대형마트와 기업형 슈퍼마켓을 운영하며 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 처분의 취소를 청구함

- 1 - 대구지방법원 제1행정부 판결 사 건2012구합3868 영업시간제한등처분취소 원 고1. **** **** 대표이사 2. **** **** 대표이사 3. **** **** 대표이사 4. **** **** 대표이사 5. **** **** 공동대표이사 원고들 소송대리인 법무법인 (유한) - 2 - 담당변호사 피 고대구광역시 달서구청장 소송대리인 법무법인 담당변호사 소송수행자 변 론 종 결2013. 12. 11. 판 결 선 고2014. 2. 19. 주문 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 청구취지 피고가 2012. 10. 5. 원고들에 대하여 한 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정처분을 모두 취소한다. 이유 1. 처분의경위 가. 원고들은 대구광역시 달서구 내에서 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626 호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에서 정한 대규모점포 중 제12조의2, 같은 법 시 행령(2013. 4. 22. 대통령령 제24511호로 개정되기 전의 것) 제7조의2 소정의 대규모점 - 3 - 포(이하 ‘대형마트’라 한다) 또는 제2조 제3의2호에서 정한 준대규모점포(Super Supermarket, 이하 ‘SSM’이라 하고, 대형마트와 SSM을 동시에 지칭할 경우에는 ‘대형 마트 등’이라 한다)를 운영하는 법인이다. 나. 유통산업발전법이 2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정되면서, ‘시장.군수.구청 장 등 지방자치단체장은 대형마트 등에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간을 제한하거나, 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업일을 지정할 수 있고, 영업시간 제한 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다’는 내용 의 제12조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 신설되었다. 다. 이에 따라 전국의 여러 지방의회가 공통적으로 ‘지방자치단체장은 대형마트 등에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지 영업시간을 제한하고, 매월 두 번째 및 네 번째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하여 이를 명하여야 한다’는 내용으로 관련 조례를 개정하 였다(이하 ‘종전 조례조항’이라 한다). 라. 피고를 비롯한 해당 지방자치단체장은 위 조례를 공포하면서 2012. 3. 28. 대형 마트 등 운영자인 원고들에게 종전 조례조항이 공포되어 시행될 예정이니 영업시간 제 한 등을 준수하라는 내용의 공문(이하 ‘종전 처분’라 한다)을 보냈다. 마. 원고들은 이에 불복하여 2012. 6. 26. 피고를 상대로 종전 처분의 취소를 구하는 소송(대구지방법원 2012구합2292호)을 제기하였고, 2012. 7. 5. 종전 처분의 집행정지 신청을 하여 같은 달 19. 위 소송의 판결선고시까지 종전 처분의 효력을 정지하는 내 용의 인용 결정(대구지방법원 2012아255호)을 받았다. 이후 피고는 2012. 9. 4. 종전 처분을 직권취소하였고, 위 법원은 2012. 10. 5. 소의 이익이 없다는 이유로 각하판결 을 선고하였다. - 4 - 바. 대구광역시 달서구의회는 2012. 8. 1. 