원고가 공영주차장에서 손님 주차를 도와주며 영업장으로 유인한 행위

- 1 - 대구지방법원 판결 사 건2012구단3885 식품위생법위반업소 행정처분취소 원 고 피 고**** 소송대리인 변호사 **** 변 론 종 결2013. 4. 12. 판 결 선 고2013. 4. 26. 주문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2012. 10. 19. 원고에 대하여 한 15일간의 영업정지처분을 취소한다(소장의 처 분일 2012. 10. 31.은 착오 기재로 보임). 이유 1. 처분의 경위 가. 원고는 2004. 2. 25.부터 경북 **** **** ****에서 ****(이하 ‘이 사건 - 2 - 영업소’라 한다)이라는 상호로 일반음식점을 운영하고 있다. 나. 피고는 2012. 10. 19. 원고에 대하여, 원고가 2012. 8. 27. 15:00경 **** 공용주차장에 주차한 차량에 접근하여 호객행위를 하여 식품접객업자 준수사항을 위반 하였다는 이유로, 구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이 하 같다) 제75조 제1항 제13호, 제44조 제1항에 따라 영업정지 15일의 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 을 제11, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 이 사건의 경위는 적극적으로 원고가 손님의 팔을 끌고 이 사건 영업소를 방 문하도록 강제한 것이 아니라, 이미 한 차례 이 사건 영업소를 방문하여 낯이 익은 일 행이 이 사건 영업소 바로 앞 공영주차장에 차를 주차하려는 것을 목격하고, 운전이 서툰 손님들이 주차 중 뒷면 범퍼를 부딪치는 경우가 잦아 원고의 남편 ****를 시켜 차량의 후방에 서서 손님의 후진 주차를 도와주려 수신호를 해준 뒤 주차한 차량에서 내린 손님과 가볍게 목례를 한 것에 불과하다. 이는 공용통로를 지나가는 잠재적 손님 들을 사기적 행위 또는 이와 유사한 사회상규에 반하는 행위로 유인하거나 사회통념에 비추어 이와 동일시할 수 있는 행위로 볼 수 없다. 따라서 이를 손님을 끌어들이기 위 한 사기적 행위이거나 사회상규에 반하는 행위 등 손님의 영업장 선택권을 침해하여 식품접객영업의 질서유지 등의 목적에 반하는 행위로 보아 한 이 사건 처분은 재량권 행사의 남용 내지는 위반에 해당하여 위법하다. - 3 - 2) 이 사건 원고의 행위가 호객행위에 해당한다고 하더라도 피고로서는 사전에 원고에게 위와 같은 일이 호객행위로 비칠 수 있으니 조심하라는 시정조치 내지는 경 고조치를 한 차례 거친 뒤 그와 같은 일이 있을 경우 행정처분을 하여야 함에도, 그와 같은 주의조차도 주지 않은 채 영업정지라는 생계수단의 단절을 가져오는 행정처분을 한 것은 그 위반의 정도에 비하여 제재의 범위가 비례성을 상실하여 원고에게 지나치 게 가혹하여 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 피고의 **** 호객행위 단속 가) 피고는 이 사건 영업소가 있는 영덕 강구항 주변 ****의 일부 업 소들이 차량통행을 방해하는 등 과도한 호객행위를 함으로 인하여 지역이미지 및 영덕 대게의 상품경쟁력이 훼손되는 것을 방지하기 위하여 2006. 4. 1.경부터 지속적으로 영 업주 계도와 함께 호객행위를 단속하여 왔다. 나) 피고는 2012. 2. 27.부터 다음날까지 2일간 **** 전업소를 대상으 로 호객행위 근절 홍보 캠페인을 벌이면서 다음과 같은 내용이 담긴 ‘**** 건 전상거래 정책을 위한 2012년 호객행위단속 안내 및 지침’이라는 제목의 안내 책자를 배부하였다. - 단속기간: 2012. 1. 2. ~2012. 12. 31. - 단속구역: **** 전 구간 - 단속지침 - 4 - ㉮ 도로를 침범하여 차량을 가로막고 손님을 유치하는 행위 ㉯ 도로경계선을 기준으로 신체의 일부가 도로를 침범하여 손님을 유치하 는 행위 ㉰ 업소의 전면 주차를 유도하여 주차안내를 빙자하여 도로를 가로질러 손님을 유치하는 행위. 