상속인들이 다른 상속인들의 동의를 받아 토지에 유골을 봉분 없이 평장해 신고 없이 가족자연장지를 조성함

- 1 - 대 구 지 방 법 원 제 2행 정 부 판 결 사 건2021구합21820 불법 자연장지 이전명령통지 처분 취소 원 고1. A 2. B 3. C 4. D 원고들 소송대리인 법무법인 창공 담당변호사 ****, **** 피 고**** 소송수행자 ****, **** 변 론 종 결2022. 3. 17. 판 결 선 고2022. 4. 28. 주 문 1. 피고가 2020. 9. 15. 원고들에 대하여 한 불법 자연장지 이전명령처분을 각 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. - 2 - 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 및 내용 등 가. 원고들 및 E은 모두 2017. 11. 12. 사망한 F(이하 ‘망인’이라 한다)의 아들로서 망인의 상속인들이다. 나. 장묘업자 G은 2017. 11. 13.경 E 소유의 ****(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 망인의 묘 조성 공사 및 망인의 아버지 묘 이장 공사를 하였고, 그 결과 이 사건 토지 에 장사 등에 관한 법률 제16조 제1항 제1호 소정의 가족자연장지(이하 ‘이 사건 장지’ 라 한다)가 조성되었다. 다. E은 2020. 4.경 피고에게 ‘원고들이 E의 동의 없이 이 사건 토지에 이 사건 장지 를 조성하였다’는 내용의 민원을 제기하였다. 이에 피고는 이 사건 토지에 신고 없이 이 사건 장지가 조성된 사실을 확인하고 그 조성자를 원고들이라고 본 다음 2020. 5. 12. 원고들에게 ‘불법 자연장지 조성에 따른 원상복구 명령 통지’를 하였으며, 2020. 9. 15. 원고들에게 ‘원고들이 이 사건 토지에 신고 없이 이 사건 장지를 조성하였다’는 이유로 구 장사 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15269호로 개정되기 전의 것) 제31조 제 3호, 장사 등에 관한 법률 제16조 제3항, 구 장사 등에 관한 법률 시행규칙(2018. 6. 20. 보건복지부령 제580호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 및 [별표 5] 행정처분기 준(제21조 제1항 및 제22조 제2항 관련) 1) 에 근거하여 이 사건 장지를 2020. 12. 18.까 1) 이하 ‘이 사건 별표’라 한다. - 3 - 지 이전하라는 내용의 불법 자연장지 이전명령처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하 였다. 라. 원고들은 2020. 11. 25. 이 사건 처분에 대해 경상북도행정심판위원회에 행정심 판을 청구하였으나, 경상북도행정심판위원회는 2021. 1. 25. 위 청구를 기각하는 재결 을 하였고 위 재결서는 2021. 2. 5.경 원고들에게 송부되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 5호증, 을 제1, 2, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 따로 특정하지 않는 한 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 가. 이 사건 장지를 조성한 사람은 망인의 장남인 E과 4남인 원고 A인바, 원고 B, C, D은 이 사건 장지의 조성자가 아님에도 원고 B, C, D을 처분 상대방으로 포함한 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않아 취소되어야 한다. 나. 설령 원고 B 등에 대하여 이 사건 처분사유가 존재하더라도, 이 사건 처분은, 이 사건 장지의 조성을 주도한 사람은 E인데도 E을 제외한 이 사건 장지의 조성자들을 대상으로 한 것인 점, 이 사건 장지가 조성된 이 사건 토지의 소유자는 제3자가 아닌 망인의 장남인 점, 이 사건 장지의 조성 과정에서 환경 훼손이 없었던 점, 묘지는 통상 선산이나 자손의 토지에 신고 없이 관습적으로 조성되어 오고 있는 점 등에 비추어 보 면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈ᆞ남용한 위법이 있다. 3. 판단 가. 처분사유의 존재 여부 을 제2, 3, 4, 6, 7호증의 각 기재, 증인 G, H의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 - 4 - 종합하면, 망인의 상속인들은 망인의 사망 후 E과 원고 A에게 망인의 장지를 물색하 도록 하고, E과 원고 A은 나머지 원고들의 동의를 받아 이 사건 토지를 망인의 장지 로 결정하고 2017. 11. 13. 이 사건 토지에 망인의 묘를 설치하는 등으로 이 사건 장 지를 조성한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 원고 B, C, D을 이 사건 장지의 조 성자로 본 것은 적법하다. 나. 