위 판결의 취지에 따라 종전 조례조항을 개정하였고, 피고는 같은 날 개정된 조례를 공포하였는데, 개정된 조례 제11조의2는 ‘지방자치단체장은 대통령령으로 정하는 대형마트 등에 대하여 오전 0시부터 오전 8시 까지의 범위 내에서 영업시간 제한을 명하거나 매월 1일 이상 2일 이내에 의무휴업일 을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다’고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 조례조항’이라 한다). 사. 피고는 2012. 10. 5. 원고들에게 이 사건 법률조항과 조례조항에 근거하여 영업 시간을 오전 0시부터 오전 8시까지로 제한하고, 매월 두 번째 및 네 번째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하는 처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취 지 2. 이사건각처분의적법여부 가. 원고들의 주장 1) 이 사건 조례조항의 위법성 가) 위임입법 취지 위반 이 사건 법률조항은 영업시간 제한 등의 요건이나 범위에 관한 구체적인 기준, 절차, 방법에 관한 사항을 조례에 위임하고 있는데, 이는 그 내용이 매우 복잡하고 전문적이 며 기술적이고, 영업시간 제한 등을 하여야 할 사정이 지방자치단체별로 차이가 있는 것을 고려한 것이다. 즉 이 사건 법률조항이 세부적인 사항을 조례에 위임한 취지는 추상적이고 규범적인 영업시간 제한 등의 요건을 판단하고 그 범위를 확정함에 있어서 행정청의 자의를 배제하여 객관적이고 합리적으로 확정할 수 있도록 필요한 구체적인 - 5 - 기준, 방법, 절차 등 세부적인 사항을 조례로 규정하도록 한 것이다. 그런데 이 사건 조례조항은 영업시간 제한 등의 요건과 범위에 관한 모든 권한을 사실상 그대로 행정 청에게 위임하였다. 따라서 이 사건 조례조항은 이 사건 법률조항의 위임취지에 반하 여 위법.무효이다. 나) 명확성의 원칙, 행정규제기본법 관련규정 및 행정절차법 제20조 제1항 위반 이 사건 법률조항의 ‘건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중 소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우’라는 요건은 매우 추상적이 어서 그 의미를 확정하기 어렵고, 영업시간 제한 등이 어떠한 판단과정을 거쳐 어떻게 이루어지는지를 전혀 알 수 없다. 이 사건 법률조항은 이에 필요한 구체적인 사항을 조례로 정하도록 위임하였으므로, 조례에서는 이러한 내용이 구체적으로 규정되어야 하고, 법률이 국민의 기본권 제한에 대한 사항을 조례로 위임한 경우 포괄적으로 위임 할 수 없을 뿐만 아니라 당해 조례는 처분기준 등 국민의 기본권 제한과 관련하여 필 요한 사항을 명확하고 구체적으로 규정함으로써 자의적인 법집행을 방지하고 국민의 예견가능성을 보장하여야 한다. 행정규제기본법 제5조 제3항은 이와 같은 취지에서 ‘규제의 대상과 수단은 규제의 목적 실현에 필요한 최소한의 범위에서 가장 효과적인 방법으로 객관성.투명성 및 공 정성이 확보되도록 설정되어야 한다’고 규정하고, 같은 법 제7조는 ‘행정기관의 장이 규제를 신설하거나 강화하는 경우에는 규제의 신설 또는 강화의 필요성, 규제내용의 객관성과 명료성 등을 종합적으로 고려하여 규제영향분석을 하여야 한다’고 규정하며, 같은 법 제3조 제3항은 ‘지방자치단체는 이 법에서 정하는 취지에 따라 조례.규칙에 규정된 규제의 등록 및 공표 규제의 신설이나 강화에 대한 심사, 기존 규제의 정비, 규 - 6 - 제심사기구의 설치 등에 필요한 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있다. 