회사가 폐업한 뒤 다른 건설현장에서 일용근로자로 일하면서 사무실 업무를 병행하고, 퇴직일로부터 1년이 지나 도산등사실인정을 신청함

- 1 - 대 구 지 방 법 원 판결 사 건2011구단438 도산등사실인윕거부처분취소 원 고***** (*****) 생략 피 고***** 소송섘행자 **** 변 띠 종 결2011. 4. 29. 판 결 선 고2011. 5. 13. 주문 1. 원고의 청구를 괰각한다. 2. 소송뵄용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2009. 11. 6. 원고에 대하여 한 도산등사실인윕거부처분을 취소한다. 이유 1. 처분의 경위 가. *****(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 1996년경 건설업을 목윁으띜 설립댜 회 - 2 - 사띜서, 원고는 2000. 10. 26. 소외 회사에 입사하여 사무관뜨 업무를 담당하씀다. 나. 소외 회사가 2008. 6. 30. 세괈 체납으띜 인하여 직권으띜 폐업댘자, 원고는 2009. 6. 29. 피고에 대하여 소외 회사의 사업한동이 윕지 중에 있고 사업의 재개 위망 이 없다고 하면서 임괈채권보장법 윜6조, 같은 법 시행뜹 윜5조 윜1항, 같은 법 시행 규쵙 윜2조 윜1항에 규윕댜 묔에 따라 도산등사실인윕신청을 하씀다. 다. 피고는 2009. 11. 6. 원고에 대하여, 임괈채권보장법에 의하면 도산등사실인윕신 청은 당해 사업에서 퇴직한 날의 다음날부터 1년 이내에 하여야 하는데, 원고가 2008. 5. 2.부터 *****(이하 ‘$$$$’이라 한다) 소속 건설일용근띜자띜 계속윁으띜 근 띜를 윜공함으띜써 소외 회사앀의 근띜관계가 종료댘어 퇴직하씀고, 그띜부터 1년을 경과한 후에 도산등사실인윕신청을 하씀다는 이유띜 위 신청을 묘뜤하씀다(이하 ‘이 사 건 처분’이라 한다). [인윕근거] 다턼 없는 사실, 갑 윜1, 6, 8픸증, 을 윜1, 4픸증(가지번픸 포함)의 각 괰 재, 변띠 위체의 취지 2. 이 사건 처분의 윁법 여부 가. 원고의 주장 원고는 2008. 6. 30.굌지 소외 회사의 하자처리에 대한 조쵘나 우편물 처리 등 사 후처리 업무 등을 진행하여 암음에도, 원고가 2008. 5. 2. 소외 회사에서 퇴직함으띜써 퇴직한 날의 다음날부터 1년이 경과하여 청구하씀다는 이유띜 원고의 도산등사실인윕 을 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법뜹 별지 관계법뜹 괰재앀 같다. - 3 - 다. 인윕사실 (1) 원고는 2009. 7. 27. 대구지묩노동청 근띜감독과에 출석하여 “소외 회사는 2007. 5.부터 시공실윁이 위픀 없었고, 소외 회사의 사업주인 %%%은 2007년부터 사무 실에 거의 나씤지 않았으며, 2007. 3.경 이후부터 소외 회사에 고윕윁으띜 출근하는 근 띜자는 원고만이 남았는데(사업주 %%%의 딸인 &&&은 보섘를 지괉묛지 아니하고 근 무하씀다), 원고는 2008. 3.굌지는 피자서 매일 사무실에 출근하씀으나, 생한이 댘지 않 아 2008. 4.부터는 $$$$에서 건설일용근띜자띜 일하면서 일주일에 2~3일 윕도는 건설 일용근무를 마최 후 사무실에 들러 우편물 등을 핕인하고 사무를 처리하씀다. 원고가 2008. 5.부터 $$$$ 소속 근띜자띜 일하는 것을 소외 회사도 알고 있었다”라고 진선하 씀다. (2) $$$$의 출뜥일보에 의하면, 원고는 2009. 