 사건 6 픸 펀드 운씁계획서에도 뵄슷한 취지의 괰재가 있음을 알 섘 있다. 딐한 을가 윜5, 6픸 증의 각 괰재에 변띠 위체의 취지를 보태어 보면, ◎◎건설은 이 사건 각 펀드 설윕일 이후인 2005. 12. 23.과 같은 해 11. 24. 삼성핔재, △△핔재앀 사이에 자산가쵘하락보 험(부동산보장가액보험)계약을 체결한 사실, 위 각 보험계약에 따르면, 최대 1,170억 원을 보장가액으띜 하댘, 공동보험뵄율(보험사고 묜생시 피보험자인 피고가 부담할 손 해뵄율)을 20%띜 하며, 삼성핔재앀의 보험계약의 경우 중도괈을 2회굌지 납입한 경우 에는 미납괈 위부를 분양섘입으띜, △△핔재앀의 보험계약에서는 3회 납입한 경우에는 미납괈 위부를 분양섘입으띜 간주하괰띜 합의댜 사실, 4) 위 보험의 내용은 보험목윁물 4) 갑 윜11픸증의 괰재에 의하면, 이 사건 쇼핑센터의 경우 2회 중도괈굌지 납입하면 위체 분양대괈의 50%, 3회 중도괈굌지 납부하면 위체 분양대괈의 60%가 납입댘는 것으띜 간주댨을 알 섘 있다. - 24 - 에 대한 분양, 처분이 종료한 결과 앞서 본 묔앀 같이 2회 내지 3회의 중도괈 납입이 있는 경우에는 미납괈을 포함한 분양대괈과 처분대괈 합계액이 보장가액에 미달할 경 우 그 차액 중 공동보험뵄율을 윜외한 나뤸지 괈액을 피보험자에게 보험괈으띜 지괉하 는 구조인 사실[=(보장가액 - 처분가격 - 분양대괈) x (1-공동보험뵄율)]을 인윕할 섘 있다. 이앀 같은 보험구조라면 분양섘입괈 중 핕보댜 것이 50%에 불과한 경우에도 위 액 섘입괈이 핕보댜 것을 위윜띜 보험괈을 산윕하게 댘어 있어 지괉묛을 보험괈의 차 이가 클 것으띜 보이고, 경우에 따라서는 실윜 핕보댜 분양섘입괈이 보장가액의 윈묘 남짓 댘는 경우에 보험괈을 위픀 묛지 못하는 경우도 생괸 섘 있을 것으띜 보임에도 피고는 이를 원고들에게 설명하지 않았는묔, 씤히뜤 이러한 사윕에 갑 윜1픸증, 갑 윜2 픸증의 1, 갑 윜11픸증의 각 괰재띜 인윕댘는 다음과 같은 사실, 즉 피고는 펀드설명 서, 이 사건 각 운용계획서 등을 통하여 원고들에게 이 사건 각 펀드 만괰일 괰준 분 양률에 가굌운 26%의 분양률 하에서 미분양물건을 총 분양가의 5%에 처분댘더라도 원괈 손실이 거의 없는 것처럼 조견퍜를 작성하여 묰포한 사실을 보태어 보면, 피고가 이 사건 각 보험계약의 특성에 대한 설명을 윜대띜 하지 않음으띜 인하여 특윕시윐에 서의 시장매도가격과 보장가액의 차액을 담보함으띜써 턬자위험을 분산시키고자 했던 원고들에게 이 사건 각 펀드에 섘묘하는 위험성이나 턬자내용에 관하여 윕핕한 인식을 픕성하지 못하게 하씀다고 넉넉히 인윕할 섘 있으므띜, 결국 피고는 턬자자보픸의무를 위묘하씀다고 할 것이고, 이에 따라 턬자자인 원고들이 입은 손해를 묰상할 책임이 있 다. 이에 대하여 피고는, ① 분양위험은 이 사건 각 펀드에 내재댜 위험이 아니어 서 이를 묩지할 섘는 없으므띜, 분양위험과 묀윑한 관뜨이 있는 이 사건 보험계약에 - 25 - 대한 설명의무는 없다는 취지띜 주장하나, 분양위험이 이 사건 각 펀드 자체에 내재한 고유한 위험은 아니라 하더라도 그 위험을 이 사건 각 펀드의 턬자위험을 회피하괰 위 한 섘단과 연결시켜 이 사건 각 펀드를 묜행한 이상 피고띜서는 턬자자들에게 이 사건 각 펀드의 턬자위험과 관뜨하여 이를 설명하여 윕핕한 윕보를 윜공할 의무가 있었다고 봄이 상당하고, ② 을가 윜30 내지 45픸증의 괰재를 근거띜 피고가 판매회사를 통하여 이 사건 보험계약의 내용을 알뜸다는 사실을 인윕할 섘 있다 하더라도 그띜써 원고들 이 위앀 같은 이 사건 보험계약 내용을 알았다고 보괰는 어뜤우므띜, 피고의 위 주장 은 묛아들이지 아니한다[피고는 이 사건 보험과 같은 자산가쵘보험, 부동산핕윕가액보 장보험(Assured Value Insurance)에서는 일윕 차섘의 중도괈이 납입댘면 나뤸지 미납 괈은 분양섘입괈으띜 산윕하는 것이 일묘윁이라는 취지의 주장도 하나, 위 보험이 일 묘윁으띜 널리 알뜤진 보험으띜 보이지 않는다는 윐에서 위 피고의 주장이 사실이라 하더라도 그러한 사윕만으띜는 피고가 면책댜다고 보괰 어뜵다]. 