위와 같은 행정 규제기본법의 취지에 의하면, 지방의회가 조례를 제정함에 있어서 규제의 대상과 수단 이 규제의 목적 실현에 필요한 최소한의 범위에서 가장 효과적인 방법으로 실시되도록 규정하여야 하며, 행정청이 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분을 하고자 하는 경 우에는 규제의 객관성.투명성.공정성을 확보할 수 있도록 어떠한 경우에, 어떤 기준 에 따라, 누구에 대하여, 어느 정도의 처분을 할 수 있는지에 관한 규정을 두어야 한다. 또한 행정절차법 제20조 제1항은 자의적인 행정처분을 막고 처분에 대한 불복을 용 이하게 하며 궁극적으로 행정의 공정타당성과 법적 안정성을 확보하기 위하여 처분기 준의 설정.공표 제도를 규정하고 있는데, 이는 행정청이 광범위한 재량권을 가지고 있는 경우 미리 그 권한행사의 기준을 정하여 두고자 하는 제도로서 행정의 공정.타 당성과 법적 안정성을 확보하기 위한 것이다. 그럼에도 이 사건 조례조항은 위 법률조항을 그대로 옮겨놓았을 뿐 ‘영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항’, 즉 규제의 필요성 및 정도 등에 대한 세부적인 판 단기준, 방법, 절차 등에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로 위법.무효이다. 다) 서비스 무역에 관한 일반협정 및 대한민국과 유럽연합 및 그 회원국 간의 자 유무역협정 위반 세계무역기구(World Trade Organization, WTO)의 ‘서비스 무역에 관한 일반협 정’(General Agreement on Trade in Service, 이하 ‘GATS'라 한다)은 국내법과 같은 효력을 가지는 국제조약으로, 제16조 제2항 제(c)호는 ’회원국은 자국의 양허표상에 달 리 명시되어 있지 아니하는 한 자국의 일부 지역이나 혹은 전 영토에 걸쳐서 특정한 숫자로 표시된 서비스 총 영업량 또는 서비스 산출량에 대한 쿼터나 경제적 수요심사 - 7 - 요건 형태의 제한을 유지하거나 채택해서는 안된다’는 시장접근 양허규정(이하 ‘이 사 건 GATS 조항’이라 한다)을 두고 있다. 그런데 이 사건 조례조항에 의하면 원고의 영 업시간이 매월 720시간에서 448시간으로 37.7%가 감소되고, 이는 특정한 숫자로 명시 된 쿼터로 서비스 영업량을 제한하는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 조례조항은 상 위법령인 이 사건 GATS 조항에 어긋나는 것으로 위법.무효이다. 또한 대한민국과 유럽연합 및 그 회원국 간의 자유무역협정(Free Trade Agreement Between The Republic Of Korea, of the one part, and The European Union and Its Members States, of the other part, 이하 ‘FTA'라고 한다) 제7.5조 제1항은 각 당사자는 양허표의 구체적 약속에 합의되고 명시된 제한 및 조건에 따라 규정된 것보다 불리하지 아니한 대우를 부여할 것을 규정하고, 제2항 제(c)호는 양허표상 명시되지 않은 시장접 근 제한조치를 금지하면서 쿼터 또는 경제적 수요심사요건의 형태로 지정된 숫자단위로 표시된 서비스 영업량의 총수 또는 서비스 총 산출량에 대한 제한 조치를 그 예로 열거 하여 규정하고, 제7.7조 제2항, 제7.13조 제2항은 양허표상의 구체적 약속에 따라 부여 된 대우와 비교하여 새로운 또는 더 차별적인 조치를 채택할 수 없다고 규정하고 있다 (이하 위 각 규정을 통틀어 ‘이 사건 FTA 규정’이라고 한다). FTA는 서비스 및 투자 분 야에서 GATS의 규율을 기본으로 하여 추가적인 시장 개방을 규정하고 있는데, 이 사건 조례조항은 시장접근 제한조치를 도입함으로써 양허를 통해 부여하기로 한 대우보다 불 리한 대우를 제공하고 보호수준을 강화하고 있으므로 이 사건 FTA 규정에 위반되어 위 법.