일반음식점 운영자가 손님이 먹고 남긴 김치와 멸치볶음을 폐기용 표시 없이 별도 용기에 보관함

- 1 - 대 구 지 방 법 원 판 결 사 건2022구단10677 과징금부과처분취소 원 고A 피 고**** 소송대리인 변호사 **** 소송수행자 **** 변 론 종 결2022. 9. 16. 판 결 선 고2022. 9. 28. 주 문 1.원고의 청구를 기각한다. 2.소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2021. 12. 29. 원고에 대하여 한 과징금 1,860만 원의 부과처분을 취소한다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 ****에서 ‘B’이라는 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한 - 2 - 다)을 운영하고 있다. 나. 피고는 2021. 12. 29. 원고에 대하여, ‘원고가 출장뷔페 형식으로 배달 급식된 잔 반 중 김치와 볶음김치를 별도의 용기에 보관하여 식품위생법 제44조 제1항을 위반하 였다’(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)는 사유로 영업정지 15일에 갈음하여 과징금 1,860만 원 1) 을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 다. 원고는 ****에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청 구하였으나, ****는 2022. 4. 25. 위 청구를 기각하는 재결을 하였 다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제3 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 피고가 이 사건 위반행위의 근거로 드는 CCTV 장면은 개 사육농장의 요청에 따라 잔반의 분리송출을 위해 잔반 중 일부를 종류별로 분리해서 담은 용기를 폐기물 집하장으로 내보내던 과정을 촬영한 것이다. 피고는 전후 사정을 고려하지 않은 채 단 지 위와 같은 장면이 촬영되어 있다는 사정만을 근거로 위와 같이 별도 보관 중인 음 식물을 재활용하기 위한 음식물로 추단하여 이 사건 처분을 하였다. 2) 설령 처분사유가 존재한다고 하더라도, 피고가 주의처분이나 경고처분을 하지 아니한 채 곧바로 과징금 부과처분을 한 점, 이 사건 위반행위로 인하여 사람의 건강 에 영향을 미치지 않은 점 및 그밖에 원고의 매출금액, 채무ᆞ경영상황, 위반의 정도 1) = 영업정지기간 15일 × 영업정지 1일에 해당하는 과징금의 금액 124만 원(원고의 연간 매출액, ‘20억 원 초과 25억 원 이하’) - 3 - 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈.남용하여 위법하다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 처분사유 부존재 가) 식품위생법 제44조 제1항 제8호는 식품접객영업자 및 그 종업원이 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 준수해야 할 사항을 총리령으로 정하도록 위임하고 있다. 그 위임에 따라 구 식품위생법 시행규 칙(2022. 4. 28. 총리령 제1803호로 개정되기 전의 것) 제57조 [별표 17] 제7호는 식품 접객업자 등이 지켜야 할 준수사항을 규정하고 있는데, 위 [별표 17] 제7호 러목은 식 품접객업자에게 식품의약품안전처장이 인터넷 홈페이지에 별도로 정하여 게시한 음식 물을 제외하고는, 손님이 먹고 남긴 음식물을 다시 사용ᆞ조리 또는 보관(폐기용이라는 표시를 명확하게 하여 보관하는 경우는 제외한다)하는 행위를 금지하는 것으로 정하고 있다. 위 규정의 내용에 의하면, 식품접객업자가 ‘폐기용이라는 표시를 명확하게 하지 아니한 채’ 손님이 먹고 남긴 음식물을 보관한 경우, 이를 다시 사용ᆞ조리할 목적으로 보관한 것이 아니라 할지라도 식품접객업자 등의 준수사항을 위반한 것이 된다. 원고 주장과 같이 가축 사료 용도로 사용하기 위해 송출할 목적으로 남긴 음식물을 보관한 것이었다 할지라도, 그 표시를 명확하게 하지 아니한 이상 식품접객업자 등의 준수사 항에 관한 식품위생법 제44조 제1항을 위반한 것이 된다. 이는 남긴 음식물을 보관한 이상 다시 사용ᆞ조리될 가능성을 전적으로 배제할 수 없으므로, 폐기용 표시를 하지 - 4 - 아니한 보관 자체를 금지하는 취지라 할 것이다. 나) 앞서 든 증거, 을 제1, 2, 7, 8호증의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지 를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 볼 때, 원고가 손님이 먹 고 남긴 음식물을 폐기용이라는 표시를 하지 아니한 채 보관함으로써 식품접객업자 등 의 준수사항을 지키지 않아 식품위생법 제44조 제1항 제8호를 위반한 사실은 넉넉히 인정된다. 원고가 남긴 음식물을 가축 사료 용도로 사용하기 위해 송출할 목적으로 보 관한 것인지 여부에 관하여 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정된다 할 것인바, 원고의 위 주장은 이유 없다. ① 잔반 재사용, 위생불량 등을 이유로 이 사건 업소에 대한 현장 확인이 필 요하다는 구체적인 민원신고에 따라, 성주보건소 소속 공무원들이 2021. 11. 26. 이 사 건 업소에 대한 현장점검을 하게 되었다. ② 위 현장점검에서 공무원들이 CCTV를 확인한 결과 ‘당일 14:50경 중식으로 제공했던 그릇을 세척실에서 정리하던 중 그릇에 남아있던 멸치볶음을 별도의 통에 따 로 담아 다시 석식 작업대로 가져와 보관하는 장면’ 및 ‘2021. 11. 23. 15:35경 같은 방 법으로 세척실에서 손님에게 제공되었던 김치를 따로 담아 다시 반찬을 담는 작업대로 가져와 보관하는 장면’ 등이 확인되었다. ③ 위와 같이 남긴 멸치볶음, 김치를 담은 보관함에 폐기용이라는 별도의 표 시는 없었다. ④ 원고와 함께 이 사건 업소를 운영하는 원고의 아버지 C은 현장점검 현장 에서 이 사건 위반행위를 자인하는 취지의 확인서를 작성하여 서명하였고, 원고는 이 후 이 사건 처분에 앞서 처분 사전통지가 있자 피고에게 영업정지에 갈음하여 과징금 - 5 - 으로 선처하여 달라는 의견을 제출하였다. 2) 재량권 일탈.남용 여부 가) 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처 분사유인 위반행위의 내용과 위반의 정도, 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해 의 정도와 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ᆞ교량하여 판단하여야 한 다. 이러한 제재적 행정처분의 기준이 부령 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정 청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속 하는 효력이 없으므로, 그 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 처분기준에 부합한다고 하여 곧바로 처 분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치 되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규 정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것으로 판단 해서는 안 된다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2016두57984 판결 등 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정 되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 여러 사정을 참작하더라 도 이 사건 처분에 재량권을 일탈ᆞ남용한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 위 주장 또한 이유 없다. ① 구 식품위생법 시행규칙(2022. 