개업공인중개사가 아파트 분양권 중개 과정에서 중개대상물 확인·설명서를 계약서 작성일이 아닌 명의변경일에 늦게 교부하여 업무정지처분을 받은 사건

- 1 - 대 구 지 방 법 원 판 결 사 건2023구단11653 업무정지처분취소 원 고A 소송대리인 법무법인 송정 담당변호사 **** 피 고**** 소송수행자 서 변 론 종 결2024. 5. 22. 판 결 선 고2024. 6. 26. 주 문 1.원고의 청구를 기각한다. 2.소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2023. 11. 7. 원고에게 한 2개월 8일의 업무정지처분을 취소한다 1) . 1) 이 사건 소장에는 ‘3개월의 업무정지처분’으로 기재되어 있다. 그러나 피고는 2023. 11. 7. 원고에게 영업정지 3개월 처분을 하였다가, 2024. 5. 24 영업정지 2개월 8일로 변경처분을 하였는데, 이와 같이 행정청이 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영 업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경 된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구 하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초처분이 되므로(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결 참조), 청구취 지를 위와 같이 선해한다. - 2 - 이 유 1.처분의 경위 가. 원고는 개업공인중개사로서 ****에서 ‘****’라는 상호로 공 인중개사사무소를 운영하고 있다. 나. ① **** C(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) ****의 분양권에 관하여 2021. 5. 20.자로 매도인을 D, 매수인을 E, 매매대금을 352,000,000원으로 하는 계약서 (이하 ‘이 사건 제1 계약서’라고 한다)가, ② 이 사건 아파트 ****의 분양권에 관하여 2021. 5. 19.자로 매도인을 F, 매수인을 G, H, 매매대금을 503,600,000원으로 하는 계 약서(이하 ‘이 사건 제2 계약서’라고 한다)가 각 작성되었다(이하 위 각 계약서를 ‘이 사건 각 계약서’라고 하고, 이 사건 각 계약서에 의하여 체결된 분양권에 관한 매매계 약을 ‘이 사건 각 계약’이라고 한다). 다. 원고는 이 사건 아파트 **** 분양권에 관한 중개대상물 확인.설명서를 2021. 7. 15.에, 이 사건 아파트 **** 분양권에 관한 중개대상물 확인.설명서를 2021. 7. 16.에 각 교부하였다. 라. 피고는 행정처분의 사전통지 및 의견제출절차를 거친 후 2023. 11. 7. 원고에게 ‘원고가 이 사건 아파트 ****, **** 각 분양권에 관한 중개대상물 확인.설명서를 지연 교부하였다’는 이유로 3개월의 업무정지처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한 다). 마. 피고는 위 3개월의 업무정지기간이 오산되었음을 이유로 2024. 5. 24. 업무정지 기간을 2개월 8일로 변경하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의1, 갑 제3호증의1, 을 제1 내지 9 - 3 - 호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2.이 사건 처분의 적법 여부 가.원고의 주장 이 사건 처분에는 다음과 같은 이유로 그 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다. ① 이 사건 제1 계약서는 그 작성일자가 2021. 5. 20.로 기재되어 있으나, 위 계 약당사자들이 수분양자 명의변경을 하기로 한 날짜인 2021. 7. 15. 위 계약서에 서명. 날인을 하였으므로, 위 계약서는 2021. 7. 15.에 작성되었다고 보아야 하고, 이 사건 제 2계약서도 그 작성일자가 2021. 5. 19.로 기재되어 있으나, 위 계약당사자들이 수분양 자 명의변경을 하기로 한 날짜인 2021. 7. 16. 위 계약서에 서명.날인을 하였으므로, 위 계약서는 2021. 7. 16.에 작성되었다고 보아야 한다. 따라서 원고는 이 사건 각 계 약서 작성일에 중개대상물 확인.설명서를 교부하였으므로, 지연교부에 해당하지 아니 한다. ② 설령 위 ① 주장이 받아들여지지 않는다 하더라도, 공인중개사법 제25조 제3 항에 의하면, 중개대상물 확인.설명서는 ‘중개가 완성된 때’에 교부하면 되는 것으로 해석된다. 그리고 이 사건 각 계약에 있어 중개가 완성된 때는 계약상 주요한 의무의 실현이 이루어지는 ‘수분양자 권리의무승계 절차가 완료되는 때’라 할 것이므로, 원고 가 이 사건 각 계약 수분양자 명의변경일에 중개대상물 확인.설명서를 교부한 이상, 지연교부에 해당하지 아니한다. 나.관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다.판단 - 4 - 1)① 주장에 대하여 이 부분 원고 주장 핵심은, 이 사건 각 계약서에 기재된 계약일과 서명.날 일인일이 상이하므로, 이 사건 각 계약서는 각 서명.날인일에 각 작성된 것으로 보아 야 한다는 것이다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 볼 때, 이 사건 각 계약서는 각 기재 계약일(제1 계약서: 2021. 5. 20., 이 사건 제2 계약서: 2021. 5. 19.)에 각 작성된 것으로 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. ○ 매매계약을 하는 당사자로서는 매매계약서에 기재된 계약일에 서명.날인 을 하는 것이 통상적인 거래관행에 부합하는바, 원고 주장대로 계약당사자들이 매매계 약서에 기재된 계약일 이후에 서명.