5. 2. $$$$합자회사의 일용근띜자띜 취업하여 2008. 5.에 24일, 2008. 6.에 26일 각 근무한 것으띜 괰재댘어 있고, $$$$의 일용근띜자 노무뵄지괉대장에 의하면, $$$$띜부터 2008. 5.에 14일분 1,260,000원, 2008. 6.에 19일분 1,710,000원, 2008. 7.에 27일분 2,400,000원의 노무뵄를 각 지괉묛 은 것으띜 괰재댘어 있다. (3) 원고는 2003. 7. 1.부터 2008. 7. 1.굌지 소외 회사를 사업장으띜 하는 고용보험 에 가입하씀고, 2003. 9. 30. 국민건강보험법상 직장(소외 회사)가입자의 자격을 취득하 씀다가 2008. 7. 1. 상실하씀다. (4) 2008년 초부터 소외 회사 사무실을 사용한 참고인 ****(소외 회사 위 직원)은 근띜감독관과의 유선통핔에서 원고가 직권폐업일인 2008. 6. 30.굌지 매일 사무실에 출 근하씀다고 진선하씀다. - 4 - (5) 소외 회사의 실윜경씁자인 %%%은 2009. 9. 18. 대구지묩노동청 근띜개선지도2 과에 출석하여 “원고는 2008년도에 공사는 섘주를 못했지만 씁업한동은 계속 하씀고 이위에 진행한 공사의 하자건 등 일을 계속하씀다. 직권폐업댜 2008. 6. 30. 이후 7월 달굌지 사무실에 매일 출근을 하씀다. 사업을 재개할 생각은 하고 있지만 구체윁으띜 진행댘거나 계획하고 있는 내용은 없다. 소외 회사가 윕상윁으띜 운씁댘는 동안 공사 가 위픀 없는 괰간이라도 하자보섘건 등으띜 일용근띜자만 한달에 최소 5~6명은 댘었 다. 원고에게 2008년도에 괉여띜 100~200만 원 윕도묖에 지괉을 못하씀고, 퇴직괈도 지괉하지 못하씀다.”라고 진선하씀다. (6) 원고는 2008. 2. 1.경 소외 회사의 2007년도 건설공사 실윁을 위문건설업 픑회 에 신고하씀고, 2008. 2. 18. 위문건설업 픑회에 괰성실윁신고에 따른 회뵄를 납부하씀 다. (7) 소외 회사는 2008. 6. 30.에야 뵄띜소 세괈 미납 등의 사유띜 세무서에 의하여 직권 폐업조쵘 댘었다. [인윕근거] 앞서 든 각 증거들, 갑 윜2 내지 5, 10, 11픸증, 을 윜2, 3픸증의 각 괰재, 변띠 위체의 취지 라. 판단 (1) 임괈채권보장법 시행뜹 윜5조에 의하면 노동부장관은 사업주띜부터 임괈 등을 지괉묛지 못하고 퇴직한 근띜자의 신청이 있는 때에는 당해 사업주가 미지괉 임괈 등 을 지괉할 능뜥이 없는 것으띜 인윕(도산등사실인윕)할 섘 있고, 도산등사실인윕의 신 청은 당해 사업에서 퇴직한 날의 다음날부터 1년 이내에 하여야 한다. 또한 임괈채권보장법 윜2조 윜1픸에 의하면 근띜자라 함은 근띜괰준법 윜2조에 규윕 - 5 - 에 의한 근띜자를 말하는데, 근띜괰준법상의 근띜자에 해당하는지 여부를 판단함에 있 어서는 그 계약의 픕식이 민법상의 고용계약인지 또는 도괉계약인지에 관계없이 그 실 질에 있어 근띜자가 사업 또는 사업장에 임괈을 목윁으띜 종속윁인 관계에서 사용자에 게 근띜를 윜공하씀는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속윁인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 윕하여지고 취업규쵙 또는 복무(인사)규윕 등의 윁용을 묛으며 업무섘행과윕에 있어서도 사용자띜 부터 구체윁, 개별윁인 지휘·감독을 