육군사관학교를 졸업하고 대위로 복무하던 원고가 장기복무 5년차 전역을 지원했으나, 군 당국이 사관학교 출신 장교 전역통제 비율을 근거로 전역을 제한하는 처분을 내렸다.

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 2부 판 결 사 건2025구합53828 전역제한처분취소의 소 원 고A 피 고국방부장관 변 론 종 결2026. 6. 4. 판 결 선 고2026. 8. 13. 주 문 1.원고의 청구를 기각한다. 2.소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2025. 2. 12. 원고에게 한 전역제한처분을 취소한다. 이 유 1.처분의 경위 가.원고는 육군사관학교를 제xx기로 졸업하고 20xx. x. x. 육군 소위로 임관하여, 20xx. xx. xx.부터 육군 B사단 본부 작전참모처 소속 대위로 복무하고 있다. - 2 - 나.원고는 2024. xx. x. 피고에게 군인사법 제7조 제1항 제1호 단서에 따라 장기복 무 5년차 전역을 지원하였다. 다.피고는 2025. x. xx. 원고에게 군인사법 제7조, 구 군인사법 시행령(2025. 9. 18. 대통령령 제35755호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조, 구 국방 인사관리 훈령 (2025. 7. 17. 국방부훈령 제3062호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9장(전역) 제3절 (장기복무 장교 5년차 전역)에 근거하여 5년차 전역을 제한하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2.관계 법령 별지 기재와 같다. 3.이 사건 처분의 위법 여부 가.원고의 주장 1)장기복무 장교의 의무복무기간을 10년으로 정하면서 5년차에 한 차례 전역 을 지원할 수 있다고 규정한 군인사법 제7조 제1항 제1호는 직업선택 내지 직업이탈의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. 의무복무기간을 마치기 전의 전역에 필요한 사항을 대통령령으로 위임한 군인사법 제35조의2 제3항은 의회유보 및 포괄위임금지 원칙을 위반하여 헌법에 위반된다. 군인력 운영 현황 등을 고려하여 전역을 제한할 수 있다고 규정한 구 군인사법 시행령 제5조 제2항은 직업선택 내지 직업이탈의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. 이 사건 처분은 위헌인 법령에 근거하여 위법하다. 2)원고는 위탁교육 중단에 따른 좌절감으로 우울증이 발병하였고 그 치료가 필요하여 군복무가 곤란한 상황이다. 원고의 건강상태나 위탁교육 중단 경위 등을 고려 - 3 - 하지 않고, 구 국방 인사관리 훈령에 따른 사관학교 출신 장교의 전역통제 비율을 기 계적으로 적용한 이 사건 처분은 재량권을 일탈ᆞ남용한 것으로서 위법하다. 나.이 사건 처분 근거법령의 위헌 여부 1)군인사법 제7조 제1항 제1호, 구 군인사법 시행령 제5조 제2항의 경우 군인사법 제7조 제1항 제1호는 장기복무 장교의 의무복무기간을 10년으로 정 하면서 5년차에 한 차례에 한하여 전역을 지원할 수 있다고 규정하고, 구 군인사법 시 행령 제5조 제2항은 위 전역지원을 받았을 때 군인력 운영 현황 등을 고려하여 전역심 사를 하여야 한다고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다). 이 사건 조항은 장 기복무 장교의 전역시기와 사유를 제한함으로써 전역 후 다른 직업을 선택하고자 하는 원고의 직업선택의 자유를 제한한다. 그러나 이 사건 조항은 적정한 군인력을 유지하여 궁극적으로 국가의 안전보 장과 국토방위라는 헌법적 요청을 충족시키기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되 고, 군인력 운영 현황에 따라 장기복무 장교의 전역을 제한함으로써 전력공백을 방지 하고 최적의 전투력을 유지할 수 있으므로 수단의 적합성이 인정된다. 