원고가 같은 학교 학생을 놀린 행위가 학교폭력에 해당한다며 받은 서면사과 처분 취소 청구

- 1 - 청 주 지 방 법 원 제 1행 정 부 판 결 사 건2021구합51992 징계조치처분취소 청구의 소 원 고A 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 B, 모 C 소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 **** 피 고충청북도**** 교육장 소송수행자 변 론 종 결2022. 5. 12. 판 결 선 고2022. 6. 9. 주 문 1. 피고가 2021. 7. 30. 원고에 대하여 한 피해학생에 대한 서면사과 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. - 2 - 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고와 D은 2021년 당시 충북 **** E 소재 대안학교인 **** 7학년(일반학교 의 경우 중학교 1학년)에 함께 재학하였던 학생들이다. 나. D의 어머니는 D이 원고 등으로부터 학교폭력을 당하였다는 취지로 신고를 하였 고, 학교폭력 전담기구에서는 위 신고 내용을 바탕으로 학교폭력 사안보고가 이루어졌 는데, 그중 원고와 관련된 행위는 아래와 같다. 다. 2021. 7. 29. 학교폭력대책심의위원회(이하 ‘이 사건 심의위원회’라고 한다)가 개 최되었는데, 심의 결과 이 사건 각 행위가 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 ‘학 교폭력예방법’이라 한다)에 따른 학교폭력(따돌림, 언어폭력)에 해당됨을 이유로 하여 원고에 대하여 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호에 근거하여 피해학생에 대한 서면 사과의 가해학생 조치처분을 의결하였다. 라. 피고는 이 사건 심의위원회의 의결에 따라 2021. 7. 30. 아래와 같은 내용을 이 유로 하여 원고에 대하여 피해학생에 대한 서면사과의 가해학생 조치처분(이하 ‘이 사 건 처분’이라 한다)을 하였다. 2021. 7. 2. 야간학습 시간, 교실(****)에서 원고, H, I, J, K(이하 ‘원고 등’이라 한 다)이 모여서 대화를 하던 중, ‘D은 축구랑 농구를 너무 잘해서 모든 포지션을 다 소화할 수 있다’며 모든 포지션에 D의 이름을 넣어 부르며 이야기 함(센터도 D, 공격도 D, NBA 에서 모든 포지션을 소화할 수 있다. 골대도 D..등, 이하 ‘제1 행위’라 한다)) 또한 D의 자세를 따라 하기도 하면서, 놀리는 뉘앙스의 손바닥 펼치기 등의 행위(이하 ‘제2 행위’ 라 하고, 제1, 2 행위를 모두 합하여 ‘이 사건 각 행위’라 한다)를 하였음 - 3 - [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 피고의 주장 이 사건 처분은 원고가 피고 관할 학교의 학생으로서의 신분을 계속 보유하고 있 음을 전제로 하는 것인데, 원고는 이 사건 학교에서 타 교육지원청 관할의 학교로 전 학을 갔으므로, 이 사건 처분은 그 효력이 소멸되었다. 또한 이 사건 처분이 생활기록 부에 기재될 가능성은 없으므로, 이 사건 처분에 대하여 그 취소를 구하는 것은 법률 상 이익이 없다. 나. 판단 학교폭력예방법 제17조 제1항 각 호에서는 가해학생에 대한 조치로 ‘피해학생에 대한 서면사과’(제1호)를 비롯하여 ‘피해학생 및 신고.고발 학생에 대한 접촉.협박 및 보복행위의 금지’(제2호), ‘학교에서의 봉사’(제3호), ‘사회봉사’(제4호), ‘학내외 전문 가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료’(제5호), ‘출석정지’(제6호), ‘학급교체’(제7호), ‘전학’(제8호), ‘퇴학처분’(제9호)을 정하고 있는데, 이는 성질상 해당 학교에 소속되어 있음을 전제로 학교 내에서 이루어져야 하는 것들이다. 따라서 학교폭력예방법 제17조 제1항이 정하는 처분을 받은 학생이 전학, 졸업 등의 사유로 해당 학교의 학생 신분을 상실하면 원칙적으로 각 조치에 관한 처분의 효력은 소멸한다고 봄이 타당하다. 그러나 제재적 행정처분이 효력을 상실한 이후라도 그 처분을 받은 것을 가중사유 2021. 7.