4. 28. 총리령 제1803호로 개정되기 전의 것) 제89조 [별표 23] ‘행정처분 기준’ II. 3. 11. 가. 6)는 식품접객업자가 위 [별표 17] - 6 - 제7호 러목, 즉 ‘식품접객업자는 손님이 먹고 남긴 음식물을 다시 사용ᆞ조리 또는 보 관(폐기용이라는 표시를 명확하게 하여 보관하는 경우는 제외한다)해서는 안 된다’는 준수사항을 위반한 경우 1차 위반에 대해 ‘영업정지 15일’을 처분기준으로 정하고 있 다. 피고는 ‘영업정지 15일’을 기준으로 하되, 과징금으로 갈음하여 달라는 원고의 의사 등을 반영하여 식품위생법 제82조 제1항 등에 근거하여 영업정지처분에 갈음하여 과징금을 부과하기로 하여 이 사건 처분을 하였다. 이 사건 처분은 위 처분기준에 부 합하고, 위 처분기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않는다고는 보이지 않는다. ② 식품위생법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해 방지를 최우선으로 하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다(법 제1조). 이 사건 업소는 불특정 다수를 상대로 식품 판매를 예정하고 있으므로 소비자들의 위생상 위해 방지를 위한다 는 공익상 필요는 가볍지 않다. 원고가 주장하는 경제적 어려움 등을 감안하더라도 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익에 비해 원고가 입게 될 불이익이 현저하게 크다 고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한 다. 판사허이훈 - 7 - [별지] 관계 법령 ■ 식품위생법 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. 3. 식품접객업 ② 제1항에 따른 시설은 영업을 하려는 자별로 구분되어야 한다. 다만, 공유주방을 운영하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 제36조제1항 각 호의 영업을 하는 자 중 대통령령으로 정하 는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업 의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. 8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ᆞ특별자치도지사ᆞ시장ᆞ군수 ᆞ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일 부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. (단서 생략) 13. 제44조제1항ᆞ제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고 려하여 총리령으로 정한다. 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시ᆞ도 지사 또는 시장ᆞ군수ᆞ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어 느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위 반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제12조의2, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. - 8 - ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류ᆞ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ■ 식품위생법 시행령 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같 다. 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ᆞ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행 위가 허용되는 영업 제29조(준수사항 적용 대상 영업자의 범위) ① 법 제44조제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령 령으로 정하는 영업자”란 다음 각 호의 영업자를 말한다. 7. 제21조제8호의 식품접객업자 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조 제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목·품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준 을 적용하여 산정한다. [별표 1] 영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 산정기준(제53조 관련) 1. 일반기준 가. 영업정지 1개월은 30일을 기준으로 한다. 나. 영업정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전 년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다. 다만, 신규사업ᆞ휴업 등으로 인하여 1 년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별ᆞ월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다. 2. 과징금 기준 가. 식품 및 식품첨가물 제조업ᆞ가공업 외의 영업 업종 등급 연간매출액(단위: 백만원) 영업정지 1일에 해당하는 과징금의 금액 (단위: 만원) - 9 - ■ 구 식품위생법 시행규칙(2022. 4. 28. 총리령 제1803호로 개정되기 전의 것) 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜 야 할 준수사항은 별표 17과 같다. [별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련) 7. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)와 그 종업원의 준수사항 러. 식품접객업영업자는 손님이 먹고 남긴 음식물이나 먹을 수 있게 진열 또는 제공한 음식 물에 대해서는 다시 사용ᆞ조리 또는 보관(폐기용이라는 표시를 명확하게 하여 보관하는 경우는 제외한다)해서는 안 된다. 다만, 식품의약품안전처장이 인터넷 홈페이지에 별도 로 정하여 게시한 음식물에 대해서는 다시 사용ᆞ조리 또는 보관할 수 있다. 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조 에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) II. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조 제8호의 식품접객업을 말한다. 위 반 사항근거법령 행정처분기준 1차위반2차위반3차위반 10. 법 제44조제1항을 위반한 경우 법 제71조 및 법 제75조 가. 식품접객업자의 준수사항(별표 17 제7호 자목ᆞ파목ᆞ머목 및 별도의 개별 처 분기준이 있는 경우는 제외한다)의 위반으로서 6) 별표17 제7호러목을 위반한 경우 영업정지 15일 영업정지 2개월 영업정지 3개월 192,000 초과 2,500 이하124