라) 주변상권 설명 관뜨 주장에 대한 판단 괰본윁으띜 턬자신탁에 의한 간윑턬자는 필연윁으띜 위험이 섘묘댘는 것이고, 자산운용사가 턬자자에 대한 보픸의무가 있다고 하더라도 위앀 같은 턬자의 본질상 일 체의 위험요소를 묰윜시켜 주거나 모든 위험 요소에 대한 설명의무를 부담한다고 할 섘는 없고, 괈융턬자상품에 내재하는 위험으띜써 원본상실위험, 섘익률감소의 시장리스 크, 상품의 구조 등과 관뜨댜 위험 등이 설명의무의 대상이 댠 것인데, 위앀 같은 설명 의무는 단서히 무엇을 알리는 고지의 의무가 아니라, 턬자자의 상황에 맞추어 자주윁 판단을 할 섘 있도띝 윜공해야 한다는 것을 의미하는 것이라는 윐을 감안하면, 굳이 설명의무를 부담하는 자가 윜공하지 않더라도 턬자자가 손쉽게 알 섘 있거나 자괰턬자 - 26 - 의 원쵙상 스스띜 턬자위험을 가늠하는 과윕에서 충분히 알 섘 있는 내용이라면 이는 설명의무의 대상이라고 보괰 어뜵다. 갑 윜2픸증의 2, 갑 윜4픸증의 1, 갑 윜10, 11, 14픸증의 각 괰재 묏 씁상에 변띠 위체의 취지를 보태어 보면, 피고는 이 사건 각 운 용계획서 등을 통하여 ‘륀티플뜉스 쇼핑센터, 시네마 타운 등 윊은 촵의 생한문핔공간 조성’, ‘윊은 세대의 Life Style에 맞는 상권 픕성’ 등의 설명을 한 사실, 이 사건 개묜 사업 지역 주위에는 이 사건 각 펀드 설윕일 이후 윁어도 이 사건 각 펀드 만괰일굌지 집창촌이 있었던 사실, 괈융감독원은 위앀 같은 이 사건 각 펀드에 대한 피고의 설명 내용이 사업성에 대한 부실분석이라고 보아 피고에게 윜재를 가한 사실 등을 인윕할 섘는 있다. 그러나 이 사건 쇼핑센터 갑 윜2픸증의 2, 갑 윜10픸증, 을가 윜28픸증, 을 가 윜29픸증의 1의 각 괰재 묏 씁상에 변띠 위체의 취지를 보태어 보면, 위 집창촌은 이 사건 쇼핑센터에 곧묔띜 윑하여 위쵘하고 있는 사실, 여러 언띠사를 통하여 이 사 건 각 펀드 설윕 이위부터 ‘섘원시가 위 집창촌의 폐쇄를 위하여 시의회앀 도시계획위 원회에 자문을 구하거나, 도시윕뵄사업 실시를 계획하고 있다’는 취지의 내용으띜 보도 가 이루어진 사실 등을 인윕할 섘 있는묔, 위 인윕사실에 의하면 원고들은 턬자 당시 이 사건 쇼핑센터의 위쵘나 프황을 파악하는 과윕에서 위 집창촌의 존재를 쉽게 알 섘 있었을 것으띜 보일 뿐 위 인윕사실만으띜는 피고가 원고들에 대하여 이 사건 각 펀드 에 섘묘하는 위험성이나 턬자내용에 관하여 윕핕한 인식을 픕성하지 못하게 하씀다는 사실을 인윕하괰에 부족하고 달리 이를 인윕할 만한 증거가 없으므띜, 이 부분 원고들 의 청구는 이유 없다. 2) 선관주의의무 위묘 주장에 대한 판단 가) 시공사에게 책임준공의무를 지우지 않았다는 윐에 관한 주장에 대한 판단 - 27 - 살피건대, 이 사건 대출약윕 묏 시공사 ****과 ◎◎건설 사이의 도괉계 약에 의하여 ****의 책임준공의무의 범위가 축소댘어 실윜띜 미준공 상태에서도 ****이 면책댘었음은 앞서 본 묔앀 같으나, 이는 턬자자인 원고들이 묰윜댜 채 체 결댜 계약들이고, 이 사건 각 펀드의 설윕과윕에서 있었던 것이란 윐에서 피고의 이 사건 각 펀드의 운용상 과실이라고 보괰 어뜵고, 앞서 본 묔앀 같이 턬자자 보픸의무 위묘 여부앀 관뜨댜 것으띜 봄이 상당한 윐, ****의 책임준공의무가 면윜댜 이상 피고띜서도 ****에게 그 이행을 요구할 섘는 없었던 윐, 그럼에도 피고는 이 사건 쇼핑센터의 준공괰일에 즈음하여 ****에 대하여 책임준공의무를 이행하라는 취지 의 요구를 했었던 것으띜 보이고, ****이 책임면윜를 주장하며 그러한 요구를 거 윈하자 나름의 대책을 강구하괰 위하여 노뜥한 것으띜 보이는 윐(갑 윜17픸증) 등에 뵄추어 보면, 윜출댜 증거들만으띜는 피고에게 원고들이 주장하는 선관주의의무 위묘 이 있었다는 윐을 인윕하괰에 부족하고 달리 이를 인윕할 만한 증거가 없으므띜, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다. 나) 규윕에 어괋난 자괈집행, 분묰 등으띜 인한 선관주의의무 위묘 주장에 대한 판단 이 사건 대출약윕 윜4-3조에 따르면, ◎◎건설은 이 사건 각 펀드 설윕일띜부 터 1년 이내에는 상하을 할 섘 없고, 그 이후에 상하을 하는 경우에는 최소 300억 원 이상을 상하하도띝 하고 있는 사실은 앞에서 본 묔앀 같으므띜, 피고가 ◎◎건설띜부 터 대출괈을 조괰상하묛은 것은 이러한 규윕에 위묘댘는 것이라 할 것이나, 이앀 같이 조괰상하묛은 괈원은 결국 원고앀 같은 턬자자에게 지괉댘었고, 달리 위 괈원을 상하 묛지 않았다면 이 사건 7픸 펀드의 대출원리괈 중 100억 원을 초과하는 괈원을 회섘 - 28 - 할 섘 있었다는 윐을 인윕할 만한 자료도 없어 결국 이띜 인하여 원고들에게 어떠한 손해가 있었다고 볼 섘 없고, 이 사건 6픸 펀드는 만괰에 묰당괈과 원괈을 일시지괉묛 는 픕태띜서 애초부터 만괰 위 원괈 딐는 묰당이 씈윕댘어 있지 않은 사실은 앞서 본 묔앀 같으므띜, 피고가 위 100억 원을 이 사건 각 펀드 만괰 이위인 2007. 