사용기한이 지난 프로포폴을 쓴 사실을 자진 신고해 업무정지 처분을 받은 뒤, 그 정지 기간 중에 딸에게 마약류인 콘서타 등을 처방함

- 1 - 대 구 지 방 법 원 판 결 사 건2022구단11298 영업정지처분취소 원 고A 소송대리인 변호사 ****, **** 피 고****보건소장 소송대리인 법무법인 신재 담당변호사 **** 소송수행자 ****, ****, **** 변 론 종 결2023. 5. 3. 판 결 선 고2023. 5. 10. 주 문 1.피고가 2022. 9. 1. 원고에 대하여 한 마약류취급 업무정지 12개월의 처분을 취소한 다. 2.소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. - 2 - 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 ****에서 ‘****’을 운영하고 있는 산부인과 전문의이다. 나. 원고는 2022. 3. 7. 피고에게 사용기한이 지난 향정신성의약품 프로포폴을 사용 한 사실을 자진 신고하였다. 이에 피고는 2022. 4. 26. 원고에 대하여, ｢마약류 관리에 관한 법률｣(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제38조 제2항을 위반하였음을 이유로 같은 법 제44조 제1항 제1호 서목 등에 따라 ‘정지기간을 2022. 5. 2.부터 2022. 6. 1.까지’ 로 하여 마약류취급 업무정지 1개월의 처분을 하였다. 다. 원고는 위 업무정지처분의 기간 중이던 2022. 5. 28. 자신의 딸에게 마약류 약품 인 콘서타OROS서방정 18mg(20일분), 알프람정 0.25mg(20일분)을 처방하여, 마약류취 급 업무를 하였다. 라. 위와 같은 사실을 인지한 피고는 처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 2022. 9. 1. 원고에 대하여, ’업무정지처분 기간 중 정지된 업무를 실시하였음‘을 이유로 마약 류취급 업무정지 12개월의 처분(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)을 하였다. 피고는 이 사 건 처분을 하면서 처분서에 처분의 근거법규로 “마약류관리법 시행규칙 제43조, [별표 2] ’행정처분의 기준‘ I. 일반기준, 제7호”만을 적시하였다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 8호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 그로 인하여 달성하려는 공익보다 원고가 입게 될 불이익이 훨씬 - 3 - 크다 할 것이어서 재량권을 일탈.남용하여 위법하다. 나. 관련 법령 별지 관련 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 헌법상 법치국가 원리에서 비롯된 법률유보의 원칙은 행정이 법률에 근거하여 이루어져야 한다는 것이고, 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전 보장.질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있 다고 규정하고 있으므로 국민의 자유와 권리를 제한하는 행정처분은 법률에 근거하여 야만 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두4930 판결 참조). 이러한 기본권제한에 관 한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률 일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다(헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2003헌마715 결정 참조). 그리고 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석.적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석 하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나 서는 안 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 마약류관리법 시행규칙 제43조, [별표 2] ‘행정처분의 기준’ I. 일반기준, 제7호는 “업무정지처분의 기간 중 정지된 업무를 실시한 경우에는 그 허가ᆞ지정 또는 승인을 취소한다”라고, 제9호는 “마약류취급자 중 마약류취급의료 업자 및 마약류소매업자에 대하여 II. 개별기준 각 호의 처분기준이 ’허가ᆞ지정ᆞ승인 취소‘에 해당하는 경우에는 ’업무정지 12개월‘로 한다”라고 규정하고 있다. 