재량권 일탈ᆞ남용 여부 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 처분사유는 사전 신고 없이 가족자연장지를 조성했다는 것으로서 불법의 정도가 중하다고 보기 어려운 점, 이 사건 장지가 위치한 이 사건 토지는 이 사건 장지의 조성자로서 망인의 상속인들 중 한 사람인 E의 소유일 뿐만 아니라 이 사건 장지가 조성되기 전 특정한 용도로 활 용되지 않고 방치된 상태였던 것으로 보이는 점, E 및 원고들은 이 사건 장지에 망인 의 유골 및 망인 부의 유골만을 봉분 없이 평장하였으므로 이 사건 장지가 공익을 해 할 정도로 큰 규모라거나 주위의 미관을 해친다고 보이지 않는 점, 원고들은 이 사건 장지를 조성한 후 E이 피고에게 민원을 제기할 때까지 2년 6개월 가까이 이 사건 장 지를 평온하게 관리해 온 것으로 보이는 점, 피고는 이 사건 별표상의 제재처분 기준 에 따라 이 사건 처분을 하였으나, 위 제재처분 기준은 법규적 효력이 없는 행정 내부 의 사무처리기준에 불과한 점, 더욱이 이 사건 처분은 그 주도적 조성자인 E을 이 사 건 장지의 조성자로 보지 아니하고 처분 상대방에서 제외함으로써 원고들과의 관계에 서 그 형평성이 없다고 보이는 점 등을 알 수 있는데, 사정이 이러하다면 이 사건 처 분으로 달성하려는 공익상의 필요에 비해 이 사건 처분으로 인해 원고들이 입게 될 불 이익이 더욱 중하다고 판단되므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈ᆞ남용하여 위법하다. - 5 - 이를 지적하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다. 4. 결론 원고들의 청구는 각 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사박광우 판사이원재 판사김정섭 - 6 - [별지] 관계 법령 ▣ 장사 등에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 16. “연고자”란 사망한 자와 다음 각 목의 관계에 있는 자를 말하며, 연고자의 권리ᆞ 의무는 다음 각 목의 순서로 행사한다. 다만, 순위가 같은 자녀 또는 직계비속이 2명 이상이면 최근친(最近親)의 연장자가 우선 순위를 갖는다. 나. 자녀 제16조(자연장지의 조성 등) ① 국가, 시ᆞ도지사 또는 시장ᆞ군수ᆞ구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따라 수목장림이나 그 밖의 자연장지(이하 “사설자연장지”라 한다)를 조성할 수 있다. 1. 개인ᆞ가족자연장지 : 면적이 100제곱미터 미만인 것으로서 1구의 유골을 자연장하 거나 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역 ② 개인자연장지를 조성한 자는 자연장지의 조성을 마친 후 30일 이내에 보건복지부령 으로 정하는 바에 따라 관할 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으 로 정하는 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. ③ 가족자연장지 또는 종중ᆞ문중자연장지를 조성하려는 자는 보건복지부령으로 정하 는 바에 따라 관할 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지ᆞ사설화장시설ᆞ사설봉 안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ᆞ조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해 - 7 - 당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치ᆞ조성자에게 묘지ᆞ 화장시설ᆞ봉안시설 또는 자연장지의 이전ᆞ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부 ᆞ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다(2017. 12. 19. 법률 제15269호로 개정되기 전의 것). 3. 제16조 또는 제17조를 위반하여 자연장지를 조성한 경우 ▣ 구 장사 등에 관한 법률 시행규칙(2018. 6. 20. 보건복지부령 제580호로 개정되기 전의 것) 제21조(행정처분 등) ① 법 제31조에 따른 행정처분의 기준은 별표 5와 같다. [별표 5] 행정처분기준(제21조제1항 및 제22조제2항 관련) 1. 일반기준 가. 위반행위가 둘 이상인 경우로서 그에 해당하는 각각의 처분기준이 다른 경우에는 그 중 중한 처분기준에 의하며, 둘 이상의 처분기준이 동일한 업무정지 또는 영업정지인 경우에는 중한 처분기준의 2분의 1까지 가중할 수 있되, 각 처분기준을 합산한 기간 을 넘을 수 없다. 나. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 2년간 같은 위반행위로 행정처분을 받 은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 그 기준적용일은 같은 위반사항에 대한 행정처분일 과 그 처분 후의 재적발일을 기준으로 한다. 다. 시장등은 위반행위의 정도 및 횟수 그 밖의 특별한 사유 등을 참작하여 2. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음의 구분에 따라 경감할 수 있다. 1) 업무정지 또는 영업정지의 경우에는 처분일수를 2분의 1의 범위 안에서 경감할 수 있다. 2) 시설 일부의 사용금지의 경우에는 이전명령ᆞ개수명령으로, 시설 전부의 사용금지의 경우에는 시설 일부의 사용금지로, 시설폐쇄의 경우에는 시설 전부의 사용금지로 경 - 8 - 끝. 감할 수 있다. 2. 개별기준 가. 사설묘지 설치자 등 위반행위 근거 법령 행 정 처 분 기 준 1차위반2차위반3차위반4차위반 10) 법 제16조제2항 또는 제3 항을 위반하여 다음의 어느 하나에 해당하는 때 법 제31조 제3호 이전명령시설 전부의 사용금지 시설폐쇄- 가) 개인ᆞ가족자연장지 또는 종중ᆞ문중자연장지의 조성 신고를 하지 아니하고 조성 한 때