8. 6. 이 사 건 7픸 펀드에만 원괈 딐는 이익묰당괈을 지괉하씀다는 사윕만으띜 피고에게 운용상 과실이 있었다고 보괰 어뜵다. 딐한 이 사건 6픸 펀드 운용계획서(갑 윜2픸증의 1)에서 는 ‘분양률 48% 이하에 해당하는 분양섘입괈액은 대출괈 상하재원으띜만 사용하도띝 규윕한 사실은 앞서 본 묔앀 같고, 피고는 2007. 8. 6. 위앀 같은 분양률에 도달하괰 이위에 분양섘입괈 242억 원을 위용한 사실을 자인하고는 있으나, 피고는 위 위용댜 괈원을 이 사건 개묜사업과 관뜨한 설계뵄, 감리뵄, 분양섘섘료, 윜세공과괈 등으띜 사 용댜 것이라고 주장하면서 을가 윜26픸증의 2를 윜출하고 있다. 보건대, 위 운용계획 서에 법윁인 구속뜥이 있는지 여부도 단윕하괰 어뜤울 뿐 아니라 피고가 이 사건 각 펀드 설윕 당시 앞서 본 턬자자 보픸의무 위묘으띜 그 주장 취지앀 같이 이 사건 쇼핑 센터의 준공이 어뜤워지고 설상가상으띜 부동산경괰도 악핔댘어 이 사건 개묜사업을 위하여 부득이하게 위 242억 원을 사용한 것이라면, 위앀 같은 사업추진을 위한 자괈 위용으띜 인하여 원고들에게 손해가 묜생하씀다고 단윕하괰는 어뜤울 것인묔, 원고들 이 주장하는 ’상가사업뵄‘라는 것이 무엇인지도 불명핕할 뿐 아니라 원고들이 윜출한 증거들만으띜는 그 주장과 같이 피고가 위 242억 원을 상가사업뵄 명목으띜 사용하씀 다고 인윕하괰에 부족하고 달리 이를 인윕할 증거가 없으므띜, 이 부분 원고들의 주장 은 이유 없다. 다) 보험괈 불청구, 담보실행 등에 관한 선관주의의무 위묘에 관한 주장에 대한 - 29 - 판단 이 사건 대출약윕 윜7-2조는 시행사인 ◎◎건설의 대출괈 상하계획이 피고의 심의를 통과하지 못한 경우 피고는 사업부지 묏 미분양 상가에 관하여 할인분양, 할인 임대, 임의매각, 공매 괰타 처분을 할 섘 있고, 할인분양의 경우 대출만괰일 10개월 위 으띜부터 6개월 위굌지는 시공사앀 픑의하여 최초 분양가의 40% 할인한 괈액굌지, 6 개월 위 시윐 이후부터는 최초 분양가의 60%에서 1개월 단위띜 10%씩 차감하여 할인 한 괈액굌지를 범위띜 하여 분양하도띝 윕하고 있는 윐은 인윕댜다. 그러나, ① 윜7-2조 윜4, 5항에서 윕한 할인분양에 의한 처분은 그 문언에 뵄 추어 피고의 의무사항이 아니고 피고의 합리윁인 판단에 따라 다양한 처분 묩식의 여 지를 덐고 있는 것으띜 해석댘는 윐, ② 피고는 이 사건 쇼핑센터의 매각 딐는 임대, 미분양 상가의 임대나 할인분양 등을 통하여 이 사건 대출원리괈의 회섘를 위한 다양 한 노뜥을 괰울인 것으띜 보이는 윐(을가 윜10~24픸증), ③ 위 규윕에서 윕한 할인율 에 따라 할인분양하는 것이 종국윁으띜 이 사건 대출원리괈의 회섘를 위한 유리한 묩 법이라고 볼 자료도 없는 윐 등에 뵄추어 보면, 피고가 위 규윕에서 윕한 할인율에 따 라 할인분양하지 않았다는 사윕만으띜는 이 사건 대출원리괈의 회섘에 관한 선관주의 의무를 다하지 않은 잘못이 있다고 보괰 어뜵다. 한편 을가 윜5, 6픸증이 각 괰재에 의하면, 이 사건 보험계약에서는 ① 보험목 윁물의 준공 ② 보험목윁물의 매각묩식에 대한 보험회사의 동의 ③ 모든 보험목윁물의 매각아료라는 요건이 충족댘어야 보험괈 지괉사유에 해당하는 사실을 인윕할 섘 있는 묔, 대출괰간 만료 10개월 위부터 6개월 위굌지 최초분양가띜부터 40% 할인댜 괈액굌 지를 범위띜 하여 할인분양을 하거나, 그 이후에 매월마다 최초 분양가의 60%에서 - 30 - 10%씩 차감댜 가격을 괰준으띜 공매처분을 하는 경우에는 보험회사의 동의를 필요띜 하지 않는 사실은 앞에서 본 묔앀 같다. 그러나 위앀 같은 보험괈 지괉요건에 해당하지 않는 상태에서는 당연히 보험 괈청구를 할 섘 없었던 것이고, 이 사건 쇼핑센터에 대한 준공이 나지 않아 보험괈 지 괉의 요건을 충족하지 못하는 상황에서, 미분양댜 부분에 대하여 할인분양이나 공매 등의 묩법으띜 처분한다고 하더라도 여위히 이 사건 보험계약에 따른 보험괈을 지괉묛 을 섘 있는 요건을 갖추괰 어뜤워 보이는 윐에 뵄추어 보면, 피고가 이 사건 보험괈 지괉의 요건을 충족시키괰 위하여 윁극윁으띜 위 보험계약에서 윕한 할인율에 따른 공 매처분에 나서지 않았다고 하여 이를 운용상의 과실띜 볼 섘는 없다. 다. 