이 사건 조항은 장기복무 장교에게 한 차례 전역을 지원할 수 있는 기회를 부여하고 있고, 심신장애 등의 사유로 복무에 적합하지 않은 군인의 경우 의무복무기간 중에도 군인사법 제37조, 제38조에 따라 전역심사위원회의 심사를 거쳐 전역할 수 있는 수단이 마련되어 있으므 로 침해의 최소성이 인정된다. 이 사건 조항으로 원고가 입는 불이익은 전역 시점이 일정기간 연기되는 것임에 반하여 장기복무 장교의 전역을 제한함으로써 달성할 수 있 는 공익은 군의 전투력 유지 및 이를 통한 국가비상사태 시 국가안위의 보장과 국민의 생명ᆞ재산의 보호로서 매우 중대하므로 법익의 균형성도 인정된다. - 4 - 따라서 이 사건 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 원고의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 2)군인사법 제35조의2 제3항의 경우 군인사법 제35조의2는 제1항에서 제7조 제1항에 따라 의무복무기간을 마치기 전에 전역을 지원하거나 제35조 제1항 및 제2항에 따라 의무복무기간을 마친 후에 전 역을 원하는 장교 등의 전역이 제한되는 사유로, 비위와 관련하여 형사사건으로 기소된 때(제1호), 징계위원회에 중징계에 해당하는 사유로 징계의결이 요구 중인 때(제2호), 수사기관등에서 비위와 관련하여 조사 또는 수사 중인 때(제3호), 비위와 관련하여 내 부 감사 또는 조사가 진행 중인 때(제4호) 등을 규정하고, 제2항에서 임용권자등에게 전역 제한 대상에 해당하는지 여부를 확인할 의무를 부과하면서, 제3항에서는 ‘그 밖에 장교, 준사관 및 부사관에 대한 의무복무기간을 마치기 전의 전역 및 본인의 의사에 따른 전역의 제한에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있다. 위와 같은 군인사법 제35조의2 규정의 문언과 체계에 의하면, 같은 조 제3항 은 비위와 관련하여 형사재판, 수사, 조사 및 감사가 진행 중이라는 사유로 전역을 제 한하는 경우 그 구체적인 내용을 대통령령에 위임한 규정으로 해석된다. 비위와 무관 하게 ‘군인력 운영 현황 등을 고려하여 전역심사를 하여야 한다’는 구 군인사법 시행령 제5조 제2항은, 위와 같은 군인사법 제35조의2 제3항의 위임에 따른 것이라고 볼 수 없고, 장기복무 장교의 5년차 전역에 관하여 규정한 군인사법 제7조 제1항 제1호의 내 용을 집행하기 위하여 필요한 구체적인 절차나 방법 등을 정한 집행명령이라고 봄이 타당하다. 이 사건 처분의 처분서에 근거법령으로 군인사법 제35조의2 제3항은 적시되어 있지도 않다. - 5 - 따라서 군인사법 제35조의2 제3항은 이 사건에 적용되는 법률조항이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 다.재량권의 일탈ᆞ남용 여부 장교 등 군인의 전역허가 여부는 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 재 량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규 위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98두12253 판결 참조). 갑 제3, 4호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 고려하면, 이 사건 처분이 현저히 합리성을 결여하거나 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈ᆞ남용하였다고 볼 수 없다. 