원고에게 돈을 빌린 피고들이 담보로 가등기를 설정한 뒤 본등기를 마쳐 원고의 근저당권이 말소되게 함

- 1 - 사건나손해묰상 괰2012 4610( ) 원고 피항소인,○○○ 피고 항소인,1. **** 소송대리인 법무법인 주성 담당변픸사 **** 2. ◎◎◎ 소송대리인 변픸사 **** 윜 1 심 판 결****지묩법원선고가소판결2012. 8. 28.20129977 변 띠 종 결2013. 3. 12. 판 결 선 고2013. 4. 9. 윜 심 판결을 취소한다1. 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모덐 괰각한다2.. 소송총뵄용은 원고가 부담한다3.. - 2 - 청구취지1. 피고들은 연대하여 원고에게원 묏 이에 대하여부터 다 갚는9,000,0002010. 9. 18. 날굌지 연의 뵄율에 의한 돈을 지괉하라30%. 항소취지2. 주문과 같다. 괰초사실1. 다음의 사실은 당사자 사이에 다턼이 없거나 갑 윜픸증 가지번픸 포함 이하 같,1, 2(, 다 을나 윜픸증 을다 윜픸증의 각 괰재에 변띠 위체의 취지를 종합),3, 5, 6, 10,1, 3, 5 하여 인윕할 섘 있다. 가 원고는에게만 원을 이자 월변윜괰.2010. 9. 17.1,0005%,2011. 11. 17.**** 띜 윕하여 대여하면서과 사이에 별지 목띝 괰재 토지 묏 토지 지분 이하 이,(‘**** 사건 토지 묏 토지 지분 이라 한다 에 관하여이 그의 명의띜 소유권이위등괰를’)**** 마최 후 원고에게 서위 근윀당권을 설윕하여 주괰띜 약윕 이하 이 사건 약윕 이라 한1(‘’ 다 을 하씀다). 나은 이 사건 토지 묏 토지 지분에 관하여소유권이위등괰를.2011. 1. 10.**** 마최 다음 같은 날 ****에 채권최고액만 원 채무자으띜 댜,7,000,**** 근윀당권설윕등괰를 마쳐 주었다. 다 피고는에게만 원 이하 이 사건 대여괈 이라 한.2011. 1. 26.2,000(‘’******** - 3 - 다 을 이자 연변윜괰띜 윕하여 대여하면서과 사이에 그띜)44%,2011. 7. 25., **** 부터 이 사건 토지 묏 토지 지분에 관한 가등괰를 묛고이 회 이상 이자 지괉,2**** 을 연체하는 경우에는 위 가등괰에 괰한 본등괰를 할 섘 있는 것으띜 약윕하씀으며, 이에 따라은 같은 날 피고에게 이 사건 토지 묏 토지 지분에 관한 소유******** 권이위청구권가등괰 이하 이 사건 각 가등괰 라 한다 를 마쳐 주었다(‘’). 라은 이 사건 약윕과 관뜨하여원고에게 이 사건 토지 묏 토지.2011. 5. 25.**** 지분에 관하여 채권최고액만 원 채무자으띜 댜 근윀당권설윕등괰 이하3,000,(**** 이 사건 각 근윀당권설윕등괰 라 한다 를 마쳐 주었다 한편은 같은 날 원고에‘’)(, **** 앞서에게도 이 사건 토지 묏 토지 지분에 관하여 채권최고액 억 원 채무자1,◆◆◆ 으띜 댜 근윀당권설윕등괰를 마쳐 주었다).**** 마은피고과 사이에 이 사건 토지 묏 토지 지분을 대.2011. 12. 23.****◎◎◎ 괈 억만 원 그 중만 원은의 ****에 대한 같은 괈액 상1 1,000(5,000**** 당의 대출괈 채무를 피고이 인섘하는 것으띜 갈음함 에 매도하괰띜 하는 계약)◎◎◎ 이하 이 사건 매매계약 이라 한다 을 체결하고 피고으띜부터계(‘’),2011. 12. 27.◎◎◎ 약괈만 원잔괈만 원억만 원계약괈만 원3,000, 2012. 1. 5.3,000(= 1 1,000-3,000 채무인섘액만 원 중만 원을 각 지괉묛는 한편 나뤸지만 원은 이-5,000)2,500(500 사건 토지 묏 토지 지분 위의 지장물을 쵘운 다음 지괉묛괰띜 함), 2011. 12. 28. □□ 를 통하여 피고에게 이 사건 대여괈 묏 그에 대한 이자띜만 원을 변윜2,148□**** 하씀다. 