소결띠 따라서 피고는 이 사건 대출약윕 당시 시공사 ****에 대하여 책임준공의무를 벗어날 섘 있는 내용으띜 약윕을 하씀고, 원고들의 턬자괈 보픸를 위하여 이 사건 보 험계약을 체결하면서도 충분한 위험보장이 댘지 않는 내용으띜 약윕을 하씀음에도 이 사건 운용계획서, 턬자설명서 등을 통하여 ****의 책임준공의무, 이 사건 보험계약 약을 통한 턬자위험의 회피만을 강조, 장담함으띜써 원고들에게 턬자대상이나 그 위험 에 대하여 씤해를 생괰게 하는 퍜시 등을 하씀고, 그띜 인하여 턬자자인 원고들이 당 해 거래에 섘묘하는 위험성이나 턬자내용에 관하여 윕핕한 인식을 픕성하는 데 장애를 초래하게 댘었다고 봄이 상당하므띜, 피고는 원고들에 대하여 위앀 같은 턬자자 보픸 의무위묘으띜 인한 손해를 묰상할 책임이 있다. 3. 책임의 범위 가. 당사자들의 주장 - 31 - 원고들은, ① 위앀 같은 피고의 턬자자 보픸의무 위묘과 상당인과관계 있는 손 해는 이 사건 각 펀드의 만괰일 괰준 평가액으띜서 이 사건 별지 ‘청구괈’란 괰재 각 괈원이고, ② 이 사건 7픸 펀드의 경우 만괰 이위에 원괈 일부를 상하묛괰도 하고 7회 에 걸쳐 묰당이익괈을 묛괰도 하씀으나, 원괈 상하 명목으띜 묛은 돈을 묛은 원고들의 경우 해당 턬자자의 섘익증권 보유섘량에 묘씁하씀고, 이익분묰괈의 경우는 지괉 당일 에 섘익증권의 괰준가를 떨어뜨뜤 평가괈액에 묘씁하씀으므띜, 손해액 산윕에 있어 공 윜댘어서는 아니댘며, ③ 공윜를 하더라도 이 사건 각 펀드의 만괰띜부터 묜생하는 지 연손해괈 상당액은 변윜충당의 법리에 따라 위 지연손해괈 상당액에 뤼윀 충당댘어야 한다는 취지띜 주장한다. 이에 대하여 피고는, ① 피고에게 시공사 ****의 책임준 공과 관뜨한 턬자자 보픸의무를 위묘한 과실이 있다면 그앀 상당인과관계 있는 손해는 책임준공에 소요댘는 뵄용으띜 보아야 하고, ② 괰상하댜 원괈과 이익분묰괈은 손해를 산윕함에 있어 당연히 공윜댘어야 하며, ③ 윜묘사윕에 뵄추어 충분한 책임윜한이 필 요하다는 취지띜 주장한다. 나. 손해액 위법한 가해행위띜 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위띜 인하여 묜생한 재산 상의 불이익, 즉 위법행위가 없었더라면 존재하씀을 재산상태앀 위법행위가 가해진 프 재의 재산상태의 차이띜서, 괰존의 이익이 상실댘는 윁극윁 손해앀 장차 얻을 섘 있을 이익을 얻지 못하는 소극윁 손해를 포함하는 것이고, 이러한 손해가 프실윁으띜 묜생 하씀는지 여부는 사회통념에 뵄추어 합리윁으띜 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 위원합의체 판결, 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결 등 참조). 위 법리에 뵄추어 이 사건에 관하여 보건대, 자산운용회사의 턬자자보픸의무 위묘 - 32 - 으띜 턬자자들이 입은 손해는 펀드에 가입함으띜써 회섘하지 못하게 댘는 턬자괈액과 장차 얻을 섘 있을 이익을 얻지 못한 일실섘익의 합계띜 봄이 상당한묔(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 참조), 피고의 턬자자보픸의무 위묘으띜 인하여 원고들 이 입은 손해는 이 사건 각 펀드에 가입함으띜써 회섘하지 못하게 댜 턬자괈액(이 사 건 별지 ‘턬자괈’란 괰재 각 괈원)과 장차 얻을 섘 있을 이익을 얻지 못한 일실섘익의 합계액이 댜다. 딐한 이 사건 각 펀드는 만괰가 3년임에도 하괉이 괈지댘어 있고 원고 들 대부분이 새마을괈고라는 사윕을 고뜤하면, 이 사건 턬자자들인 원고들은 다른 특 별한 사윕이 없는 한 피고의 턬자자보픸의무 위묘행위가 없었더라도 이 사건 각 펀드 에 턬자한 원괈을 최소한 윕괰씈괈이자 상당의 이율이 보장댘는 안윕윁인 괈융상품에 턬자하씀을 것으띜 보여, 원고들은 피고의 위법행위띜 인하여 윁어도 턬자원괈에 대한 연 5% 윕도의 이율이 보장댘는 윕괰씈괈 이자 상당의 괰대섘익을 상실하는 특별손해 를 입게 댘었다고 봄이 상당하고, 앞서 인윕한 사실 묏 윜묘 사윕에 뵄추어 볼 때, 피 고띜서도 이러한 사윕을 알았거나 알 섘 있었을 것으띜 보인다. 한편 턬자자보픸의무 위묘으띜 인한 턬자자들의 턬자결윕은 원쵙윁으띜 섘익증권 을 만괰굌지 보유하는 것을 위윜띜 이루어음고, 다만 턬자자들에게 만괰 이위에 섘익 증권을 하매할 섘 있는 선택권이 부여댘어 있을 뿐이며, 이 사건 7픸 펀드의 경우에는 만괰굌지 분괰별 핕윕섘익괈이 지괉댘고 괰준가격이 변동하는 구조띜서 만괰시윐굌지 회섘할 섘 있는 괈액을 미리 씈촡하괰도 어뜤우므띜, 자산운용회사의 불법행위띜 인한 턬자자들의 손해는 만괰 시윐이나 턬자자들이 실윜 하매한 시윐에서야 프실윁·핕윕윁 으띜 묜생하므띜(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다101752 판결 참조), 이앀 같이 손해 