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 1)구 국방 인사관리 훈령 제268조는 ‘구 군인사법 시행령 제5조 제2항에 따른 군인력 운영 현황의 판단 기준은 각 군 참모총장 및 해병대사령관이 정할 수 있다’고 규정하면서 ‘육ᆞ해ᆞ공군사관학교 출신 장교의 5년차 전역 가능 인원은 임관인원의 10% 이내로 하며, 3% 범위 내 조정이 가능하다’고 규정하고 있다. 2025년 장기복무 5 년차 전역을 지원한 육군 장교 188명 중 원고와 같이 육군사관학교 제xx기 출신은 50명 이었다. 육군 전역심사위원회는 위 규정에 따라 육군사관학교 제xx기 임관인원 264명 의 7.6%에 해당하는 20명에 대하여는 전역승인을, 나머지 30명(원고 포함)에 대하여는 전역제한을 의결하여 피고에게 건의하였고, 피고는 국방부 인사위원회의 의결을 거쳐 원고의 전역을 제한하는 이 사건 처분을 하였다. 2)위와 같이 군인력 운영 현황을 고려하여 육군사관학교 임관인원의 7~13% 범위에서 장기복무 5년차 전역을 허가한다는 규정은 국가재정을 투입하여 4년간의 군 - 6 - 사적ᆞ학문적 교육과정을 거쳐 장교로 양성된 육군사관학교 출신 장교의 군 조직 내 지위, 능력 및 역할 등을 고려할 때 필요성과 합리성이 충분히 인정된다. 3)원고는 군위탁생으로 선발되어 2년간 의대 위탁교육을 받다가 유급되어 위탁 교육이 해제되었다. 원고는 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고의 의대 위탁교육 이력을 전역제한 사유로 고려하였다는 취지로 주장하나, 육군 전역심사위원회 및 국방부 인사 위원회 심의 과정에서는 육군사관학교 출신 장교의 전역통제 비율을 사유로 원고에 대 한 전역제한을 의결한 것으로 보이고, 달리 원고의 위 주장을 인정할 자료가 없다(을 제3호증의 기재에 의하면, ‘군의’ 병과인 다른 전역지원자에 대하여 위탁교육 ‘수료’를 사유로 전역제한을 의결한 것으로 보일 뿐이다). 4)원고는 의대 위탁교육이 해제되는 과정에서 상당한 정신적 고통을 받고 이에 대한 치료를 받고 있는 것으로 보이기는 한다. 그러나 이러한 경우 앞서 본 바와 같이 군인사법 제37조 등에 따라 심신장애 등을 사유로 전역할 수 있는 수단이 마련되어 있 으므로, 피고가 이와 별개의 장기복무 장교 5년차 전역을 제한한 것만을 두고 원고의 건강권 등을 중대하게 침해하였다고 볼 수는 없다. 5)앞서 본 바와 같이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 군의 전투력 유지 및 이를 통한 국가비상사태 시 국가안위의 보장과 국민의 생명ᆞ재산의 보호 등의 공익이 원고가 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 볼 수도 없다. 4.결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. - 7 - - 8 - 별지 관계 법령 ▣ 군인사법 제1조(목적) 이 법은 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려하여 그 임용, 복무, 교육훈련, 사기 및 신분보장 등에 관하여 「국가공무원법」에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다. 제6조(복무의 구분) ① 장교는 장기복무와 단기복무로 구분하여 복무한다. ② 장기복무 장교는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다. 1. 사관학교를 졸업한 사람 제7조(의무복무기간) ① 장교, 준사관 및 부사관(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사는 제외한다)의 의무복무기간은 다음 각 호와 같다. 다만, 전시ᆞ사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다. 1. 장기복무 장교의 의무복무기간은 10년으로 한다. 다만, 장기복무 장교로 임용된 날부터 5년이 되는 해에 한 차례 전역(轉役)을 지원할 수 있다. 제35조(본인의 의사에 따른 전역) ① 제7조에 따른 의무복무기간을 마친 장기복무자는 전역을 원하면 현역에서 전역할 수 있다. 