피고인이 중국에서 필로폰 약 100g을 매수하고 160.5g을 밀수입하여 국내 유통시킨 사건

- 1 - 서울고등법원 제3형사부 판결 사 건2011노1639 마약류관리에관한법률위반(향정) 피 고 인**** 주거 **** 등록기준지 **** 항 소 인피고인 검 사조용한 변 호 인법무법인(유한) 정률 담당변호사 **** 원 심 판 결인천지방법원 2011. 6. 9. 선고 2011고합253 판결 판 결 선 고2011. 9. 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 피고인으로부터 12,077,762원을 추징한다. - 2 - 이유 1. 직권판단 가. 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서에 의한 추징을 함에 있어서는, 피고인을 기 준으로 하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하면 되는 것이 지, 동일한 의약품을 취급한 피고인의 일련의 행위가 별죄를 구성한다고 하여 그 행위 마다 따로 그 가액을 추징하여야 하는 것은 아니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96도 3397 판결 등 참조). 원심은, 그 판시 범죄사실 제3의 나항 기재 메스암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다) 투 약 범행과 관련하여 피고인이 투약한 필로폰 수량 약 0.1g의 가액 상당액에 대한 추징 을 명하였다. 그런데 원심이 적법하게 채택.조사한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 범죄사 실 제2항 기재와 같이 2010. 12. 17.경 ****로부터 필로폰 약 100g을 매수한 후 그 품질을 확인하게 위해서 원심 판시 범죄사실 제3의 나항 기재와 같이 위 필로폰 약 100g 중 약 0.1g을 ****, ****과 함께 투약한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인의 2010. 12. 17.경 필로폰 투약으로 인한 마약류관리 에관한법률위반(향정)죄의 경우 같은 날 필로폰 매수로 인한 마약류관리에관한법률위 반(향정)죄와 별죄를 구성하나, 이는 동일한 의약품을 취급한 피고인의 일련의 행위가 별죄를 구성하는 경우에 해당하므로 피고인이 매수한 필로폰의 가액 상당 금원만의 추 징을 명하면 되고, 피고인이 투약한 필로폰의 가액 상당의 금원의 추징을 별도로 명하 여서는 안 된다. 나. 나아가 원심이, 검사가 제출한 수사보고(증거기록 302쪽)의 기재에 의하여 몰수 - 3 - 대상인 필로폰의 가액을 산정한 것이 타당한지에 대하여 본다. 원심은, 위 수사보고의 기재에 의하여 피고인이 취급한 필로폰의 가액이, 100g 정도 인 경우 g당 180,000원, 1g인 경우 g당 1,000,000원으로 인정된다고 보고, 피고인으로 부터 29,090,000원(=밀수입한 필로폰 수량 160.5g × 180,000원 + 투약한 필로폰 수량 0.2g × 1,000,000원)의 추징을 명하였다(이중 2010. 12. 17. 필로폰 투약 범행으로 인 한 추징 부분의 경우 위 가항과 같은 이유만으로도 더 이상 유지될 수 없다). 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 않고(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도 3346 판결 등 참조), 필로폰과 같이 공개된 일반 시장에서의 거래가 금지되어 있어서 정상적인 수요, 공급에 따라 시가가 형성될 수 없는 마약류의 경우 그 가액의 객관적 산정에 어려움이 있음은 부인할 수 없다. 그러나 추징액의 인정이 자유심증의 대상이라고 하여 객관성과 합리성을 결하여 논 리칙과 경험칙에 반하는 증거취사나 사실인정까지 허용될 수 있는 것은 아니므로 사실 심으로서는 제출된 증거 중 더 객관적이고 합리적인 증거에 의하여 추징액을 인정하여 야 한다. 특히 마약류관리에 관한 법률에서 규정하는 추징이 징벌적 성질을 가진 처분 임을 고려할 때, 피고인이 취급한 필로폰의 가액에 관하여 상반된 증거가 존재하면서 도 피고인에게 불리한 증거의 증명력이 유리한 증거의 증명력보다 더 높다고 단정할 수 없는 경우에는 피고인에게 유리한 증거에 의하여 필로폰의 가액을 산정함이 옳다. 그런데 원심이 증명력을 인정한 위 수사보고의 경우 마약수사주사보가 필로폰 판매 및 투약자들의 진술을 통하여 필로폰의 시가를 확인하였다면서 그 내용을 검사에게 보 고한 것으로서, 그 구체적 조사 방법을 전혀 알 수 없는 점, 필로폰의 양이 많아질수록 g당 시가가 감액될 여지가 있음을 감안하더라도 필로폰의 수량이 100g 정도인 경우와 - 4 - 1g인 경우의 g당 시가가 5배 이상 차이가 나는데도 이에 대한 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, 동일한 수량의 필로폰이라도 그 품질에 따라 시가에 상당한 차이가 존재 할 수 있는 점 등을 고려할 때 위 수사보고는 추징을 위한 필로폰의 가액 산정에 있어 서 충분한 증명력을 갖추지 못하였다고 봄이 옳다. 