무효이다. 2) 기속력 위반 원고들은 종전 처분에 대한 집행정지 사건(대구지방법원 2012아255호)에서 종전 조 - 8 - 례조항이 이 사건 법률조항에서 위임한 영업시간 제한 및 의무휴업에 필요한 세부적인 절차, 방법, 기준 등을 전혀 규정하고 있지 않아 위법하다고 주장하였고, 위 법원은 원 고들의 위 주장을 받아들여 집행정지 인용결정을 하였다. 따라서 이 사건 각 처분은 종전 처분에 대한 위 집행정지결정의 기속력에 반하여 위법하다. 3) 재량권의 일탈.남용 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈.남용한 것으로 위법하다. 가) 처분기준 설정.공포 미이행, 재량권 불행사 피고는 이 사건 처분을 하는 경우, ‘행정청은 필요한 처분기준을 당해 처분의 성질에 비추어 될 수 있는 한 구체적으로 정하여 공표하여야 한다’는 행정절차법 제20조 제1 항의 취지에 따라 구체적인 처분기준을 설정.공표하고, 관할구역 내에 있는 대형마트 등의 종류와 점포 수, 위치, 영업장 규모, 영업실태, 전통상업보존구역과의 거리, 처분 대상 점포에 근무하는 근로자의 근로환경 등 구체적인 사정을 자세히 조사하여 이해가 상반되는 집단 사이의 이익을 형량하였어야 한다. 그런데 피고는 구체적인 처분기준을 설정.공표하거나 개별적.구체적인 사정을 전혀 고려하지 아니한 채 일률적.획일적 으로 오전 0시부터 오전 8시까지 영업을 제한하고, 매월 두 번째 및 네 번째 주 일요 일을 의무휴업일로 지정하였다. 나) 비례의 원칙 위반 (1) 처분의 필요성(목적의 정당성) 및 수단의 적합성 ① 건전한 유통질서 확립: 피고는 막연히 원고들의 매출액을 줄여야 한다는 명분만 내세우고 있을 뿐 원고들이 이 사건 처분 당시 피고의 관할 지역에서 불공정 - 9 - 거래행위를 하는 등 유통질서를 문란하게 하는 행위가 있어 이를 시정할 필요가 있다 는 등의 사정은 전혀 없고, 오히려 대형마트 등은 유통단계의 축소를 통한 유통구조의 합리화와 상품가격 안정에 기여하고, 효율적인 대량판매 경로를 제공함으로써 생산자 후생의 증대에 기여하며, 새로운 사업기회를 창출할 뿐만 아니라 대규모 고용효과를 유발하는 사회적 기능과 역할을 수행하고 있다. ② 근로자의 건강권 보호: 이 사건 법률조항상 근로자의 건강은 건강에 특별 한 위해가 없는 상태를 의미하는 것인데, 원고들의 근로자들의 건강에 특별한 위해가 현존한다는 사정이 없고, 원고들이 근로자의 초과근무와 관련하여 근로기준법 등 노동 법을 위반하였다는 사정도 없다. ③ 중소유통업과의 상생발전: 소비자들이 전통시장을 방문하지 않는 이유는 전통시장의 물건이 적고, 쇼핑이 불편하며, 위생적이지 않고, 소비자 보호가 미흡하며, 상당 품목의 경우 대형마트 등보다 가격이 비싸기 때문이다. 따라서 이 사건 각 처분 으로 전통시장 등의 매출액이 신장되는 결과를 기대하기는 매우 불확실하고, 이 사건 각 처분 후 발표된 자료 내지 언론 보도에 의하더라도 대형마트 등에 대한 영업제한 조치로 인하여 중소유통업자에게 별다른 도움이 되지 않았음이 확인된다. (2) 피해의 최소성 ｢전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법｣ 제7조, 제11조 내지 제19조에 따라 피고 는 전통시장 등에 대한 효과적인 지원 등을 우선적으로 검토하였어야 하고, 이 사건 각 처분과 같이 경쟁 자체를 제한하는 조치는 최소한으로 이루어져야 한다. (3) 법익균형성 대형마트 등은 유통단계의 축소를 통한 유통구조의 합리화와 상품가격 안정에 기여 - 10 - 원고들구분주소 (달서구)점포명전통시장과의 거리 (m) 주식회사 ◆마트 대형마트이곡동 1254◆마트 성서점성서보성화성상가(600m) 대형마트대천동 555◆마트 월배점월배시장(350m) 하고, 효율적인 대량판매 경로를 제공함으로써 생산자 후생의 증대에 기여하며, 새로운 사업기회를 창출할 뿐만 아니라 대규모 고용효과를 유발하는 사회적 기능과 역할을 수 행하고 있는 점, 이 사건 각 처분으로 인한 대형마트 등의 매출액 감소 등의 사익 침 해는 