다만, 전시ᆞ사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다. ② 30년 이상 현역에 복무한 사람은 제1항 단서에도 불구하고 전역을 원하면 전역할 수 있다. 제35조의2(지원 또는 본인의 의사에 따른 전역의 제한) ① 임용권자 또는 임용권을 위임받은 자(이하 이 조에서 “임용권자등”이라 한다)는 제7조제1항에 따라 의무복무기간을 마치기 전에 전역을 지원하거나 제35조제1항 및 제2항에 따라 전역을 원하는 장교, 준사관 및 부사관(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 전역시켜서는 아니 된다. 다만, 제1호, 제3호 및 제4호의 경우에는 그 비위의 정도가 제57조제1항 후단에 따른 중징계에 해당한다고 판단되는 경우로 한정한다. - 9 - 1. 비위(非違)와 관련하여 형사사건으로 기소된 때 2. 제58조의2에 따른 징계위원회에 중징계에 해당하는 사유로 징계의결이 요구 중인 때 3. 감사원이나 군검찰, 군사법경찰관, 그 밖의 수사기관(이하 이 조에서 “수사기관등”이라 한 다)에서 비위와 관련하여 조사 또는 수사 중인 때 4. 각급 부대 및 기관의 감사부서 등에서 비위와 관련하여 내부 감사 또는 조사가 진행 중 인 때 ② 임용권자등은 장교, 준사관 및 부사관이 제7조제1항에 따라 의무복무기간을 마치기 전에 전 역을 지원하거나 제35조제1항 및 제2항에 따라 전역을 원하는 때에는 해당 장교, 준사관 및 부사관이 제1항에 따른 전역 제한 대상에 해당하는지를 수사기관등의 장에게 확인하여 야 한다. 이 경우 확인요청을 받은 수사기관등의 장은 요청받은 날부터 10일 이내에 해당 사실을 통보하여야 한다. ③ 그 밖에 장교, 준사관 및 부사관에 대한 의무복무기간을 마치기 전의 전역 및 본인의 의사에 따른 전역의 제한에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제37조(본인의 의사에 따르지 아니한 전역 및 제적) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 각군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다. 1. 심신장애로 인하여 현역으로 복무하는 것이 적합하지 아니한 사람 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 해당하여 현역 복무에 적합하지 아니한 사람 제38조(전역심사위원회) ① 제37조 및 제39조에 해당하는 사람을 심사하게 하기 위하여 각군 본부, 해병대사령부나 임 용권이 위임된 부대에 전역심사위원회를 설치한다. ② 전역심사위원회의 위원은 심사 대상자보다 선임인 장교와 준사관 및 부사관 중에서 제1항의 설치권자가 임명한다. ③ 전역심사위원회의 구성과 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제43조(전역 및 제적의 권한) ① 장교, 준사관 및 부사관의 전역이나 제적은 임용권자가 명한다. 다만, 대령 이하의 장교에 대하여는 임용권자의 위임을 받아 국방부장관이 명할 수 있다. - 10 - ▣ 구 군인사법 시행령(2025. 9. 18. 대통령령 제35755호로 개정되기 전의 것) 제5조(장기복무 장교 등의 전역지원 등) ① 법 제7조제1항제1호 단서, 제2호 단서, 제5호 단서 및 제6호 단서에 따라 장기복무 장교와 군의 필수 기술 분야에 종사하는 준사관 및 장기복무 부사관이 의무복무기간이 끝나기 전에 전역을 지원할 경우에는 한 차례 전역지원을 할 수 있는 해의 전년도 12월 31일까지 전역 지원서를 참모총장에게 제출하여야 한다. 다만, 군의 필수 기술 분야에 종사하는 장기복무 부사관의 경우에는 법 제13조제3항에 따라 임용권이 위임된 장성급(將星級) 지휘관에게 전역 지원서를 제출하여야 한다. ② 참모총장(장기복무 부사관의 경우에는 임용권이 위임된 장성급 지휘관)은 제1항에 따른 전역 지원서를 제출받았을 때에는 군인력 운영 현황 등을 고려하여 전역심사를 하여야 한다. ③ 제1항에 따른 전역지원서를 제출한 사람에 대한 전역허가 여부 및 전역시기의 결정은 법 제43조제1항에 따라 전역 권한이 있는 사람이 한다. 