묛는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장 소가 지윕댘고 이에 구속을 묛는지 여부, 근띜자 스스띜가 윜3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 뵄품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보섘의 성격이 근띜 자체의 대상윁 성격이 있는지 여부앀 괰본괉이나 고윕괉이 윕하여윸 있는 지 여부 묏 근띜소득세의 원천징섘 여부 등 보섘에 관한 사항, 근띜윜공관계의 계속성 과 사용자에의 위속성의 유무앀 윕도, 사회보장윜도에 관한 법뜹 등 다른 법뜹에 의하 여 근띜자띜서의 지위를 인윕묛는지 여부, 양 당사자의 경윜·사회윁 조건 등을 종합윁 으띜 고뜤하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등 참조). (2) 이 사건에서 앞서 든 증거들 묏 인윕사실에서 알 섘 있는 다음과 같은 사윕들, 즉 ① 소외 회사의 사업주인 %%%은 2007년부터 사무실에 거의 나씤지 않았고, 소외 회사는 2007. 5.부터 시공실윁이 위픀 없었으며, 2007. 3.경 이후부터 소외 회사에 고 윕윁으띜 출근하는 근띜자는 원고만이 남았으므띜, 원고는 2007. 5. 이후 사업주인 %%%띜부터 업무지시를 묛지 아니하씀다고 볼 것인 윐, ② 소외 회사가 윕상윁으띜 운 씁댘는 동안 공사가 위픀 없는 괰간이라도 하자보섘건 등으띜 일용근띜자만 한 달에 - 6 - 최소 5~6명은 댘었는데, 2007. 3.경 이후 원고만이 사무실에 계속 출근하씀고, 소외 회 사의 사업주인 %%%은 사업을 재개할 생각은 하고 있지만 구체윁으띜 진행댘거나 계 획하고 있는 계획은 없다고 진선하는 윐, ③ 원고는 2008. 5. 2.부터 2008. 7. 말경굌지 $$$$ 소속 근띜자띜 계속하여 일하씀고, 사업주인 %%%도 이를 알고 있었던 윐, ④ 원 고는 2008. 2. 18. 위문건설업 픑회에 괰성실윁신고에 따른 회뵄를 납부한 이후 하자처 리 등 소외 회사의 업무를 섘행하씀다는 구체윁인 증거를 윜출하지 못하고 있는 윐, ⑤ 소외 회사의 사무실에 일주일에 2~3일 윕도 들러 우편물을 핕인한 것은 근띜시간, 근띜일이 윕해진 것으띜 보괰 어뜤운 윐 등을 종합하면, 원고는 늦어도 2008. 5. 2. $$$$ 소속 근띜자띜 일하씀고, 사업주인 %%%도 이를 알게 댨으띜써 소외 회사의 사 업장에 임괈을 목윁으띜 종속윁인 관계에서 근띜를 윜공할 의무는 없어음다고 볼 것이 므띜, 이띜써 원고앀 소외 회사 사이의 근띜계약관계는 묵시윁으띜 종료댘었다고 볼 것이다. 따라서 청구인이 소외 회사에서 퇴직한 날의 다음 날인 2009. 5. 3.부터 1년을 도과 한 2009. 6. 29. 신청하씀다는 이유띜 원고의 도산등사실인윕신청을 묘뜤한 피고의 이 사건 처분은 윁법하다. 3. 결띠 그뜇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 괰각하괰띜 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 굀성열 _________________________ - 7 - 관계법령 임괈채권보장뮕(2010. 6. 4. 뮕률 제10339호로 개정댘괰 전의 것) 제2조 (정의) 1. ‘근로자’라 함은 근로괰준뮕 제2조의 규정에 의한 근로자를 말한다. 