장기복무 장교로 임관해 5년차 전역을 지원했으나, 군인력 운영 현황 등을 이유로 전역이 제한되는 처분을 받음

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 6부 판 결 사 건2024구합74564 전역제한처분취소의 소 원 고A 피 고국방부장관 변 론 종 결2025. 4. 18. 판 결 선 고2025. 7. 11. 주 문 1.원고의 청구를 기각한다. 2.소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2024. 2. 29. 원고에게 한 전역제한처분을 취소한다. 이 유 1.처분의 경위 가. 원고는 2015. 2. 16. B에 입학하여 2019. 3. 1. 육군 소위로 임관한 사람으로, - 2 - 2024년경부터 ‘(비실명화로 생략)’ 소속 대위로 근무하고 있다. 나. 원고는 군인사법 제7조 제1항 제1호 단서에 따라 장기복무 장교 5년차 전역을 지원하였다. 피고는 2024. 2. 29. 군인사법 제7조 제1항 제1호, 제35조의2 제3항, 같은 법 시행령 제5조에 근거하여 원고에게 5년차 전역을 제한한다는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 다. 원고는 2024. 3. 13. 중앙 군인사소청심사위원회에 소청심사를 청구하였으나, 그 로부터 60일이 경과하고도 재결이 이루어지지 않자 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2.관계 법령 별지 기재와 같다. 3.이 사건 처분의 위법 여부 가. 원고 주장의 요지 군인사법 시행령 제5조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 ‘군인력 운영 현황 상 필요’라는 추상적인 이유만으로 5년차에 전역을 희망하는 인원의 전역을 제한하여 전면적ᆞ일률적으로 10년 동안 복무를 강제할 수 있도록 하고 있으므로 과잉금지원칙 에 위배되고, 모법이 위임한 ‘전역의 제한에 필요한 사항’에 포함된다고 볼 수 없는 ‘전 역 제한 사유’를 규정하고 있으므로 법률유보원칙에도 위배된다. 따라서 이 사건 조항 은 5년차에 전역을 희망하는 장기복무 장교의 직업의 자유를 침해하는 위헌적 규정이 므로, 이에 근거한 이 사건 처분 역시 위법하다 1) . 1) 한편 원고는 이 사건 처분의 근거가 된 군인사법 제7조 제1항 제1호 및 같은 법 제35조의2의 위헌 주장을 하면 서 이 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나(이 법원 2024아*****) 이 법원은 2025. 7. 11. 자로 이에 대한 기각결정을 하였다. - 3 - 나. 판단 1) 이 사건 조항이 법률의 위임 범위를 벗어난 것인지 여부 군인사법 제7조 제1항 제1호는 본문에서 장기복무 장교의 의무복무기간을 10년 으로 규정하면서도 그 단서를 통해 장기복무 장교로 임용된 날부터 5년이 되는 해에 한 차례 전역을 지원할 수 있는 예외를 두고 있고, 같은 법 제35조의2는 의무복무기간 을 마치기 전의 전역 및 본인의 의사에 따른 전역의 제한에 필요한 사항을 대통령령으 로 정하도록 하고 있다. 그 위임을 받은 이 사건 조항은 ‘전역지원서를 받은 참모총장 은 군인력 운영 현황 등을 고려하여 전역심사를 하여야 한다’고 규정하고 있다. 위 규정들에 의하면, 군인사법 제7조 제1항 제1호 및 같은 법 제35조의2는 장기 복무 장교의 의무복무기간을 10년으로 정하되 5년이 되는 해에 한 차례 전역을 지원할 수 있는 기회를 부여하고 다만 그 전역을 일률적으로 모두 허가하는 것이 아니라 제한 할 수 있도록 하면서 그에 관한 사항을 대통령령에 위임하는 것이다. 그렇다면 그 전 역의 제한에 필요한 사항에는 전역심사의 주체, 절차뿐만 아니라 전역 제한의 사유 등 에 관한 규정이 포함되어야 함은 분명하고, 의무복무제도가 국방력의 안정적 유지와 인적자원의 효율적 운용을 목적으로 마련된 제도라는 점을 고려하면 그 전역심사의 고 려사유로 군인력 운영 현황 등이 포함될 수 있음은 충분히 예상할 수 있다. 이에 따라 이 사건 조항은 ‘참모총장은 전역지원서를 제출받으면 군인력 운영 현황 등을 고려하 여 전역심사를 하여야 한다’고 규정하여 전역심사의 주체, 전역심사에 고려되어야 할 사유 등을 규율하고 있으므로, 이는 군인사법 제35조의2에 따른 정당한 위임의 범위 내에 있다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. - 4 - 2) 이 사건 조항이 장기복무 장교의 직업의 자유를 침해하는지 여부 이 사건 조항에 따르면, 5년차 장기복무 장교가 전역을 지원한다고 하더라도 군 인력 운영 현황 등에 따라 전역이 허가되지 아니할 수 있으므로, 이 사건 조항은 장기 복무 장교의 직업(이탈)의 자유를 어느 정도 제한한다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건 조항에서 장기복무 장교가 5년차 전역지원을 한 경우 참모총장 으로 하여금 군인력 운영 현황 등을 고려하여 전역심사를 하도록 규정하고 있는 것은 장기복무 장교의 개인적인 사정뿐만 아니라 군의 질서 및 특수성을 두루 고려함으로써 적정 장기복무 장교 인력을 유지하여 군인력 부족에 따른 전력공백을 방지하기 위한 것으로 그 목적의 정당성이나 수단의 적합성이 인정된다. 