경 원고 등은 D이 없는 장소에서 손가락 사인 등을 하여 D에게 정신적 피해를 입 힌 점을 학교폭력에 해당되며, 가해학생들이 이 행위에 대하여 깊이 반성하고 있다는 점, 학생들 간 관계회복 등을 고려한 교육적 선도 결정임 - 4 - 나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 선행처분 을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 때 에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분의 집행이 종료되었다고 하더라도 그 처 분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 소의 이익이 있다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 판결 참조). 초·중등교육법 시행규칙 제21조 제2항 제2호에 의하면, 학교폭력예방법 제17조 제 1항 제1호부터 제3호까지에 따른 조치를 받은 학생이 이후 동일 학교급에 재학하는 동 안(초등학생인 경우에는 그 조치를 받은 날부터 3년 이내의 범위에서 동일 학교급에 재학하는 동안) 다른 학교폭력사건으로 같은 조 제1항의 조치를 받은 경우에는 기존에 받았던 조치사항에 관한 내용을 해당 학생의 학교생활기록부에 기재하여야 한다. 따라서 원고가 이 사건 학교에서 다른 학교로 전학을 갔다고 하더라도 향후 재차 학교폭력예방법 제17조 제1항의 조치를 받을 경우 위 각 조치를 받은 사실이 학교생활 기록부에 소급하여 기재되는 불이익을 입게 된다. 이러한 불이익은 피해학생에 대한 서면사과의 외형이 잔존함에 따른 것으로서 구체적이고 현실적인 위험에 해당하므로, 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 소멸하였다고 보기 어렵다. 따라 서 피고의 본안전항변은 이유 없다. 3. 처분의 적법 여부에 관한 판단 가. 원고의 주장 요지 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다. 1) 제1 행위는 조치결정통보서에 기재되어 있지 않으므로, 이 사건 처분의 처분사 유에 해당하지 않는다(이하 ‘제1 주장’이라 한다). - 5 - 　　2) 원고가 한 제2 행위는 D의 성(姓)인 ‘L’를 뜻하는 것일 뿐 D을 조롱하거나 비하 하는 뜻을 담고 있지 않은 점, 원고는 위 행위를 1회밖에 하지 않은 점, 원고는 D가 없는 장소에서 이 사건 각 행위를 한 점, D는 일상적으로 원고에 대하여 ‘삽삽’이라는 별명을 불러 온 점, 원고는 D에게 사과를 하였고, D도 위 사과를 받아 준 점, D은 원 고를 학교폭력 가해학생으로 신고할 의도가 없었던 점 등을 고려하면, 이 사건 각 행 위가 학교폭력에 해당한다고 볼 수 없다(이하 제2 주장‘이라 한다). 3) 설령 이 사건 각 행위가 학교폭력에 해당한다고 하더라도, 이 사건 처분은 학 교폭력예방법의 입법취지에 맞지 않는 점, 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비해 침해되는 원고의 인격권 등 사익이 훨씬 큰 점 등을 고려해 보면, 이 사건 처분은 재 량권을 일탈·남용하여 위법하다(이하 ’제3 주장‘이라 한다). 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 제1 주장에 관한 판단 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 고려해 보면, 제1 행위가 이 사건 처분의 처분사유에 포함되었다고 봄이 타당하다. 따 라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 학교폭력 전담기구가 작성한 학교폭력 사안보고서 중 사안 경위에는 ’2021. 7. 2. 야간 의무학습 시간, 교실(****)에서 원고, H, I, J, K 학생들이 모여 대화를 하던 중, ‘D은 축구랑 농구를 너무 잘해서 모든 포지션을 다 소화할 수 있다’며 모든 포지션에 D 학생의 이름을 넣어 부르며 이야기하였다(센터도 D, 공격도 D, NBA에서 - 6 - 모든 포지션을 소화할 수 있다, 골대도 D....등)‘이라고 기재되어 있다. 나) 원고의 보호자는 이 사건 심의위원회에 참석하여 위 가)항 기재와 동일한 내용의 사안조사 보고를 청취하였고, 이에 관하여 의견을 진술한 것으로 보인다. 