공영주차장 주차는 손님의 자율에 맡기며 애향청년회에서 고용 된 주차요금 징수요원이 수행해야할 사항임(업소자체 주차장 이외는 호객행위로 간주, 처벌대상임) ㉱ 도로경계선안에서 손님에게 목례와 간단한 인사정도는 허용하되, 고성 으로 손님을 부르거나 과도한 몸짓 및 캐릭터 복장으로 손님을 유치하는 행위 등 - 호객행위시 처분 ㉮ 행정처분: 1차 영업정지 15일, 2차 영업정지 1월, 3차 영업정지 3월, 4 차 영업장 폐쇄명령 ㉯ 벌칙: 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금 2) 이 사건 단속 경위 가) 원고의 호객행위를 목격하고 피고에게 신고한 송◯◯은 이 사건 영업소와 인접하여 있는 해변마을이라는 상호의 식당 종업원이다. 나) 송◯◯은 2012. 8. 27. 15:30경 차량을 타고 해변마을 식당 앞을 지나가던 손님이 어디에 주차해야 하는지 문의하여 주변에 있는 공영주차장에 차를 주차시키고 오라고 하였는데, 이 사건 영업소의 ****가 공영주차장까지 따라가 주차를 도와 준 다음 차문을 두드리면서 ‘여기는 자신의 식당 앞이니까 자기 식당으로 오시면 됩니다’ 라고 말하고 손님들을 데리고 이 사건 영업소로 들어갔다. - 5 - 다) 이에 송◯◯은 2012. 8. 29. 피고에게 원고가 운영하는 이 사건 영업소에서 다음과 같은 호객행위를 하였다는 내용으로 사진(을 제20호증)을 첨부하여 신고하였다. ① 2012. 8. 27. 15:30경 해변마을로 들어오려는 손님이 주차할 곳을 문의하 여 주차공간이 협소한 관계로 주변 주차장에 차를 주차한 뒤 오라고 하였는데, 이 사 건 영업소의 ****가 이 사건 영업소를 벗어나 사진(을 제20호증, ****가 공영주차 장에서 주차하는 승용차와 함께 있는 모습이 촬영되어 있음)과 같이 주차장으로 나와 서 손님을 호객한 사실이 있다. ② 2012. 8. 29. 09:00 내지 10:00경에도 원고가 본인에게 사진을 찍을 테면 찍어라 하면서 지나가다가 주차하는 검은색 승용차를 주차선에 따라 나가서 호객하면 서 본인에게 욕설한 사실이 있다. 라) 원고는 2012. 8. 29. 11:00경 위 민원신고에 따라 **** 위생계로 나가 식 품위생 감시원 공재용, 전종중에게 ‘붙임 민원신고사항인 호객행위 내용 중 8월 27일 손님의 주차안내를 위하고 본인의 업소에 손님을 유치하기 위하여 영업장을 벗어나 공 영주차장에서 호객행위를 한 사실이 있음’이라는 내용의 확인(자인)서를 작성하여 교부 하였다. 3) 이 사건 단속 이전 원고에 대한 계도 한편 **** 소속 전담 호객감시원인 최용기는 2011년부터 2012. 11. 9.까지 강 구대게상가 호객감시 업무를 수행하면서 이 사건 영업소의 ****가 업소 앞 공영주차 장에 나가서 주차하는 차량에 접근하여 주차 안내를 빙자하여 손님을 이 사건 영업소 로 불러들이는 행위를 하는 것을 2~3차례 목격하고 주차를 하려고 하는 차량에 대해서 는 주차징수요원의 업무니까 손님이 어디에 주차하든 신경 쓰지 말고 손님들이 업소를 - 6 - 마음대로 선택할 수 있도록 하라고 지도하면서 추후에 또다시 이런 일이 적발되면 호 객행위로 간주되어 처벌되니 다시는 공영주차장에 나오지 말라고 계도하였다. [인정근거] 을 제1 내지 12, 15 내지 21호증(가지 번호 포함)의 각 기재 및 영상, 증인 송◯◯의 증언, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 식품접객영업자 등의 준수사항 위반 여부 가) 구 식품위생법 제44조 제1항은 ‘식품접객영업자와 그 종업원은 영업의 위생 관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지부령이 정하는 사항을 지켜 야 한다’고 규정하고 있고, 그에 따라 같은 법 시행규칙 제57조는 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항을 [별표 17]로 규정하고 있는데, [별표 17]의 제6호 하목은 준수사 항 중 하나로 ‘손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니된다’고 규정하고 있다. 위 규정의 문언상 의미 및 입법취지 등을 고려하면, 위 준수사항으로 금지된 행위인 ‘손님을 꾀어서 끌어들이는 행위’는 손님을 영업장으로 유치하는 모든 행위를 가리킨다고 볼 수는 없고, 사회 통념에 비추어 적극적인 영업행위의 한계를 벗어나 그 럴듯하게 꾸미는 교묘한 말이나 수단 등을 사용하여 손님을 현혹하는 등 손님의 정상 적인 영업장 선택을 방해하여 손님을 영업장에 끌어들이는 행위와 같이 건전한 식품접 객영업의 질서를 해치는 행위에 한한다 할 것이다. 나) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에서 보는 바와 같이 이 사건 영업소 의 ****가 손님의 주차를 도와 준 곳은 별도의 주차요원이 있는 ****의 공 용주차장임에도 불구하고, 주차를 도와주면서 손님에게 ‘여기는 자신의 식당 앞이니까 자기 식당으로 오시면 됩니다’라고 한 ****의 행위는 사회 통념에 비추어 적극적인 - 7 - 영업행위의 한계를 벗어나 손님의 정상적인 영업장 선택을 방해하여 손님을 영업장에 끌어들이는 행위로서 식품접객영업의 질서를 해치는 행위에 해당한다고 봄이 상당하 다. 이에 원고는 ****가 이 사건 영업소로 인도한 손님은 이미 한 차례 이 사 건 영업소를 방문하여 낯이 익은 손님이어서 단순히 주차만 도와주었다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제4호증의 기재는 위 인정사실에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이 를 인정할 증거가 없다. 2) 재량권 일탈.남용 여부 위와 같은 적극적인 영업행위로서의 한계를 벗어난 호객행위는 손님의 정상적인 영업장 선택권을 침해할 뿐만 아니라 건전한 상도덕을 해치는 점, 피고가 2006. 4. 1. 경부터 이러한 유형의 호객행위를 근절하기 위하여 지속적으로 영업주 계도와 함께 단 속을 실시하여 왔던 점, **** 소속 호객감시 전담 요원이 이 사건 호객행위 이전에 ****가 이 사건 호객행위와 같이 공용주차장에 나와 주차를 도와주면서 손님을 영업 소로 이끄는 것을 목격하고 그러한 유형의 행위도 호객행위에 해당하여 단속 대상이 되므로 하지 말라고 2~3차례 계도한 사실이 있는 점, 이 사건 처분은 식품위생법 시행 규칙에서 정하고 있는 행정처분의 기준에 부합하는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈.남용한 것이라는 원고의 주장도 받아들이기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. - 8 - 판사김명섭 - 9 - 관계 법령 구 식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유 지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사ᆞ시장ᆞ군수ᆞ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취 소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐 쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조 제1항ᆞ제2항 및 제4항을 위반한 경우 식품위생법 시행규칙 제57조 (식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조 제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. 제89조 (행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준 은 별표 23과 같다. [별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련) 6. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)의 준수사항 하. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니 된다. [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) II. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. - 10 - 위반사항근거법령 행정처분기준 1차 위반2차 위반3차 위반 10. 법 제44조 제1항을 위반한 경우 가. 식품접객업자의 준수사항(별표 17 제6호 자목·파목·머목 및 별도 의 개별 처분기준이 있는 경우는 제외한다)의 위반으로서 4) 별표 17 제6호 나목, 카목, 타목 3)·4), 하목 또는 어목을 위반한 경우 법 제71조 및 법 제75 조 영 업 정 지 15일 영업정지 1개월 영 업정 지 3개월