피고는 위 - 4 - 처분기준에 따라 업무정지처분의 기간 중 정지된 업무를 실시한 원고에 대하여 마약류 취급 업무정지 12개월의 이 사건 처분을 하였다. 그러나 이 사건 처분은 원고의 마약류취업 업무를 일정 기간 정지하는 처분으로 서, 원고의 재산권, 직업의 자유를 직접 제한하는 침익적.제재적 행정처분에 해당하므 로, 법률상 명시적 근거가 있어야 한다. 마약류관리법 제44조의 제1항에서 ‘허가 등의 취소와 업무정지’ 처분사유에 관하여 규정한 이후에, 제2항에서 “제1항에 따른 행정처 분의 기준은 총리령으로 정한다”라고 규정하고 있는바, 위 [별표 2] ‘행정처분의 기준’ 은 그 위임에 따른 처분기준일 뿐이다. 피고는 마약류관리법 제44조 제2항이 이 사건 처분의 법률상 근거라고 주장하나, 같은 조 제1항에서 정한 처분사유에 해당함을 전제 로 그에 관한 행정처분의 기준만을 총리령으로 정하도록 위임하는 규정이라 할 것이어 서 이 사건 처분의 법률상 근거가 될 수 없다, 마약류관리법 제44조 제1항은 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 허가 등의 취 소 내지 업무정지 처분을 명할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 각 호의 처분사유에 이 사건 처분사유에 해당하는 ‘업무정지처분 기간 중 정지된 업무를 실시한 경우’를 규정 하고 있지 않다. 다른 행정법규를 보면 법률에 처분사유의 하나로 ‘업무정지기간 중에 업무를 한 경우’와 같이 업무정지처분 위반에 관한 사항을 규정하는 것이 일반적이고, 그러한 규정이 없더라도 일반규정으로서 ‘이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경 우’가 처분사유의 하나로 규정되어 있어 1) 이를 근거로 ‘이 법에 따른 명령’으로 볼 수 1) 위 각 유형의 입법례를 살펴보면 다음과 같다. - 개별규정을 두는 경우 공인중개사법 제38조(등록의 취소) ① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다. 7. 업무정지기간 중에 중개업무를 하거나 자격정지처분을 받은 소속공인중개사로 하여금 자격정지기간 중에 중개업무를 하게 한 경우 - 일반규정을 두는 경우 - 5 - 있는 업무정지처분 위반에 대한 제재처분이 가능하다 할 것인데, 마약류관리법에서는 위와 같은 일반규정조차 찾을 수 없다. 업무정지처분 집행의 실효성을 확보하기 위하 여 업무정지처분 위반에 대한 행정제재의 필요성은 인정되나 마약류관리법에는 입법의 미비로 그에 관한 규정이 흠결된 것으로 보이는데, 앞서 본 법률유보의 원칙에 따라 제재의 필요성만으로 법률상의 근거 없이 제재처분을 할 수는 없다 할 것이다. 결국 이 사건 처분은 법률상 근거 없이 이루어졌으므로 위법하다. 따라서 재량권 의 일탈ᆞ남용 여부에 관하여 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 법률유보의 원칙에 반 하여 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한 다. 판사허이훈 약사법 제76조(허가취소와 업무정지 등) ① 의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자, 원료의약품의 등록을 한 자, 수입자, 임상시험의 계획 승인을 받은 자 또는 약국개설자나 의약품 판매업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자, 원료의약품의 등록을 한 자, 수입자, 임상시험의 계획 승인 을 받은 자에게는 식품의약품안전처장이, 약국개설자나 의약품 판매업자에게는 시장ᆞ군수ᆞ구청장이 그 허가ᆞ 승인ᆞ등록의 취소 또는 위탁제조판매업소ᆞ제조소 폐쇄(제31조제4항에 따라 신고한 경우만 해당한다. 이하 제 77조제1호에서 같다), 영업소 폐쇄(제42조제1항에 따라 신고한 경우만 해당한다. 이하 제77조제1호에서 같다), 품목제조 금지나 품목수입 금지를 명하거나, 1년의 범위에서 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다 만, 제4호의 경우에 그 업자에게 책임이 없고 그 의약품등의 성분ᆞ처방 등을 변경하여 허가 또는 신고 목적을 달성할 수 있다고 인정되면 그 성분ᆞ처방 등의 변경만을 명할 수 있다. 3. 