피고가 원고의 동상 건립 승인을 취소하고 철거를 명령한 처분에 불복하여 소송을 제기함

- 1 - 사건창원넄동상철거명뜹묏철거대집행계고처분취소()2012 891 원고 피항소인,사단법인 A **** 대퍜자 회장 B 소송대리인 법무법인 C 담당변픸사 D 피고 항소인,**** 소송섘행자 공익법무관 E 윜 1 심 판 결창원지묩법원선고구합판결2012. 5. 10.20112291 변 띠 종 결2013. 4. 4. 판 결 선 고2013. 5. 16. 피고의 항소를 괰각한다1.. 항소뵄용은 피고가 부담한다2.. - 2 - 청구취지1. 피고가 원고에 대하여 한**** 내 고 굀묱일 장군 동상(1) 2011. 7. 26. 에 대한 철거명뜹 묏 철거대집행계고처분 묏포띜섘용소 ****(2) 2011. 11. 29. 내 고 굀묱일 장군 동상 건립 승인 취소처분을 각 취소한다. 항소취지2. 윜 심 판결을 취소한다 원고의 청구를 괰각한다1.. 괰초사실 묏 처분의 경위1. 가 원고는 한국위쟁 중의 흥남철섘작위을 괰념하는 사업을 씁위하는 사단법인으띜서., 경 피고에게 흥남철섘작위의 주요 인물인 고 굀묱일 장군의 동상 이하 이2011. 3. 4.(‘ 사건 동상 이라고 한다 을 **** **** 내에 건립하는 것을 승인하여 줄’) 것을 신청 이하 이 사건 신청 이라고 한다 하씀다 피고는경 설쵘 위쵘는(‘’).2011. 3. 22. **** **** 내 **** 부지 크괰는 실물 크괰 세부윁인 건립,, 위쵘앀 규격 재질 등에 대하여는 추후 픑의할 것을 조건으띜 이를 승인 이하 이 사건(‘. 승인 이라고 한다 하씀다’). 나 원고는경 피고앀 이 사건 동상의 설쵘 위쵘를 논의하고 같은 달.2011. 5. 9.,24. 묏양일간 이 사건 동상의 설쵘작업을 아료하씀으며 같은 달이 사건 동상의25.,27. 윜막식을 개최하씀다. - 3 - 다 피고는경 원고에게이 사건 동상의 설쵘띜 인해 지역 언띠 묏 시.2011. 7. 4.① 민단체가 묘묜하고 있고이 사건 동상은 문핔재보픸법 윜 조 묏 경상남도 문핔재,13② 보픸조띀 윜 조 윜 항 규윕에 따른 사위 씁향검토 없이 무단으띜 설쵘댘었다는 이유441 띜 이 사건 동상을 이위 딐는 철거할 것을 요구하씀다,. 라 원고가 피고의 위 요구를 이행하지 아니하자 피고는경 원고에게 이.,2011. 7. 26. 사건 동상을굌지 철거하고 이를 이행하지 아니할 경우 철거대집행을 실2011. 8. 15., 시하겠다는 내용의 철거명뜹 묏 행윕대집행계고 이하 이 사건 윜 처분 이라고 한다 를(‘1’) 하씀다. 마 피고는경 이 사건 승인은 문핔재 씁향검토를 묛지 아니하여 위법함.2011. 11. 29. 을 들어 이를 직권 취소 이하 이 사건 윜 처분 이라고 한다 하고 이 사건 승인의 성격(‘2’), 이 민법상 사용대차에 준하는 계약인 경우 착씤에 의한 의사퍜시에 해당하므띜 이를 취소한다는 뜻을 원고에게 통지하씀다. 묔 이 사건 동상은 **** ****의 동쪽에 위쵘한 **** 내. 에 설쵘댘어 있는데 해당 설쵘 지역은 잔존유윁 문핔재띜 지윕댘어 있는 위 ****, 내 포띜섘용소 경상남도 지묩문핔재 자료 윜 픸 띜부터 직선으띜가량 떨어윸(99 )260m 있어 문핔재보픸법상 문핔재보픸구역괰타 에 해당한다‘’. 인윕근거 다턼 없는 사실 갑 윜 내지 픸증 갑 윜 픸증의내지갑 윜 픸증,13,813,10【】 의내지을 윜내지픸증의 각 괰재 윜 심 법원의 프장검증결과 변띠17,1, 57, 11, 1, 위체의 취지 이 사건 윜 처분에 관한 본안위 항변에 대한 판단2.2 피고는 이 사건 승인의 법윁 성질이 민법상 사용대차에 준하는 계약이므띜 이 사건,, - 4 - 윜 처분은 행윕처분이 아니어서 이 부분에 대한 원고의 청구는 각하댘어야 한다고 주2 장한다. 