원고 회사가 건설기계를 조종기사와 조수까지 포함해 대여받은 계약을 두고 재하도급인지 다툼

- 1 - 서 울 행 정 법 원 판 결 사 건2024구단54693 과징금부과처분취소 원 고A 주식회사 피 고****청장 변 론 종 결2024. 8. 28. 판 결 선 고2024. 9. 11. 주 문 1.피고가 2023. 8. 29. 원고에 대하여 한 과징금 7,626,000원의 부과처분을 취소한다. 2.소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 가. ****가 발주한 ‘****’를 도급받은 B 주식회사는 2022. 7. 25. 위 공사에 필요한 지반조성ᆞ포장공사 중 토공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 원 고에게 하도급하였다. - 2 - 나. 원고는 2023. 1. 5. 주식회사 ****(이하 ‘****’이라 한다)로부터 (비실명화로 생 략) 굴삭기 1대(이하 통틀어 ‘이 사건 건설기계’라 한다)를 사용기간 2023. 1. 5.부터 공 사완료일까지, 사용금액 8,000만 원으로 정하여 대여하는 건설기계 임대차계약을 체결 하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 다. ****은 2023. 6. 14.경 ****이 이 사건 기계를 제공하면서 조종기 사 1명 이외에 별도 인력 4명을 추가로 현장에 투입하여 차수공사까지 시공하였으므 로, 이 사건 계약은 원고가 이 사건 공사를 ****에 재하도급한 것이고, 이는 건설산 업기본법 제29조의 하도급 제한 규정을 위반한 것이라는 취지로, 피고에게 원고에 대 한 행정처분을 요구하였다. 라. 피고는 2023. 8. 29. 이 사건 계약이 건설업 무등록자에 대한 재하도급으로서 건 설산업기본법 제29조 제2항의 위반행위에 해당한다면서 원고에게 7,626,000원의 과징 금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 9호증, 을 제1, 5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 위법 여부 가. 원고의 청구원인 주장의 요지 이 사건 건설기계는 판을 회전시켜 땅에 구멍을 뚫는 천공기계로서 그 작업을 위해 서는 조종기사와 함께 굴착된 구멍에 케이싱을 연결하고, 용액을 주입하는 등의 작업 을 위한 조수가 여러명 필요하다. 원고는 ****로부터 이 사건 건설기계를 대여받으면 서 조종기사와 함께 조수 인력을 제공받아 위 기계를 작동시킨 것일 뿐 **** 측 인 력에게 이 사건 공사를 맡긴 것이 아니다. 그럼에도 피고는 이 사건 계약이 재하도급 - 3 - 에 해당한다고 보아 이 사건 처분을 하였으니, 위 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 건설산업기본법 제29조 제2항 본문은, 수급인은 그가 도급받은 전문공사를 하도 급할 수 없다고 규정하고 있다. 그리고 건설산업기본법상 도급이란, 원도급, 하도급, 위 탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다(제2조 제11호). 2) 앞서 든 증거, 갑 제4 내지 8, 10, 12호증, 을 제3, 8호증(가지번호 포함)의 각 기 재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사건 계약 일반조건 제4조는 이 사건 건설기 계의 대여대금을 건설기계조종사의 급여액, 기계손료(상각비, 정비비 및 관리비)가 포 함된 금액으로 한다고 정하고 있는데, 위 일반조건 제3조 제3항에 의하면 위 건설기계 조종사에는 조수를 포함한다고 정하고 있는 사실, ② 원고의 현장근로자는 이 사건 건 설기계를 작동시켜 차수작업을 할 당시에도 스스로 자재를 준비하고 작업 위치와 천공 깊이를 검토하는 등으로 작업을 준비하였고, 이 사건 건설기계 조종사를 비롯한 **** 측 인력에게도 직접 지시를 하여 위 작업을 하였다고 진술한 사실, ③ 현장 작업일보 에도 **** 측 인력이 원고 소속 직원의 작업 지시를 받고 이 사건 건설기계를 작동 시켜 작업하였다고 기재되어 있는 사실, ④ ****의 수사의뢰에 따라 서 울서대문경찰서에서 원고를 건설산업기본법위반으로 조사하는 과정에서, **** 측 건 설기계 조종사와 그 조수들은 이 사건 건설기계의 기사로 월급을 받고 일했을 뿐 C개 발로부터 별도의 작업지시를 받은 적이 없고, 오히려 원고의 직원으로부터 작업지시를 - 4 - 받아 이 사건 기계를 작동시켰다고 진술한 사실, ⑤ 원고는 이 사건 공사를 하는 과정 에서 D로부터 굴착기를 약 3개월간 대여하고 그 대여료로 37,950,000원을 지급하였고, 주식회사 F로부터는 항타 및 항발기를 약 3개월간 대여하고 대여료로 181,500,000원을 지급하였는데, 이 사건 건설기계에 관하여도 ****에 합계 89,056,000원의 대여료를 지급한 사실, ⑥ **** 사법경찰관은 원고가 이 사건 공사를 재하도급하였 다는 혐의에 관하여 혐의 없음의 ‘입건전조사종결’ 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 3) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 건설기계를 대 여한 뒤에도 이 사건 공사의 구체적인 방법과 대상은 원고가 스스로 결정하여 수행하 였던 점, C건설이 이 사건 계약을 통하여 원고로부터 받은 대금은 이 사건 건설기계의 감가상각비와 정비비 및 조종기사의 임금 등으로만 구성되어 있고 이 사건 건설기계와 무관한 자재, 인력 등에 필요한 비용은 포함되지 않은 점, ****이 받은 대금 규모는 원고가 다른 건설기계를 대여하고 지급한 대금의 액수와 크게 다르다고 보기 어려운 점, 이 사건 건설기계 조종기사와 조수는 원고의 작업지시에 응하였을 뿐이므로 **** 이 위 인력을 통하여 스스로의 의사에 따라 독자적으로 이 사건 공사를 시공하였다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, ****은 이 사건 건설기계와 위 기계의 작동에 필 요한 조종기사와 그 조수를 대여하기 위한 목적으로만 이 사건 계약을 체결한 것으로 만 보일 뿐, 이 사건 공사의 완성에 대한 대가를 지급받기 위하여 위 계약을 체결하고 직접 위 공사를 시공하였다고 할 수 없다. 4) 피고는 건설기계 대여시 조종사를 포함하여 대여할 수는 있으나 그 이외의 인원 이 포함된 경우라면 건설산업기본법상의 도급에 해당하는 것으로 추정할 수 있다는 국 토교통부장관의 회신을 들어 이 사건 계약도 도급에 해당한다는 취지의 주장을 한다. - 5 - 살피건대, 도급계약의 핵심적인 요소 중 하나는 그 계약이행으로 지급하는 금전의 반 대급부가 ‘일의 완성’에 있다는 것이므로, ****의 이 사건 계약상 의무가 ‘일의 완성’ 이 아니라면, 건설기계 조종기사외 추가 인력이 제공되었다는 사정만으로 그 계약이 ‘도급’에 해당하게 되는 것이라고 볼 수 없다. 그리고 위 국토교통부장관의 회신에 기 재된 건설기계의 ‘조종사’가 반드시 1인만을 의미한다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 위 ‘조종사’의 범위에 건설기계의 작동에 필요한 조수가 포함된다고 볼 여지도 있다. 따라 서 위 회신 내용만으로 앞서 본 판단을 뒤집고 피고의 주장과 같이 이 사건 계약의 법 적 성격을 도급에 해당한다고 볼 수 없다. 5) 따라서 원고가 ****에게 이 사건 공사를 하도급하였다는 위반행위를 전제로 이 루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다. - 6 - 별지 관계 법령 ❏ 건설산업기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. “도급”이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다. 12. “하도급”이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제 3자와 체결하는 계약을 말한다. 13. “수급인”이란 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설사업자를 말하고, 하도급의 경우 하 도급하는 건설사업자를 포함한다. 14. “하수급인”이란 수급인으로부터 건설공사를 하도급받은 자를 말한다. 제29조(건설공사의 하도급 제한) ③ 하수급인은 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하도급할 수 있다. 2. 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 하도급받은 경우로서 다음 각 목의 요 건을 모두 충족하여 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록 한 건설사업자에게 다시 하도급하는 경우 가. 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것 나. 수급인의 서면 승낙을 받을 것 제82조(영업정지 등) ② 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 기간을 정 하여 그 건설사업자(제5호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설사업자와 수급인을, 다시 하 도급한 경우에는 그 건설사업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 영업정지를 명하거나 영업 정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제3호ᆞ제6호 또는 제7호의 경우에는 하도급금 액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액(제5호의 경우에는 5억원) 이하의 과징금을 부과 할 수 있다. 3. 제25조 제2항 및 제29조 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우