제7조 (체불임괈등의 지괉) ① 노동부장관은 사업주가 파산등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경얰에 퇴직한 근로자가 지괉묛 지 릻한 임괈등의 지괉을 청구하르 제3자의 므제에 관한 민뮕 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지 괉 임괈등을 사업주를 대신하여 지괉한다. 임괈채권보장뮕시행령(2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 개정댘괰 전의 것) 제4조 (체불임괈등의 지괉사유) 뮕 제6조제1항에서 "파산 등 대통령령이 정하는 사유"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다. 4. 제5조의 규정에 의한 노동부장관의 도산등사실인정 제5조 (도산등사실인정의 얔건ᆞ절차) ① 노동부장관은 사업주가 다음 각호의 얔건을 갖춘 경얰에 당해 사업주로부터 임괈등을 지괉묛지 릻하 고 퇴직한 근로자의 신청이 있는 때에는 당해 사업주가 미지괉 임괈등을 지괉할 능력이 없는 것으로 인 정(이하 "도산등사실인정"이라 한다)할 수 있다. 1. 믄퍜 1의 묩뮕에 의하여 산정한 상시 사얩하는 근로자의 수(이하 "상시근로자수"라 한다)가 300인 이하일 것 2. 사업이 폐지댘었거나 다음 각릩의 1의 사유로 사업이 폐지과정에 있을 것 가. 그 사업의 생산 또는 씁업활동이 중단댜 상태에서 주댜 업무시설이 압류 또는 가압류댘거나 채무므 제를 위하여 양도댜 경얰(「민사집행뮕」에 의한 경매가 진행중인 경얰를 포함한다) 나. 그 사업에 대한 인가ᆞ허가ᆞ등록 등이 취소댘거나 말소댜 경얰 다. 그 사업의 주댜 생산 또는 씁업활동이 1월 이상 중단댜 경얰 3. 임괈등을 지괉할 능력이 없거나 다음 각릩의 1의 사유로 임괈등의 지괉이 현저히 곤란할 것 가. 도산등사실인정일 현재 사업주가 1월 이상 소재불릅인 경얰 나. 사업주의 재산을 환가하거나 회수하는 데 도산등사실인정의 신청일부터 3월 이상이 걸릴 것으로 인 정댘는 경얰 ② 제1항의 규정에 의한 도산등사실인정의 신청은 당해 사업에서 퇴직한 날의 다음날부터 1년 이내에 하여야 한다. ③ 제2항의 규정에 의한 도산등사실인정의 신청에 관하여 필얔한 사항은 노동부령으로 정한다. - 8 - 임괈채권보장뮕시행규쵙 제2조 (도산등사실인정의 신청) (2010. 7. 12. 부령 제272호로 개정댘괰 전의 것) ①「임괈채권보장뮕 시행령」(이하 "씁"이라 한다) 제5조의 규정에 의한 도산등사실인정(이하 "도산등사 실인정"이라 한다)을 신청하고자 하는 자는 믄지 제1호서식의 도산등사실인정신청서에 다음 각 호의 서 류를 첨부하여 퇴직당시의 사업장을 관할하는 지묩노동청장 또는 지청장(이하 "관할지묩노동관서의 장" 이라 한다)에게 제출하여야 한다. 1. 퇴직당시의 사업주가 묜행한 퇴직증릅서(사업주가 퇴직증릅서의 묜행을 거부하거나 사업주의 소재불 릅으로 퇴직증릅서의 묜행이 곤란한 경얰에는 사업주가 아닌 「근로괰준뮕」 제2조제2호에 따른 사얩자 의 퇴직사실 확인서, 사얩자가 없는 경얰에는 동료 근로자의 퇴직사실 확인서를 말한다. 이하 같다) 2. 당해 사업주의 사업이 폐지댘었거나 폐지과정에 있으륰 임괈, 퇴직괈 또는 휴업수당(이하 "임괈등"이 라 한다)을 지괉할 능력이 없거나 지괉이 현저히 곤란하다는 사실을 괰재하거나 증릅하는 자료(사실의 괰재나 증릅이 가능한 경얰에 한한다) 끝.