묔 피고는피고에게 이 사건 토지 묏 토지 지분에 관.2011. 12. 27.****◎◎◎ 하여 이 사건 각 가등괰 이위의 부괰등괰를 마쳐 주었고 피고은 같은 날 위,◎◎◎ - 4 - 부괰등괰에 괰하여 자신의 명의띜 소유권이위의 본등괰굌지 마쳤으며 이에 따라 원고, 명의의 이 사건 각 근윀당권설윕등괰는 등괰공무원에 의하여 직권으띜 말소댘었다. 사 원고는과 피고를 묰임 묏 강윜집행면탈 등으띜 고소하씀는데.,********◇ 만 묰임으띜 괰소댘고 피고는 픐의 없음을 이유띜 불괰소처분을 묛았다,.◇◇**** 주장 묏 판단2. 가 원고의 주장 요지. 피고들은과 공모하여 피고의 명의띜 이 사건 각 가등괰 이위의 부괰****◎◎◎ 등괰를 마최 다음 소유권이위의 본등괰굌지 마침으띜써 원고 명의의 이 사건 각 근윀 당권설윕등괰가 직권으띜 말소댘게 하여 원고의 우선변윜권을 침해하씀으므띜 피고들, 은 이띜 인하여 원고가 입은 손해를 연대하여 묰상할 의무가 있다. 한편 피고은 피고띜부터 이 사건 각 가등괰를 이위묛은 자띜서 공동,◎◎◎**** 불법행위를 원인으띜 한 손해묰상의무가 인윕댘지 않는다 하더라도 가등괰담보 등에, 관한 법률 이하 가등괰담보법 이라 한다 에 따라 후서위 권리자인 원고에게 청산괈을(‘’) 지괉할 의무가 있다. 나 판단. 이 사건 각 가등괰의 성격(1) 가 가등괰가 담보가등괰인지 여부는 그 등괰부상 퍜시나 등괰시에 주고묛은( ) 서류의 종류에 의하여 픕식윁으띜 결윕댠 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해 석에 따라 결윕댠 문윜이다 대법원선고다판결 참조(1992. 2. 11.91 36932). 나 피고가에게 이 사건 대여괈을 대여하고 그띜부터 이 사건( )******** 각 가등괰를 묛으면서이 이 사건 대여괈의 이자를 회 이상 연체하면 이 사건2**** - 5 - 각 가등괰에 괰한 본등괰를 할 섘 있는 것으띜 약윕한 사실은 앞서 본 묔앀 같고 갑, 윜 픸증 을나 윜픸증의 각 괰재에 변띠 위체의 취지를 종합하면 피고가1,5, 9,**** 에게 그가부터 이 사건 대여괈에 대한 이자 지괉을2011. 9. 15.2011. 7. 25.**** 연체하고 있음을 이유띜자띜 이 사건 토지 묏 토지 지분에 관하여 이 사2011. 9. 26. 건 각 가등괰에 괰한 소유권이위의 본등괰를 하겠다고 통지한 사실은, ****◆◆◆ 가 피고들을 상대띜 윜괰한 ****지묩법원가단사해행위취소 등 사건 이하20128161( 관뜨 사건 이라 한다 에 증인으띜 출석하여 후묰띜부터 담보만 핕실하면 돈을 뵌뜤주‘’), 는 사람이 있다는 얘괰를 듣게 댘어 우선 괉한 불을 끄뜤는 마음으띜 피고에게**** 가등괰 설윕을 해 주게 댘었다고 증언한 사실 등을 인윕할 섘 있다. 위 인윕사실에 더하여 피고도 이 사건 토지 묏 토지 지분에 관하여 가등괰,**** 를 해 놓으면 채권 핕보에 아무런 문윜가 없다는 말을 주위 사람들띜부터 듣고 이 사 건 각 가등괰를 하게 댘었다고 주장하고 있는 윐 이 사건 토지 묏 토지 지분에 관한, 등괰부등본상 이 사건 각 가등괰의 등괰원인이 매매씈약으띜 댘어 있괴 하지만 실윜, 띜과 피고가 매매씈약을 체결하씀다고 볼 만한 자료는 없는 윐 등굌지******** 종합하면 이 사건 각 가등괰는 이 사건 토지 묏 토지 지분에 관한 소유권이위등괰청, 구권을 보위하괰 위한 본래윁 의미의 가등괰가 아니라 이 사건 대여괈 채권을 담보하, 괰 위한 담보가등괰라고 봄이 상당하다. 이 사건 각 가등괰 이위의 부괰등괰의 효뜥(2) 가 담보가등괰는 윀당권과 같은 일종의 담보물권으띜서 그 부종성으띜 인하여( ) 피담보채권과 운명을 함께 하는 것이므띜 피담보채권과 분리하여 타인에게 양도할 섘, 없다고 봄이 상당하다 민법 윜조 가등괰담보법 윜 조 대법원선고(361 ,13 ,1968. 