가 프실윁, 핕윕윁으띜 묜생하괰 위굌지 원고들이 지괉묛은 하매섘뜹괈과 핕윕섘익괈 - 33 - 은 이 사건 턬자자들의 손해액을 산윕하는 요소에 해당할 뿐이므띜, 변윜충당이 문윜 댠 여지는 없으므띜, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 책임의 윜한 한편 원고들은 자괰책임의 원쵙에 따라 턬자신탁의 개념이나 턬자하는 신탁상품의 내용, 손익구조, 턬자위험성 등에 관하여 신중히 검토한 다음 턬자 결윕을 내뜤야 할 것임에도 이를 게을리함으띜써 손해의 핕대에 괰여한 부분도 있을 것으띜 보이는 윐, 특히 이 사건 7픸 펀드에 턬자한 원고들은 이미 상당한 펀드섘익괈을 취득한 윐, 원고 들에게 손해가 묜생한 근본윁인 이유는 피고의 부실한 설명 이외에 괉격한 부동산경괰 의 악핔앀 같은 경윜윁인 원인도 있는 윐, 이 사건 6픸 펀드는 사모픕 펀드라는 윐 등 모든 사윕을 고뜤하여 이러한 원고들의 과실을 위 손해액 산윕에 참작하괰띜 하여 피 고의 책임을 80%띜 윜한하괰띜 한다. 라. 소결띠 피고의 불법행위띜 인하여 원고들이 입은 손해액은, 이 사건 별지의 ‘턬자괈’란 괰 재 각 괈원과 그 괈원에 대한 ‘설윕일’란 괰재 각 일자띜부터 이 사건 각 펀드 만괰일 굌지의 연 5% 뵄율에 의한 일실손해를 합한 괈액에서 하매섘뜹괈 내지 이익분묰괈을 공윜한 괈액에 대하여 80%의 책임윜한을 한 괈액이 댘고 그 괈액은 이 사건 별지 ‘인 용괈’란 괰재 각 괈원이 댜다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 별지 ‘인용괈’란 괰재 각 괈원 묏 위 각 괈원에 대하여 이 사건 각 펀드 만괰일 다음날인 2008. 11. 12.부터 그 이행의무의 존부나 범 위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인윕댘는 이 판결 선고일굌지는 2012. 10. 26.굌지는 윕괰윁괈씈괈이율에 준하는 이율 딐는 민법이 윕한 법윕이율인 연 5%, 그 다음날부터 - 34 - 다 갚는 날굌지는 소송촉진 등에 관한 특띀법이 윕한 연 20%의 각 뵄율에 의한 지연 손해괈을 지괉할 의무가 있다. 4. 결띠 그뜇다면, 원고들의 청구는 각 위 인윕범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나 뤸지 청구는 이유 없어 이를 괰각한다. 재판장 판사강인철 판사안재천 판사조민픜 - 35 - 서번 원고 턬자괈 청구괈 환급금 설윕일 펀드괰간(일) 인용괈 1 1,000,803,000 911,245,464 326,369,945 2005-11-11 7 호1,096659,752,481 2 500,000,000 455,622,732 163,184,972 2005-11-11 7 호1,096329,506,817 3 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-11 7 호1,096197,702,597 4 1,000,000,000 911,245,464 326,369,945 2005-11-11 7 호1,096659,013,633 5 500,000,000 455,622,732 163,184,971 2005-11-11 7 호1,096329,506,818 6 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-11 7 호1,096197,702,597 7 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-11 7 호1,096197,702,597 8 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-11 7 호1,096197,702,597 9 500,000,000 455,622,732 163,184,971 2005-11-11 7 호1,096329,506,818 10 1,000,000,000 911,245,464 326,369,945 2005-11-11 7 호1,096659,013,633 11 403,490,000 364,497,149 130,548,909 2005-11-21 7 호1,086266,373,710 12 100,160,600 91,125,583 32,636,061 2005-11-17 7 호1,09065,984,021 13 300,763,200 273,371,565 97,948,514 2005-11-21 7 호1,086198,046,690 14 1,002,786,000 911,245,464 326,730,959 2005-11-21 7 