다) 이 사건 처분 통보서상에 제1 행위에 관하여 구체적으로 기재가 되어 있지 는 않은 사실이 인정되기는 하나, 조치결정 이유란에 2021. 7.경 원고 등이 D이 없는 장소에서 손가락 사인 ’등‘을 하여 D에게 정신적 피해를 입혔다고 기재되어 있는바, 피 고는 이 사건 각 행위 중 제2 행위를 대표적 행위로 하여 기재한 것으로 보인다. 2) 제2 주장에 관한 판단 학교폭력예방법은 학교폭력의 예방과 대책에 필요한 사항을 규정함으로써 피해 학생의 보호, 가해학생의 선도.교육 및 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정을 통하여 학생의 인권을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적으로 한다(제1 조). 학교폭력예방법은 제2조 제1호에서 학교폭력을 ‘학교 내외에서 학생을 대상으로 발생한 상해, 폭행, 감금, 협박, 약취ᆞ유인, 명예훼손ᆞ모욕, 공갈, 강요ᆞ강제적인 심 부름 및 성폭력, 따돌림, 사이버 따돌림, 정보통신망을 이용한 음란ᆞ폭력 정보 등에 의하여 신체ᆞ정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위’라고 규정하고, 같은 조 제1의 2호에서는 따돌림에 대하여 ‘학교 내외에서 2명 이상의 학생들이 특정인이나 특정집단 의 학생들을 대상으로 지속적이거나 반복적으로 신체적 또는 심리적 공격을 가하여 상 대방이 고통을 느끼도록 하는 모든 행위를 말한다’고 규정하면서, 제3조에서 ‘이 법을 해석ᆞ적용함에 있어서 국민의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한 다’고 규정하고 있다. 이는 ‘학교폭력’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 지나친 확 대해석을 방지하기 위한 취지이므로, 학교에서의 일상적인 생활 중에 일어난 행위가 - 7 - 학교폭력예방법 제2조 제1호의 ‘학교폭력’에 해당하는지 여부는 행위의 발생 경위와 전 후 상황, 행위의 내용과 정도, 가해학생과 피해학생의 평소 관계, 피해의 정도 등을 종 합하여 신중하게 판단하여야 한다. 한편 항고소송에서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있으므로, 원고가 학교폭력예방법에서 말하는 ‘학교폭력’을 행사하였다는 사실에 대한 증명책임은 처분청인 피고에게 있다. 갑 제2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 원고가 이 사건 각 행위를 한 사실, 원고는 ’D에게 손가락으로 숫자 5를 만들어서 놀리고, D이 농구를 그렇게 잘 하 지도 않는데 포지션에서 탑이 D라고 비꼬듯이 말했다‘라는 취지로 학생확인서를 작성 한 사실, 원고와 함께 이 사건 각 행위를 한 다른 학생들도 ’D를 놀리기 위해 이 사건 각 행위를 하였다‘는 취지로 학생확인서를 각 작성한 사실, 원고 등 중 한 명이 ’J이 손바닥 사인을 만들기 전 “멈춰!”를 하면서 친구들이 손바닥을 상대방에게 가리켰는데, J이 이것을 D라는 뜻으로 만들어서 쓰게 되었다‘는 취지로 학생확인서를 작성할 사실, 원고가 이 사건 각 행위를 하는 것을 목격한 이 사건 학교의 학생이 그 사실을 D에게 전달한 사실, D는 ’이 사건 각 행위가 발생한 이후 불안하고 눈치가 약간 보인다‘라고 학생확인서를 작성한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사 정들을 고려해 보면, 피고가 제출한 증거들만으로 이 사건 각 행위가 학교폭력예방법 상의 학교폭력(따돌림, 언어폭력)에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거 가 없다. 따라서 이 사건 처분은 처분사유가 부존재하여 위법하므로 취소되어야 한다 (이 사건 처분이 위와 같은 이유로 위법하다고 보는 이상, 제3 주장에 대해서는 나아 - 8 - 가 살피지 아니한다). 