오히려 원심이 적법하게 채택.조사한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 범죄사 실 제2항 기재와 같이 2010. 12. 17.경 ****로부터 필로폰 약 100g을 중국화 45,000 위안에 매수하였다가 그 후 원심 판시 범죄사실 제1의 나항 및 다항 기재와 같이 2회 에 걸쳐 이를 밀수입한 사실이 인정되는데, 위 45,000위안은 적어도 피고인이 매수하 거나 밀수입한 필로폰 약 100g의 시가를 객관적으로 반영하는 것이라 할 것이고, 나아 가 피고인이 그 이전인 원심 판시 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 중국에서 밀수입 한 필로폰 약 60.5g의 시가나 원심 판시 범죄사실 제3의 가항 기재와 같이 중국에서 투약한 필로폰 약 0.1g의 시가 역시, 그 시가에 관한 다른 객관적 자료가 없는 이상, 위 각 범행과 피고인의 필로폰 약 100g의 매수 및 밀수입 범행과의 시기적, 장소적 근 접성을 고려할 때 위 필로폰 약 100g의 시가를 기준으로 산정함이 보다 합리적이다. 다. 결국 피고인으로부터 추징할 금원은 12,077,762원[=12,070,242원{=밀수입한 필로 폰 수량 160.5g × 75,204원(=45,000위안 × 판결선고일 전일인 2011. 8. 31. 기준 환율 167.12원 ÷ 100g)} + 7,520원(=2010. 12. 13. 투약한 필로폰 수량 0.1g × 75,204원, 원 미만은 버림)]이라 할 것이고, 이를 초과한 29,090,000원의 추징을 명한 원심판결에는 사실을 오인하거나 추징에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 결론 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있다. 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 - 5 - 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실및증거의요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 ‘증거의 요 지’란에 “추송서(증거목록 순번 18번)의 기재”를 추가하는 외에는, 원심판결의 각 해당 란 기재와 같다. 법령의적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형 법 제30조[각 필로폰 밀수입의 점(원심 판시 제1의 나, 다 각 죄는 포괄하여), 각 유기 징역형 선택, 다만 원심 판시 제1의 가죄에 대하여는 그 형의 상한을 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다], 각 마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호, 제4조 제1항, 제2조 제4호 나목, 형법 제 30조(필로폰 매수의 점과 각 필로폰 투약의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 원심 판시 제1의 나, 다 각 죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 양형요소 참작) 1. 추징 마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 양형의이유 - 6 - 피고인이 중국으로부터 밀수입한 필로폰이 160.5g에 이르고 그 전량이 국내에서 유 통된 것으로 보이는 점, 필로폰의 경우 중독성이 강하고 필로폰 투약으로 인한 환각 상태에서의 범죄 가능성을 배제할 수 없는 등 이 사건 범행은 그 사회적 해악성이 매 우 높은 점, 피고인이 소극적으로 이 사건 범행에 가담한 것으로는 보이지 않는 점 등 을 고려할 때 피고인의 죄책이 무겁다. 다만, 피고인이 자신의 범행을 깊이 뉘우치면서 반성하고 있고, 수사에도 협조한 점, 피고인의 범죄전력이 많지만 동종 범죄전력은 없는 점, 2011. 1. 6. 시험관시술을 통하 여 쌍둥이 아들이 태어났고, 피고인은 사회에 복귀하면 가장으로서의 책임을 다하겠다 는 의지를 밝히고 있는 점, 피고인의 처 등 가족들이 피고인의 재범 방지를 위해서 노 력할 것을 다짐하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 양형요소로서 참작하여야 한다. 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 경력, 성행 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 를 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 최규홍 _________________________ 판사 여운국 _________________________ 판사 손철우 _________________________