확실함에도 중소유통업이 그와 같은 피해를 상쇄할 만큼의 충분한 이익을 얻음으 로써 결과적으로 장기적인 관점에서 대형유통업자와 중소유통업자가 모두 발전하는 결 과가 발생할지는 불분명한 점, 이 사건 각 처분으로 인해 중소유통업자인 SSM 가맹점 주에게 상생발전의 명목으로 대기업과 동일한 수준의 희생을 강요하게 되는 점, 대형 마트 등에 입점한 운영자들과 자영업자들은 영업에 중대한 제약을 받고, 대형마트 등 에 납품하는 자영업체들은 납품 수요가 감소하는 피해를 입게 되며, 대형마트 등에 근 무하는 근로자들의 수도 감소하게 되는 점, 고양시, 파주시, 포천시, 제주시, 서귀포시, 충주시, 보령시 등에서는 전통시장에게 실질적인 도움이 되는 방법으로 재량권을 행사 하여 의무휴업일 지정처분을 한 사례가 있는 점, 최근 프랑스 고등법원은 소비자와 경 제에 미치는 영향 등을 고려하여 휴일 영업을 허용하는 취지의 판결을 한 점 등을 고 려하면, 이 사건 각 처분으로 달성되는 공익보다 사익 침해가 훨씬 더 크다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 원고들이 대구광역시 달서구 내에서 운영하고 있는 대형마트 등의 현황은 다음 과 같다. - 11 - 대형마트감삼동 521◆마트 감삼점본리시장(350) ♠♠♠♠ 주식회사 대형마트용산동 230-11♠♠♠♠ 성서점성서용산시장(630m) 대형마트상인동 171♠♠♠♠ 상인점보성은하상가(380m) SSM도원동 1442-1♠♠♠♠ 익스프레스 도원점대곡시장(70m) SSM상인동 518-2♠♠♠♠ 익스프레스 대구월촌점상인영남화성상가(250m) SSM이곡동 1196-3♠♠♠♠ 익스프레스 이곡점성서보성화성상가(40m) SSM감삼동 206-75♠♠♠♠ 익스프레스 감삼점두류종합시장(160m) SSM용산동 934-1♠♠♠♠ 익스프레스 용산점용산종합큰시장(80m) SSM상인동 860-3홈를러스 익스프레스 상인점 송현주공시장(210m) SSM용산동 414-5♠♠♠♠ 익스프레스 용산2점 서서용산시장(190m) SSM월성동 89-2♠♠♠♠ 익스프레스 월성점월성청구시장(0m) 주식회사 ▼▼▼ 리테일 SSM본리동 76-2주식회사 ▼▼▼ 본리점달서시장(250m) SSM상인동 1475주식회사 ▼▼▼ 대구상인점대동시장(340m) SSM상인동 1595주식회사 ▼▼▼ 대구월서점보성은하상가(250m) SSM상인동 1527-3주식회사 ▼▼▼ 월곡점상인영남화성상가(440m) SSM월성동 273-4주식회사 ▼▼▼ 월성점월성청구시장(440m) 주식회사 △△△리 테일 SSM감삼동 507-1△△△리테일 감삼동점본리시장(470m) ○○쇼핑 주식회사 SSM문동 619주식회사 ♧♧슈퍼 월성점월성청구시장(490m) SSM감삼동 69-8주식회사 ♧♧슈퍼 감삼점달서종합시장(320m) SSM진천동 731-13주식회사 ♧♧슈퍼 진천점월배시장(880m) 2006년2008년2010년증감 수구성비수구성비수구성비(b-a) 전체1,610(b)1001,5501001,517(a)100 93개 (5.77%) 감소 등록시장99161.585855.481653.8 인정시장30218.838925.146730.8 기타31719.730319.523415.4 2) 2005~2010년 전국 전통시장 수의 추이와 매출액 등(시장경영진흥원 등의 조사 결과)과 대구광역시 달서구 내의 전통시장 현황은 다음과 같다. - 12 - 구분6. 3.(정상영업)6. 10.(의무휴업)대비 증감 (%) 평균매출액(천 원) 전체583.2651.311.7 중소소매업체636.2710.211.6 전통시장 전국40345111.9 대구355.4393.810.8 평균고객수(명) 전체68.676.511.5 중소소매업체78.286.710.9 전통시장 전국36.540.611.2 대구3640.412.2 (단위: 조 원)2005년2006년2007년2008년2009년2010년비고 전통시장 매출액32.729.826.725.924.724.0 2007년 이후 시장