가) 우선 이 사건 각 행위가 ’따돌림‘에 해당하는지에 관하여 보건대, 학교폭력예 방법 제2조 제1의2호에서 따돌림에 대하여 ‘학교 내외에서 2명 이상의 학생들이 특정 인이나 특정집단의 학생들을 대상으로 지속적이거나 반복적으로 신체적 또는 심리적 공격을 가하여 상대방이 고통을 느끼도록 하는 모든 행위를 말한다’고 규정하고 있으 므로, 학교폭력예방법상 따돌림에 해당하기 위해서는 원고의 이 사건 각 행위가 D에게 ‘신체적 또는 심리적 공격을 가한 것’으로 평가될 수 있어야 한다. 원고 등이 D에 관한 부정적인 인식을 가지고 이 사건 각 행위를 한 것으로 보이기는 하나, D가 없는 자리에서 원고 및 원고의 친한 친구들 사이에 대화 도중에 일어난 행위임을 고려하면, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 각 행위가 D에게 도 달할 것을 전제로 하여 D에게 고통을 느끼도록 할 의도로 한 것이라거나 D에게 직접 적으로 심리적, 정신적 고통을 가하기 위한 신체적 또는 심리적 공격으로서 따돌림에 해당함을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 다음으로 이 사건 각 행위가 학교폭력예방법 제2조 제1호가 규정하는 ‘모욕’ 에 해당하는지에 관하여 보건대, 모욕이란 사실의 적시 없이 사람의 사회적 평가를 저 하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 그에 해당하는지 여부 는 사회통념과 건전한 상식에 따라 그 표현의 의미와 의도, 글의 전체적인 내용과 맥락, 행위자와 상대방과의 관계 등 구체적·개별적인 사정들을 종합하여 객관적·합리적으로 판단하여야 하는바(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도15261 판결 참조), 이 사건 각 행위 의 내용은 모두 D에 관한 부정적 인식에서 비롯된 것으로 반어법 등 D를 다소 비꼬는 듯한 표현이 사용되기는 하였으나, D의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만 - 9 - 한 경멸적 감정을 표현한 모욕적 언사에 해당한다고 보기는 어렵다(이 사건 각 행위가 모욕 이외에 다른 언어폭력에 해당될 가능성에 관하여 보더라도, 피고가 제출한 증거만 으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다). 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사김성수 판사박성준 판사장혜선 - 10 - 별지 관계 법령 ■ 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 학교폭력의 예방과 대책에 필요한 사항을 규정함으로써 피해학생의 보호, 가해학생의 선도ᆞ교육 및 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정을 통하여 학생의 인권을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 1. “학교폭력”이란 학교 내외에서 학생을 대상으로 발생한 상해, 폭행, 감금, 협박, 약취ᆞ유 인, 명예훼손ᆞ모욕, 공갈, 강요ᆞ강제적인 심부름 및 성폭력, 따돌림, 사이버 따돌림, 정보통 신망을 이용한 음란ᆞ폭력 정보 등에 의하여 신체ᆞ정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위 를 말한다. 1의2. “따돌림”이란 학교 내외에서 2명 이상의 학생들이 특정인이나 특정집단의 학생들을 대 상으로 지속적이거나 반복적으로 신체적 또는 심리적 공격을 가하여 상대방이 고통을 느끼도 록 하는 모든 행위를 말한다. 3. “가해학생”이란 가해자 중에서 학교폭력을 행사하거나 그 행위에 가담한 학생을 말한다. 4. “피해학생”이란 학교폭력으로 인하여 피해를 입은 학생을 말한다. 제3조(해석ᆞ적용의 주의의무) 이 법을 해석ᆞ적용하는 경우 국민의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다. 제17조(가해학생에 대한 조치) ① 심의위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도ᆞ교육을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 교 육장에게 요청하여야 하며, 각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다. 다만, 퇴학처분은 의 무교육과정에 있는 가해학생에 대하여는 적용하지 아니한다. 1. 