또한 이 사건 조항이 전역심 사를 함에 있어 군인력 운영 현황 ‘등’을 고려하도록 하여 군인력 운영 현황뿐만 아니 라 그 밖의 여러 사정(전역심사자의 개인적 사정도 포함될 것이다)들을 함께 고려하도 록 규정하고 있는 점을 더하여 보면, 사관학교 졸업 등의 자격을 갖추고 전문적 능력 을 가진 장기복무 장교로 하여금 10년간 의무복무를 하도록 하고 5년차 전역을 제한한 다고 하여 지나치게 그 기본권을 제한하고 있다고 볼 수 없으므로 침해의 최소성이 인 정된다. 또한 앞서 본 공익이 이 사건 조항으로 인하여 직업이탈의 자유를 제약받는 원고의 불이익보다 결코 작다고 할 수 없으므로, 이 사건 조항이 법익의 균형성을 상 실하였다고 보기도 어렵다. 원고 주장과 같이 장기복무 장교의 처우를 개선함으로써 우수인력의 장기복무를 유도하고 5년차에 전역을 지원하는 인원의 자발적 감소를 유인하는 것이 보다 바람직 하다는 점은 부인할 수 없다. 그러나 군인사법 제7조 제1항 제1호가 장기복무 장교의 10년 의무복무기간을 정하고 있는 것은 장교 양성에 투입되는 국가적 재정과 자원의 규 - 5 - 모, 장교로서의 전문성 축적을 위해 필요한 기간, 국내외 정세와 구체적인 안보상황에 따라 필요한 군 인력의 수요 등을 종합적으로 고려하여 결국 국방력의 안정적 유지와 인적자원의 효율적 운용을 위한 것이고, 장기복무 장교는 이러한 의무복무기간 제도 등 을 충분히 인지한 상태에서 자발적으로 공개경쟁시험에 응시하여 임용된 것이며, 위와 같은 의무복무제도의 위헌성을 인정할 정도로 현재 장기복무 장교에 대한 처우가 불합 리하거나 불공정하다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 이 사건 조항에서 군인력 운영 현황 등을 고려하여 전역심사를 하도록 하는 것이 장기복무 장교의 직업의 자유를 침해하는 것이라고 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4.결론 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. - 6 - [별지] 관계 법령 ▣ 군인사법 제7조(의무복무기간) ① 장교, 준사관 및 부사관(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사는 제외한다)의 의무복무기간 은 다음 각 호와 같다. 다만, 전시ᆞ사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다. 1. 장기복무 장교의 의무복무기간은 10년으로 한다. 다만, 장기복무 장교로 임용된 날부터 5년이 되는 해에 한 차례 전역(轉役)을 지원할 수 있다. 제35조의2(지원 또는 본인의 의사에 따른 전역의 제한) ③ 그 밖에 장교, 준사관 및 부사관에 대한 의무복무기간을 마치기 전의 전역 및 본인의 의사 에 따른 전역의 제한에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제43조(전역 및 제적의 권한) ① 장교, 준사관 및 부사관의 전역이나 제적은 임용권자가 명한다. 다만, 대령 이하의 장교에 대하여는 임용권자의 위임을 받아 국방부장관이 명할 수 있다. ▣ 군인사법 시행령 제5조(장기복무 장교 등의 전역지원 등) ① 법 제7조 제1항 제1호 단서, 제2호 단서, 제5호 단서 및 제6호 단서에 따라 장기복무 장교 와 군의 필수 기술 분야에 종사하는 준사관 및 장기복무 부사관이 의무복무기간이 끝나기 전에 전역을 지원할 경우에는 한 차례 전역지원을 할 수 있는 해의 전년도 12월 31일까지 전역지원서를 참모총장에게 제출하여야 한다. 다만, 군의 필수 기술 분야에 종사하는 장기 복무 부사관의 경우에는 법 제13조 제3항에 따라 임용권이 위임된 장성급(將星級) 지휘관에 게 전역지원서를 제출하여야 한다. ② 참모총장(장기복무 부사관의 경우에는 임용권이 위임된 장성급 지휘관)은 제1항에 따른 전 역지원서를 제출받았을 때에는 군인력 운영 현황 등을 고려하여 전역심사를 하여야 한다. ③ 제1항에 따른 전역지원서를 제출한 사람에 대한 전역허가 여부 및 전역시기의 결정은 법 제43조 제1항에 따라 전역 권한이 있는 사람이 한다. 끝.