원고가 도급계약을 체결해 주상복합 아파트를 신축하던 중 공사가 중단되자 하도급업자들이 일부 호실에 무단 입주해 점유·사용함

【심급】 1심 【세목】 취득세 【주문】 1. 피고가 2013. 5. 16. 원고에게 한 취득세 43,164,590원의 부과처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2011. 7. 14. ****(이하 ‘****’이라고 한다)와 사이에 **** 지상에 주상복합 아파트(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)를 신축하는 내용의 공사도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였다. 나. 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 8층의 1개 동이고 총 14개 호실(2 내지 8층에 층당 2개 호실)로 이루어져 있는데, ****은 이 사건 건물의 전층 내부 마무리공사가 진행 중인 기성고 비율(공정률) 85%인 상태에서 공사를 중단하고 원고의 도급계약 위반을 이유로 2012. 8. 7. 원고에게 도급계약 해제를 통고하였다. 원고도 2012. 9. 20. 위 도급계약 해제에 동의하였다. 다. ****의 하도급업자 또는 직원이라고 주장하는 **** 등은 2012년 11월경부터 아래 이 사건 처분일 이전까지 이 사건 건물 중 ****를 제외한 나머지 호실에 대하여 주민등록전입신고를 하고, 도시가스공급계약을 체결하는 등 위 ****를 제외한 나머지 호실을 점유·사용하기 시작하였다. 라. 피고는 2013. 5. 16. 이 사건 건물에 대한 사실상 사용이 개시되었다는 이유로 원고에게 이 사건 건물에 대한 취득세(신고불성실가산세, 납부불성실가산세 포함)로 43,164,590원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하고, 원고에게 납세 고지서를 2013. 5. 20., 2013. 6. 7. 각 등기우편으로 발송하였다가 반송되자, 2013. 8.8. 공시송달로 송달하였다. 마. 원고는 2015. 3. 13. **** 세무부서에서 전화연락을 받고 이 사건 처분사실을 알게 되었고, 2015. 3. 18. 조세심판원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 심사청구를 하였는데 조세심판원은 , 2013. 8. 8. 이 사건 처분서가 공시송달로 원고에게 송달된 날로부터 90일을 경과하여 심사청구를 하였다는 이유로 각하결정을 하였고, 그 결정은 2015. 10. 20. 원고에게 송달되었다. ※ 지방세기본법 제119조 제3항에 의하면,‘이의신청을 거치지 아니하고 바로 심사청구 또는 심판청구를 할 때에는 그 처분이 있은 것을 안날(처분의 통지를 받았을 때에는 그 통지를 받은 날)부터 90일 이내에 도세의 경우에는 조세심판원장에게 심판청구를, 시·군세의 경우 도지사에게 심사청구를 하거나 조세심판원장에게 심판청구를 하여야 한다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘처분이 있은 것을 안 날’이라고 함은 당사자가 통지, 공고 기타의 방법에 의해 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하는바, 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보·공보·게시판·일간신문 등에 공고한 경우에는, 공고가 효력을 발생하는 날에 상대방이 그 행정처분이 있음을 알았다고 볼 수는 없고, 상대방이 당해 처분 이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날에 그 처분이 있음을 알았다고 보아야 한다.(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005두14851 판결 참조). 이 사건의 경우, 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 처분의 납세고지서가 원고에게 송달되지 못하자 피고가 2013. 8. 8. 공시송달 공고를 실시한 사실이 인정되나 이러한 사유로 원고가 위 공시송달의 효력 발생 시에 위 처분이 있었음을 현실적으로 알았다고 보기 어렵고, 원고는 2015. 3. 13.