피해학생에 대한 서면사과 2. 피해학생 및 신고ᆞ고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지 3. 학교에서의 봉사 - 11 - 4. 사회봉사 5. 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료 6. 출석정지 7. 학급교체 8. 전학 9. 퇴학처분 ② 제1항에 따라 심의위원회가 교육장에게 가해학생에 대한 조치를 요청할 때 그 이유가 피해 학생이나 신고ᆞ고발 학생에 대한 협박 또는 보복 행위일 경우에는 같은 항 각 호의 조치를 병과하거나 조치 내용을 가중할 수 있다. ③ 제1항 제2호부터 제4호까지 및 제6호부터 제8호까지의 처분을 받은 가해학생은 교육감이 정한 기관에서 특별교육을 이수하거나 심리치료를 받아야 하며, 그 기간은 심의위원회에서 정 한다. ⑨ 심의위원회는 가해학생이 특별교육을 이수할 경우 해당 학생의 보호자도 함께 교육을 받게 하여야 한다. ■ 학교폭력 예방 및 대책에 관한 법률 시행령 제19조(가해학생에 대한 조치별 적용 기준) 법 제17조제1항의 조치별 적용 기준은 다음 각 호의 사항을 고려하여 결정하고, 그 세부적인 기준은 교육부장관이 정하여 고시한다. 1. 가해학생이 행사한 학교폭력의 심각성ᆞ지속성ᆞ고의성 2. 가해학생의 반성 정도 3. 해당 조치로 인한 가해학생의 선도 가능성 4. 가해학생 및 보호자와 피해학생 및 보호자 간의 화해의 정도 5. 피해학생이 장애학생인지 여부 ■ 학교폭력 가해학생 조치별 적용 세부기준 고시 제2조(조치의 결정) ① 학교폭력대책심의위원회(이하 "심의위원회"라 한다)는 가해학생이 행사한 학교폭력의 심각 성, 지속성, 고의성의 정도와 가해학생의 반성 정도, 해당 조치로 인한 가해학생의 선도 가능 - 12 - 성, 가해학생 및 보호자와 피해학생 및 보호자 간의 화해의 정도, 피해학생이 장애학생인지의 여부 등을 고려하여 [별표]에 따라 법 제17조제1항 각 호의 조치 중 가해학생별로 선도가능성 이 높은 조치(수개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 교육장(교육장이 없는 경우 법 제12조제1항에 따라 조례로 정하는 기관의 장으로 한다.)에게 요청하여야 한다. ② 심의위원회는 피해학생 및 신고·고발 학생의 보호가 필요하다고 판단되는 경우 일정기간 가해학생이 피해학생과 접촉하는 것을 금지하고, 가해학생 스스로 자신의 잘못을 되돌아 볼 수 있는 기회를 주기 위해 법 제17조제1항제2호 조치를 기간을 정하여 부과할 수 있다. ③ 심의위원회는 가해학생이 학내외 전문가의 도움을 받아 폭력에 대한 인식을 개선하고 행동 을 반성하게 하기 위해 법 제17조제1항제5호 조치를 기간을 정하여 부과할 수 있다. ④ 심의위원회는 법 제17조제9항에 따라 가해학생이 특별교육을 이수할 경우 해당 학생의 보 호자도 별도의 특별교육을 기간을 정하여 함께 교육을 받게 하여야 한다. [별표] 학교폭력 가해학생 조치별 적용 세부 기준 기본판단요소부가적판단요소 학교 폭력의 심각성 학교 폭력의 지속성 학교 폭력의 고의성 가해 학생의 반성 정도 화해 정도 해당조치로 인한 가해학생의 선도가능성 피해학생이 장애학생인지 여부 판정점수 4점 매우 높음 매우 높음 매우 높음 없음없음 해당점수에따른 조치에도불구 하고가해학생의 선도가능성및피해 학생의보호를 고려하여시행령 제14조제5항에 따라학교폭력 대책심의위원회 출석위원과반 수의찬성으로 가해학생에대한 조치를가중또는 피해학생이장애 학생인경우가해 학생에대한조치를 가중할수있음 3점높음높음높음낮음낮음 2점보통보통보통보통보통 1점낮음낮음낮음높음높음 0점없음없음없음 매우 높음 매우 높음 가 해 학 생 에 대 한 조 치 교내 선도 1호 피해학생에 대한서면 사과 1∼3점 2호 피 해 학 생 및신고ᆞ고 발학생에 대한접촉, 협박및보 복 행 위 의 금지 피해학생및신고ᆞ고발학생의 보호에필요하다고 심의위원회가의결할경우 3호학교에서의4∼6점 - 13 - 끝. 봉사 경감할수있음 외부 기관 연계 선도 4호사회봉사7∼9점 5호 학내외전문 가에의한 특별교육 이수또는 심리치료 가해학생선도ᆞ교육에필요하다고 심의위원회가의결할경우 교 육 환 경 변 화 교 내 6호출석정지10∼12점 7호학급교체13∼15점 교 외 8호전학16∼20점 9호퇴학처분16∼20점