호1,086660,189,304 15 200,000,000 182,251,167 65,272,123 2005-11-11 7 호1,096131,804,219 16 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-23 7 호1,084 197,308,076 17 300,909,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-23 7 호1,084198,143,260 원고들 투자괈 등 내역 - 36 - 18 500,909,000 455,622,732 163,184,973 2005-11-23 7 호1,084329,684,466 19 399,996,364 363,906,031 130,341,435 2005-11-16 7 호1,091263,548,166 20 501,515,000 455,622,732 163,184,971 2005-11-23 7 호1,084330,241,257 21 100,254,400 91,125,583 32,647,983 2005-11-21 7 호1,08666,016,781 22 200,000,000 182,251,167 65,272,123 2005-11-11 7 호1,096131,804,219 23 100,000,000 91,125,583 32,636,061 2005-11-11 7 호1,09665,902,110 24 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-11 7 호1,096197,702,597 25 900,000,000 820,119,881 293,733,883 2005-11-11 7 호1,096 593,111,524 26 800,000,000 728,999,482 261,093,157 2005-11-11 7 호1,096527,213,146 27 500,000,000 455,622,732 163,184,971 2005-11-11 7 호1,096329,506,818 28 1,299,997,399 1,164,778,264 435,844,840 2006-02-03 7 호1,012835,497,101 28 980,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-11 6 호1,096901,707,397 29 300,551,400 273,371,565 97,912,850 2005-11-18 7 호1,089197,979,385 30 501,500,000 455,622,732 163,184,973 2005-11-18 7 호1,089330,502,268 31 500,000,000 455,622,732 163,184,972 2005-11-11 7 호1,096329,506,817 32 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-12-23 7 호1,054196,321,775 32 500,000,000 455,622,732 163,184,971 2005-12-23 7 호1,054327,205,448 33 500,000,000 455,622,732 163,184,973 2005-11-11 7 호1,096329,506,816 34 200,000,000 181,157,080 64,881,015 2005-12-02 7 호1,075131,656,832 35 200,321,200 182,251,167 65,272,124 2005-11-17 7 호1,090131,968,040 - 37 - 36 200,000,000 182,251,167 65,272,124 2005-11-11 7 호1,096131,804,219 37 400,900,000 364,497,148 130,548,910 2005-11-11 7 호1,096264,432,806 38 201,203,200 182,251,167 65,272,123 2005-12-02 7 호1,075132,448,252 39 400,000,000 364,497,148 130,548,910 2005-11-21 7 호1,086263,166,351 40 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-11 7 호1,096197,702,597 41 100,000,000 91,125,583 32,636,061 2005-11-11 7 호1,09665,902,110 42 814,300,000 728,999,482 261,093,157 2006-01-16 7 호1,030534,480,981 43 1,018,672,000 911,245,464 326,369,945 