에야 비로소 세무서 직원과의 통화를 통해 이 사건 처분이 있었음을 알았다고 할 것이므로 원고가 그로부터 90일이 지나기 전에 조세심판원에 심판청구를 한 이상 원고의 심판 청구는 적법하다. [인정 근거] 갑 제1 내지 4, 13호증, 을 제1 내지 14호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 피고는 원고에게 이 사건 도급 계약상 도급금액 1,707,300,000원과 설계비 등을 합하여 이 사건 건물의 과세표준을 1,751,241,820원으로 산정하고 그에 비례한 취득세를 부과하였는데, 이 사건 건물의 공정률이 100%에 미치지 아니하는 점 등을 고려하면 위 과세표준 산정이 과다하여 부당하다. 2) 이 사건 건물 공사가 중단된 상태에서 ****이 불법적으로 원고의 나머지 공사를 방해하기 위하여 원고의 허락 없이 **** 등을 건물에 입주시켰고, 원고는 ****등을 상대로 각자의 점유 호실 인도 및 부당이득 반환 소송을 제기하여 승소하였다. 한편 구 지방세법 시행령(2014. 1. 1. 대통령령 제25058호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법 시행령’이라고 한다) 제20조 제6항에서 정한 ‘사실상 사용’은 납세의무자의 의사에 의하여 사실상 사용을 한 경우를 말하는 것인데, 이 사건 건물의 사용은 원고에 의사에 기하지 아니한 불법적 점유·사용이므로 위 조항의 ‘사실상 사용’에 해당하지 아니한다. 따라서 원고가 이 사건 건물을 ‘사실상 사용’하지 않았음에도 사실상 사용하였음을 전제로 이 사건 건물에 대한 취득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 관련 법리 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 하는데, 건축물의 사용승인 이전에 건축물을 취득하였다면 그 과세표준을 산정함에 있어 취득 당시 시점을 기준으로 지급 원인이 발생 또는 확정된 비용만 포함하여야 하고, 그 이후 그 건축물에 추가로 소요된 비용을 포함시켜서는 아니 된다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013두7681 판결, 대법원 1993. 7. 13. 선고 93누6690 판결 참조). 또, 구지방세법시행령 제20조제6항에 의하면 건축물을 건축하여 취득하는 경우 사용승인서를 내주는 날과 사실상의 사용일 중 빠른 날을 취득일로 보는데, 여기서 '사실상의 사용'이라 함은 취득일의 예외규정으로서 현실적으로 사용하는 것을 뜻하고 관념적으로 사용 가능한 상태를 의미하는 것으로는 보이지 아니하며, 또한 공동주택의 경우 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로써 사용될 수 있어 그 각 독립한 부분이 소유권의 객체가 되므로 그 독립한 부분별로 사실상 사용하는 때 이 를 취득한 것으로 볼 것이고 그 중 일부분을 사용한다고 하여 공동주택 전체를 취득한 것으로 볼 수는 없다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다42687 판결 참조). 2) 이 사건 처분 당시 이 사건 건물의 상태와 피고의 과세표준 산정 가) 이 사건 처분 당시 이 사건 건물의 공정률이 85%인 사실, 그 무렵 이 사건 건물의 14개 호실 중 13개 호실을 **** 등이 점유·사용하였던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 나머지 1개 호실인 ****는 박C, 박D가 2013. 6. 8. 점유·사용을 개시한 사실이 인정될 뿐, 이 사건 처분 이전에 누군가 위 호실을 점유·사용하였다는 사실을 인정할 증거가 없다. 나) 갑 제2호증, 을 제1, 3 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고가 이 사건 건물의 사실상 사용을 개시하였다는 이유로 2013. 5. 16. 이 사건 건물 1동 전체에 관하여, 이 사건 건물 완공을 도급내용으로 하는 이 사건 도급계약 금액 1,707,300,000원과 설계 등 기타 부대비용을 합하여 총 1,751,241,820원을 그 취득가격으로 보고 취득세를 산정하여 부과한 사실을 인정할 수 있다. 3) 위 과세표준 산정의 적정 여부에 관한 판단 가) 앞서 본 법리에 의하면 ‘건축물의 취득시기 이전에 지급원인이 발생 또는 확정된 비용’은 취득시기까지 실제 공사가 완료된 부분의 기성고 금액을 뜻한다고 보아야 하지, 취득시기까지 건축공사 도급계약이 체결된 금액이라거나 이행기가 도래한 금액 또는 이미 지급한 금액을 의미하는 것이 아니다. 