날인을 하기로 하였다면 그 내용이 특약사항 등에 기재되어 있어야 할 것으로 보이는데, 이 사건 각 계약서에는 그러한 내용의 기재가 없다. ○ 이 사건 각 계약서에 의하면 ‘매매대금 지급시기, 특약사항’ 등이 위 각 계약서에 기재된 계약일 기준으로 작성되어 있고, 이 사건 각 계약금도 위 각 계약서 에 기재된 계약일이 지급된 것으로 보인다. ○ 원고는 이 사건 각 계약 이외에도 비슷한 날짜에 별건으로 이 사건 아파 트 101동 2202호, 111동 1002호에 대하여 분양계약을 중개하였는데, 원고는 위 별건 분양계약에 대하여는 위 별건 분양계약서에 기재된 각 계약일(2021. 5. 19.)에 각 중개 대상물 확인.설명서를 교부하였다. 2)② 주장에 대하여 공인중개사법 제25조 제1항, 제3항, 제4항 및 같은 법 시행령 제21조는, 개업 - 5 - 공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에 중개가 완성되기 전에 중개의뢰인에게 중개대상 물의 권리관계, 이용제한사항과 중개수수료 및 실비의 금액과 그 산출내역 등을 확 인.설명하여야 하고, 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 확인.설명한 사항을 중개대상물 확인.설명서에 기재하고 이를 거래당사자에게 교부하여야 하도록 규정하고 있다. 공인중개사법은 부동산중개업을 건전하게 지도.육성하고 공정하고 투 명한 부동산거래질서를 확립함을 그 목적으로 하고 있고, 개업공인중개사에게 중개대 상물 확인.설명서 교부의무를 부과하는 것은 부동산중개와 관련한 법률관계 및 개업 공인중개사의 책임을 명확히 하기 위함으로 보인다. 나아가 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성.교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성.교부하여서는 아니 된다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다 78863, 78870 판결 등 참조). 위와 같은 관련 공인중개사법 규정의 문언 및 그 목적.취지 등에 비추어 볼 때, 공인중개사법 제25조 제3항이 ‘중개 완성일’과 ‘거래계약서 작성일’을 별개로 구분 하여 중개대상물 확인.설명서 교부시기를 정한 것으로 볼 수 없고, 거래계약서를 작 성한 이상 중개가 완성된 것으로 봄이 타당하므로, 거래계약서 작성일에 중개대상물 확인.설명서를 교부하여야 한다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 3.결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. - 6 - 판사배관진 - 7 - 별지 관계 법령 ■공인중개사법 제25조(중개대상물의 확인ᆞ설명) ① 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ᆞ정 확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거 자료를 제시하여야 한다. 1. 해당 중개대상물의 상태ᆞ입지 및 권리관계 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 ② 개업공인중개사는 제1항에 따른 확인ᆞ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도 의뢰인ᆞ임대의뢰인 등에게 해당 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. ③ 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항에 따른 확인ᆞ설 명사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대 통령령으로 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 한다. 다만, 확인 ᆞ설명사항이 「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제9호에 따른 공인전자문서센터(이하 "공인전자문서센터"라 한다)에 보관된 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제3항에 따른 확인ᆞ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 해 당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하 여야 한다. ■공인중개사법 시행령 제21조(중개대상물의 확인ᆞ설명) ① 법 제25조 제1항에 따라 개업공인중개사가 확인ᆞ설명해야 하는 사항은 다음 각 호와 같 다. 1. 중개대상물의 종류ᆞ소재지ᆞ지번ᆞ지목ᆞ면적ᆞ용도ᆞ구조 및 건축연도 등 중개대상물 - 8 - 에 관한 기본적인 사항 2. 소유권ᆞ전세권ᆞ저당권ᆞ지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항 3. 거래예정금액ᆞ중개보수 및 실비의 금액과 그 산출내역 4. 토지이용계획, 공법상의 거래규제 및 이용제한에 관한 사항 5. 수도ᆞ전기ᆞ가스ᆞ소방ᆞ열공급ᆞ승강기 및 배수 등 시설물의 상태 6. 벽면ᆞ바닥면 및 도배의 상태 7. 일조ᆞ소음ᆞ진동 등 환경조건 8. 도로 및 대중교통수단과의 연계성, 시장ᆞ학교와의 근접성 등 입지조건 9. 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 할 조세의 종류 및 세율 ② 개업공인중개사는 매도의뢰인ᆞ임대의뢰인 등이 법 제25조 제2항의 규정에 따른 중개대상 물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 매수의뢰인ᆞ임차의뢰인 등에게 설명하고, 제3항의 규정에 따른 중개대상물확인ᆞ설명서에 기재하여야 한다. ③ 개업공인중개사는 법 제25조 제3항 본문에 따라 국토교통부령으로 정하는 중개대상물 확인 ᆞ설명서에 제1항 각 호의 사항을 적어 거래당사자에게 발급해야 한다. ④ 법 제25조 제3항 본문에서 "대통령령이 정하는 기간"이란 3년을 말한다. 끝.