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 - 6 - [별지] 관련 법령 ■ 마약류 관리에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “마약류”란 마약ᆞ향정신성의약품 및 대마를 말한다. 3. “향정신성의약품”이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용하거나 남용 할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것으 로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 가. 오용하거나 남용할 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질 나. 오용하거나 남용할 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이 를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질 다. 가목과 나목에 규정된 것보다 오용하거나 남용할 우려가 상대적으로 적고 의료용 으로 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 그리 심하지 아니한 신체적 의존성을 일으키거나 심한 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질 라. 다목에 규정된 것보다 오용하거나 남용할 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰 이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 다목에 규정된 것보다 신체적 또는 정신적 의존성을 일으킬 우려가 적은 약물 또는 이를 함유하는 물질 마. 가목부터 라목까지에 열거된 것을 함유하는 혼합물질 또는 혼합제제. 다만, 다른 약물 또는 물질과 혼합되어 가목부터 라목까지에 열거된 것으로 다시 제조하거나 제제할 수 없고, 그것에 의하여 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키지 아니하는 것으로서 총리령 으로 정하는 것은 제외한다. 5. “마약류취급자”란 다음 가목부터 사목까지의 어느 하나에 해당하는 자로서 이 법에 따라 허가 또는 지정을 받은 자와 아목 및 자목에 해당하는 자를 말한다. - 7 - 자. 마약류취급의료업자: 의료기관에서 의료에 종사하는 의사ᆞ치과의사ᆞ한의사 또는 「수의사법」에 따라 동물 진료에 종사하는 수의사로서 의료나 동물 진료를 목적으로 마 약 또는 향정신성의약품을 투약하거나 투약하기 위하여 제공하거나 마약 또는 향정신성의 약품을 기재한 처방전을 발급하는 자 제38조(마약류취급자의 관리의무) ② 마약류취급자는 변질ᆞ부패ᆞ오염 또는 파손되었거나 사용기간 또는 유효기간이 지난 마약류를 판매하거나 사용하여서는 아니 된다. 제44조(허가 등의 취소와 업무정지) ① 마약류취급자, 마약류취급승인자 또는 원료물질수 출입업자등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 허가관청은 이 법에 따 른 허가(품목허가를 포함한다), 지정 또는 승인을 취소하거나 1년의 범위에서 그 업무 또 는 마약류 및 원료물질 취급의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 국민보건에 위해를 끼쳤거나 끼칠 우려가 있는 마약, 향정신성의약품 또는 한외마약의 경우에는 그 취 급자에게 책임질 사유가 없고 그 약품의 성분ᆞ처방 등을 변경함으로써 그 허가 목적을 달성할 수 있다고 인정되는 경우에는 그 변경만을 명할 수 있다. 1. 업무 또는 마약류 및 원료물질 취급의 전부 또는 일부의 정지를 명하는 경우 서. 제38조에 따른 마약류취급자의 관리의무를 위반한 경우 ② 제1항에 따른 행정처분의 기준은 총리령으로 정한다. ■ 마약류 관리에 관한 법률 시행규칙 제43조(행정처분기준) 법 제44조 제2항의 규정에 의한 행정처분기준은 별표 2와 같다. [별표 2] 행정처분의 기준(제43조 관련) I. 일반기준 7. 업무정지처분의 기간 중 정지된 업무를 실시한 경우에는 그 허가·지정 또는 승인을 취소한다. 9. 마약류취급자 중 마약류취급의료업자 및 마약류소매업자에 대하여 II. 개별기준 각 호의 처분기준이 "허가ᆞ지정ᆞ승인 취소"에 해당하는 경우에는 "업무정지 12개월"로 한다. II. 개별기준 - 8 - 위반행위근거 법조문행정처분 1차 위반2차 위반3차 위반4차 이상 위반 21. 마약류취급자가 법 제 38조에 따른 관리의무를 위반하여 다음 각 목에 해당하는 행위를 한 경우 법 제44조제1 항제1호서목 및 같은 항 제2호마목 사. 마약류취급자가 법 제 38조제2항을 위반하여 변질·부패·오염 또는 파 손되었거나 사용기간 또 는 유효기간이 지난 마 약류를 판매하거나 사용 한 경우 업무정지 1개월 업무정지 2개월 업무정지 3개월 업무정지 6개 월