이 사건으로 돌아와 보건대 이 사건 처분 당시 이 사건 건물의 기성고 비율은 85%에 불과하므로, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 이 사건 건물의 취득가액을 산정할 때에는 원고의 취득시기까지 실제로 공사가 완료된 부분의 기성고 금액 즉, 이 사건 도급계약금액에 기성고 비율을 곱한 금액을 반영하였어야 할 것인데, 그러한 비율을 감안하지 않고 이 사건 도급계약 금액 전체를 반영하였으니, 이 사건 처분은 과세표준을 과다산정한 것으로 위법하다. 나) 나아가 이 사건 건물은 구분소유의 대상이 되는 집합건물이므로 그 중 원고가 사실상 사용을 개시한 부분이 있다면 이에 한하여 원고가 그 부분을 취득하였다고 보아야 하는데, 피고 주장과 같이 **** 등이 점유·사용한 것을 원고가 이 사건 건물의 사실상 사용을 개시하였다고 보더라도 적어도 이 사건 처분 전 이 사건 건물 ****에 대해서는 그 사용 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 건물 1동 전체에 대한 취득이 있었음을 전제로 한 이 사건 처분은 원고가 아직 취득하지 아니한 부분에 대하여도 취득세를 부과한 것으로 위법하다. 4) 이 사건 처분의 전부 취소 과세처분 처분소송에 있어서 세액의 산출과정에 잘못이 있어 과세처분이 위법한 것으로 판단되는 경우라도 사실심 변론종결 당시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 세액이 산출되는 때에는 법원은 과세처분 전부를 위법한 것으로 취소할 것은 아니다. 그러나 이 사건의 경우 이 사건 건물 1동의 건물 전체에 대하여 과세를 한 것 일 뿐 소유권의 대상인 각 구분소유건물에 대한 과세가 된 것이 아니어서, 이 법원으로서는 위 ****를 제외한 나머지 부분을 기준으로 한 정당한 세액을 산출할 수 없으므로, 이 사건 처분 전부를 취소하여야 한다(따라서 원고의 나머지 주장은 살펴보지 아니한다). 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 관계 법령 ■ 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제7조(납세의무자 등) ① 취득세는 부동산, 차량, 기계장비, 항공기, 선박, 입목, 광업권, 어업권, 골프회원권, 승마회원권, 콘도미니엄 회원권 또는 종합체육시설 이용회원권(이하 이 장에서 "부동산등"이라 한다)을 취득한 자에게 부과한다. ② 부동산등의 취득은 「민법」, 「자동차관리법」, 「건설기계관리법」, 「항공법」, 「선박법」, 「입목에 관한 법률」, 「광업법」또는 「수산업법」등 관계 법령에 따른 등기·등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 각각 취득한 것으로 보고 해당 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다(이하 생략). 제10조(과세표준) ① 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 한다. ⑥ 법인이 아닌 자가 건축물을 건축하거나 대수선하여 취득하는 경우로서 취득가격 중 100분의 90을넘는 가격이 법인장부에 따라 입증되는 경우에는 제2항 단서, 제3항 및 제5항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 취득가격을 과세표준으로 한다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정에 따른 취득세의 과세표준이 되는 가액, 가격 또는 연부금액의 범위 및그 적용과 취득시기에 관하여는 대통령령으로 정한다. ■ 구 지방세법 시행령(2014. 1. 1. 대통령령 제25058호로 개정되기 전의 것) 제18조(취득가격의 범위 등) ③ 법 제10조 제5항 제3호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호에서 정하는 것을 말한다. 2. 법인장부: 법인이 작성한 원장·보조장·출납전표·결산서 ④ 법 제10조 제6항에서 "대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 취득가격"이란 다음 각 호의 금액을 합한 금액을 말한다. 1. 제3항 제2호에 따른 법인장부로 증명된 금액 제20조(취득의 시기 등) ⑥ 건축물을 건축하여 취득하는 경우에는 사용승인서를 내주는 날(사용승인서를 내주기 전에 임시사용 승인을 받은 경우에는 그 임시사용승인일을 말한다)과 사실상의 사용일 중 빠른 날을 취득일로 본다 (이하 생략).