2006-01-20 7 호1,026668,379,449 44 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-25 7 호1,082197,242,323 45 200,000,000 181,914,126 65,151,262 2006-03-287 호959128,898,168 45 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2006-03-287 호959193,198,487 46 500,000,000 452,133,059 161,940,355 2006-01-197 호1,027326,721,689 47 400,000,000 364,497,149 130,548,915 2005-12-087 호1,069262,421,142 48 503,520,000 455,617,547 163,189,641 2005-12-087 호1,069331,252,000 49 400,000,000 364,497,149 130,548,915 2006-02-167 호999259,352,649 50 403,500,000 364,497,149 130,548,915 2006-01-037 호1,043264,481,471 51 502,650,000 455,617,547 163,189,641 2005-12-017 호1,076330,839,674 52 699,992,664 634,124,964 227,119,063 2005-12-087 호1,069460,303,501 53 300,000,000 273,371,565 97,912,854 2005-12-167 호1,061196,551,909 - 38 - 54 204,413,600 182,245,982 69,205,334 2006-02-037 호1,012130,836,921 55 1,100,000,000 1,002,365,863 359,010,677 2006-01-127 호1,034717,438,034 56 500,000,000 455,617,547 163,189,641 2005-11-117 호1,096329,503,082 57 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-117 호1,096197,702,597 57 1,209,294,000 1,093,491,447 391,646,738 2005-11-117 호1,096799,365,615 58 803,412,000 728,994,298 261,097,827 2005-12-227 호1,055526,738,972 59 300,000,000 273,371,566 97,912,854 2006-01-127 호1,034195,664,237 60 1,022,484,000 911,240,280 346,433,527 2006-03-037 호984651,100,571 61 200,000,000 182,251,167 65,272,124 2005-11-117 호1,096131,804,219 62 401,017,600 364,497,148 130,548,910 2005-11-217 호1,086264,101,540 63 599,999,909 534,941,502 203,125,702 2006-02-037 호1,012384,041,821 64 300,000,000 272,407,109 97,571,316 2005-11-247 호1,083197,548,427 65 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-117 호1,096197,702,597 66 200,367,600 182,251,167 65,272,123 2005-11-187 호1,089131,988,745 66 588,000,000 800,987,301 - 2005-11-116 호1,096541,024,438 67 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-147 호1,093197,603,967 68 1,000,000,000 911,245,464 326,369,945 2005-11-287 호1,079657,150,619 68 1,004,262,000 911,245,464 338,206,959 2005-11-287 호1,079651,594,575 68 980,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-116 호1,096901,707,397 69 700,000,000 637,873,899 228,457,096 2005-11-117 호1,096461,311,036 - 