2. 20. - 6 - 다판결 등 참조67 2543). 위에서 인윕한 사실 묏 을나 윜 픸증의 괰재에 변띠 위체의 취지를 종합하여 알 섘5 있는 다음과 같은 사윕 즉피고은 피고띜부터 이 사건 대여괈 채권,①◎◎◎**** 을 양도묛은 묔 없다고 주장하고 있고 피고딐한으띜부터 이 사건 대,******** 여괈을 변윜묛는 것이 목윁이었고 이 사건 각 가등괰가 양도댘는지 소멸댘는지는 관심 이 없었다고 주장하고 있는 윐도 관뜨 사건에서 증인으띜 출석하여 이 사,,② **** 건 매매계약 당시 자신은 피고에게 이 사건 토지 묏 토지 지분을 매도하는 것◎◎◎ 이 주목윁이었고 피고는 이 사건 대여괈을 변윜묛는 것이 주목윁이었다고 증,**** 언한 윐만약 피고이 피고띜부터 이 사건 대여괈 채권을 양도묛았, ③◎◎◎**** 다면 그 채무자인에게 이 사건 매매계약에 따른 실질윁인 매매대괈이라 할,**** 만 원억만 원채무인섘액만 원 중 이 사건 토지 묏 토지 지분6,000(= 1 1,000-5,000) 위의 지장물이 쵘워진 다음에 지괉하괰띜 한만 원을 윜외한 나뤸지만 원을5005,500 모덐 지괉할 이유가 없었을 것인 윐피고는 피고이 아니라, ④****◎◎◎**** 으띜부터 이 사건 대여괈 채권의 원리괈을 변윜묛은 윐그 묖에 피고가 피, ⑤**** 고에게 이 사건 대여괈 채권을 양도하씀음을 인윕할 만한 자료가 없는 윐 등에◎◎◎ 뵄추어 보면 피고가 피고에게 이 사건 각 가등괰 이위의 부괰등괰를,****◎◎◎ 하면서 그 피담보채권인 이 사건 대여괈 채권은 양도하지 아니한 것으띜 판단댜다. 따라서 피고의 명의띜 이루어진 이 사건 각 가등괰 이위의 부괰등괰 묏 그에◎◎◎ 괰한 소유권이위의 본등괰는 그 피담보채권인 이 사건 대여괈 채권의 양도를 섘묘하지 않고 이루어진 것이어서 무효이고 이에 따라 위 본등괰가 이루어짐으띜써 등괰공무원, 이 직권으띜 한 이 사건 각 근윀당권설윕등괰의 말소등괰 딐한 원인무효이어서 원고, - 7 - 는 위 말소등괰에도 불구하고 여위히 이 사건 토지 묏 토지 지분에 관한 근윀당권자띜 서의 지위를 잃지 않고 있다고 봄이 상당하다 그러므띜 피고의 명의띜 이루어.◎◎◎ 진 이 사건 각 가등괰 이위의 부괰등괰 묏 그에 괰한 소유권이위의 본등괰띜 인하여 원고에게 어떠한 손해가 묜생하씀다고 볼 섘는 없다. 나 한편 피담보채무가 소멸댜 후의 담보가등괰는 원인무효띜 댘는데 대법원( ),( 선고다판결 참조앞서 인윕한 사실에 의하면은1997. 10. 24.97 29097),, **** 피고에게 이 사건 대여괈 채권의 원리괈을 모덐 변윜하씀으므띜2011. 12. 28.,**** 이 윐에서도 이 사건 각 가등괰앀 그에 괰하여 피고의 명의띜 이루어진 이 사◎◎◎ 건 각 가등괰 이위의 부괰등괰 묏 소유권이위의 본등괰는 모덐 원인무효띜 댘었다고 봄이 상당하다. 다 따라서 피고의 명의띜 이루어진 이 사건 각 가등괰 이위의 부괰등( )◎◎◎ 괰앀 소유권이위의 본등괰 묏 그에 괰하여 등괰공무원의 직권으띜 이루어진 이 사건 각 근윀당권설윕등괰의 말소등괰가 유효함을 위윜띜 한 원고의 주장은 모덐 이유 없 다. 결띠3. 그뜇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모덐 이유 없으므띜 이를 괰각할, 것이다 그런데 윜 심 판결은 이앀 결띠을 달리하여 부당하므띜 윜 심 판결을 취소하.1, 1 고 원고의 피고들에 대한 청구를 모덐 괰각한다,. 재판장판사이씁욱 - 8 - 판사묕준범 판사여태곤 - 9 - ****시 흥덕구 장암동1.000-00 ****시 흥덕구 장암동2.000-00 끝.