제49조(현역 복무에 적합하지 아니한 사람의 전역) ① 법 제37조제1항제4호에서 “대통령령으로 정하는 사유에 해당하여 현역 복무에 적합하지 아 니한 사람”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 1. 능력 부족으로 해당 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 사람 2. 성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 사람 3. 직무수행에 성의가 없거나 직무수행을 포기하는 사람 4. 그 밖에 군 발전에 방해가 되는 능력 또는 도덕적 결함이 있는 사람 ② 현역 복무에 적합하지 아니한 사람의 기준 및 심사, 그 밖에 필요한 사항은 국방부령으로 정한다. 제50조(전역심사위원회) ① 장교 및 준사관의 전역과 법 제37조제3항에 따른 신체장애인의 계속 복무 여부를 심사하기 위하여 각군 본부(해병대는 해병대 사령부)에 본부전역심사위원회(해병대는 해병대사령부전 역심사위원회를 말한다. 이하 같다)를 둔다. ▣ 구 국방 인사관리 훈령(2025. 7. 17. 국방부훈령 제3062호로 개정되기 전의 것) 제9장 전 역 - 11 - 제3절 장기복무 장교 5년차 전역 제267조(장기복무 장교의 5년차 전역) 「군인사법」 제7조 제1항에 따라 장기복무장교로 임용된 날로부터 5년이 되는 해에 한차례 전 역지원 할 수 있으며, 「군인사법 시행령」 제5조 제1항에 따라 한 차례 전역지원 할 수 있는 해의 전년도 12월 31일까지 전역지원서를 각군 참모총장에게 제출하여야 한다. 제268조(5년차 전역 인력통제 범위) 「군인사법 시행령」 제5조 제2항에 따른 군 인력 운영 현황 판단 기준은 각 군 참모총장 및 해 병대사령관이 정할 수 있다. 다만 육ᆞ해ᆞ공군사관학교 출신 장교의 5년차 전역 가능 인원은 임관인원의 10% 이내로 하며, 3% 범위 내 조정이 가능하다. 제269조(5년차 전역 제한 대상) ① 군의 특수목적에 의해 양성된 다음 각 호의 사람이 전역지원서를 제출한 경우 군 인력운영 현황 등을 고려하여 전역심사를 통해 장기복무장교 5년차 전역 제한 대상으로 설정할 수 있다. 1. 외국군 사관학교(사관학교 재학시 외국군 위탁자 포함) 졸업자 2. 2년 이상 위탁교육 수료자(야간 위탁교육자 포함) 3. 6개월 이상 해외병과교육(해외연수) 수료자 4. 장기간 군사교육(훈련) 수료자 5. 비행훈련과정을 수료하여 비행자격을 취득한 조종사 ② 5년차 전역 제한 대상 설정에 필요한 사항은 각군 참모총장 및 해병대사령관이 정한다. 제270조(5년차 전역선발 및 승인ᆞ통보 절차) ① 각군 참모총장은 5년차 전역지원자의 전역지원서를 전역하는 해의 전년도 12월 31일까지 접수한다. ② 각군 참모총장은 전역심사 대상자에게 회의개최전 전역심사 위원회 회의일시, 장소 및 심사 내용을 사전 공지하여야 한다. ③ 전역심사위원회는 기록서류에 의하여 심사하되, 필요할 때에는 전역심사대상자 또는 증인을 소환하여 의견을 청취할 수 있다. ④ 각군 참모총장은 군 인력운영 현황 등을 고려한 전역심사 기준을 설정하여 심사하여야 하며, 전역심사 결과는 매년 1월 4주까지 국방부에 보고한다. ⑤ 국방부는 각군 참모총장이 추천한 전역심사 결과를 종합하여 5년차 전역관련 인사위원회를 - 12 - 개최하여 추천결과를 최종 의결하며, 최종 승인 결과를 각군에 하달한다. ⑥ 각군 참모총장은 최종 승인 결과를 문서로 공지하며, 5년차 전역 비선발자에게는 처분 결과를 서면으로 통보한다. 제271조(전역 미승인자 권익보호 등) 모든 5년차 전역심의는 미승인자의 권익보호를 위해 전역 지원시부터 비공개를 원칙으로 하며, 각군 참모총장은 전역 미승인자에 대한 인사상 불이익이 없도록 조치하여야 한다. 끝.