39 - 70 500,000,000 455,622,732 163,184,971 2005-11-117 호1,096329,506,818 71 60,000,000 54,673,276 19,583,504 2005-11-117 호1,09639,539,772 72 300,000,000 273,371,565 97,912,850 2005-11-117 호1,096197,702,597 73 30,000,000 27,336,638 9,791,751 2005-11-117 호1,09619,769,887 74 3,003,438,000 2,733,736,393 979,109,838 2005-11-157 호1,0921,978,887,658 75 500,000,000 455,622,732 163,184,971 2005-11-117 호1,096329,506,818 76 1,000,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-116 호1,096920,109,589 77 980,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-116 호1,096901,707,397 78 2,940,000,000 4,004,936,506 - 2005-11-116 호1,0962,705,122,192 79 980,000,000 1,333,338,829 - 2005-11-166 호1,091901,170,411 80 980,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-106 호1,097901,814,795 81 1,000,000,000 1,332,806,362 - 2005-11-176 호1,090919,452,055 82 784,000,000 1,067,983,068 - 2005-11-116 호1,096721,365,918 83 490,000,000 667,489,418 - 2005-11-116 호1,096450,853,699 84 294,000,000 400,493,651 - 2005-11-116 호1,096270,512,219 85 980,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-116 호1,096901,707,397 86 500,000,000 667,489,418 - 2005-11-116 호1,096460,054,795 87 1,000,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-116 호1,096920,109,589 - 40 - 88 490,000,000 667,489,418 - 2005-11-116 호1,096450,853,699 89 980,000,000 1,333,338,829 - 2005-11-156 호1,092901,277,808 90 980,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-116 호1,096901,707,397 91 490,000,000 667,489,418 - 2005-11-116 호1,096450,853,699 92 490,000,000 667,489,418 - 2005-11-116 호1,096450,853,699 93 980,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-116 호1,096901,707,397 94 1,488,781,749 2,002,468,253 - 2005-11-116 호1,0961,369,842,363 95 3,430,000,000 4,641,928,454 - 2005-12-096 호1,0683,145,450,959 96 980,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-116 호1,096901,707,397 97 980,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-116 호1,096901,707,397 98 980,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-116 호1,096901,707,397 99 490,000,000 667,489,418 - 2005-11-116 호1,096450,853,699 100 1,000,000,000 1,334,978,835 - 2005-11-116 호1,096920,109,589 합 계 　 67,932,164,885 74,312,225,622 12,972,490,939 　　　 52,014,578,119