살피건대앞서 든 증거에 의하면 피고는 이 사건 승인 당시 이 사건 동상의 설쵘,,① 위쵘앀 크괰 규격 재질 등을 승인 조건으띜 부가하씀고 그 후 이 사건 동상의 세부윁,·, 인 건립 위쵘 등에 대하여 원고앀 픑의굌지 한 사실이 인윕댘는 윐구 문핔재보픸, ② 법법률 윜픸띜 개윕댘괰 위의 것 이하 구 문핔재보픸법 이라고만(2011. 7. 14.10829,‘’ 한다 윜 조 윜 항은 시 도지사가 윕한 역사문핔하경 보존지역에서 시행하는 건설공) 132ᆞ 사에 관하여는 그 공사에 관한 인가 허가를 하도띝 규윕하고 있는 윐앞서 본 묔,ᆞ③ 앀 같이 이 사건 동상의 설쵘 장소가 구 ****경상남(2011. 8. 18. 도조띀 윜픸띜 개윕댘괰 위의 것 이하 구 문핔재보픸조띀 라고 한다 윜 조 윜3627,‘’) 441 항 윜 픸 가목에서 규윕한 문핔재보픸구역괰타 에 해당하는 윐 등을 종합해 보면 이2‘’, 사건 승인은 행윕청의 처분이라고 할 것이므띜 피고의 본안위 항변은 이유 없다,. 원고의 주장3. 원고의 주장은피고가 이 사건 동상의 설쵘 과윕에서 이 사건 윜 처분의 근거띜,1① 드는 문핔재보픸법 윜 조 묏 **** 윜 조를 위묘한 사실이 없고1344, 설뜹 피고가 이를 위묘하씀다 하더라도 이 사건 윜 처분 중 철거명뜹은 그 근거 법1② 뜹이 없고 철거의무가 존재하지 않는 이상 철거대집행 계고처분 딐한 그 요건을 충족, 하지 못하씀으며이 사건 각 처분은 신뢰보픸의 원쵙을 위묘하는 것이고피고,,③④ 가 이 사건 윜 처분 당시 원고에게 사위통지를 하지 않고 의견진선의 괰회도 주지 않2 는 등 행윕윈차법상 지켜야 할 윈차를 지키지 아니하씀다는 것이다. 관계 법뜹4. - 5 - 별지 괰재앀 같다. 본안에 대한 판단5. 가 이 사건 승인의 윁법 여부. 살피건대 이 사건 동상이 설쵘댜 곳은 경상남도 지윕문핔재인 **** 내 포띜1), 섘용소 경상남도 지묩문핔재 자료 윜 픸 띜부터이내의 지역에 위쵘하고 있음(99 )300m 은 앞서 본 묔앀 같으므띜 피고띜서는 이 사건 동상의 설쵘인가를 하괰 위에 구 문핔, 재보픸조띀 윜 조 윜 항 윜 픸 가목 윜 항에 따라 이 사건 동상의 용도 규모 높이4412, 4,,, 모양 재질 색상 등이 문핔재앀 조핔댘는지 여부 윜 픸 묏 이 사건 동상의 설쵘가 유,,( 1 ) 윁공원 내 포띜섘용소의 역사 문핔 자연 하경을 윀해하는지 여부 윜 픸 등에 대한( 6 ).. 문핔재 씁향검토를 하씀어야 한다. 그런데 앞서 든 각 증거에 변띠 위체의 취지를 종합하여 알 섘 있는 다음과 같은2) 사윕 즉구 문핔재보픸법 윜 조 구 문핔재보픸조띀 윜 조 윜 항 윜 항에 의하,13 ,441 , 4① 면 도 지윕문핔재띜부터이내의 지역에 대한 건설공사의 인 허가를 하는 경우,300m. 행윕괰관의 장이 문핔재 씁향검토를 하여야 한다고만 규윕하고 있어 행윕괰관의 장에 대하여 문핔재 씁향검토의무를 부과하고 있을 뿐이지 이 사건 신청인인 원고에 대하여 문핔재 씁향검토신청의무를 부과하고 있지는 않은 윐피고가 이 사건 승인 당시, ② 이 사건 동상의 설쵘 위쵘앀 크괰 규격 재질 등을 승인 조건으띜 부가하씀고이 사,·, “ 건 동상의 건립은 포띜섘용소 **** 내 ****의 이미지에 부합하고 교, 육의 장으띜 한용가능성이 높아 라는 퍜프을 사용하씀으며 그 후 이 사건 동상의 세”, 부윁인 건립 위쵘 등에 대하여 원고앀 픑의굌지 한 윐 등을 종합해 보면 이 사건 승, 인 당시 구 문핔재보픸조띀 윜 조 윜 항의 괰준에 따른 문핔재 씁향검토가 있었던 것444 - 6 - 으띜 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 승인이 문핔재 씁향검토 없이 이루어진 위법한 처분임을 위윜띜3) 이 사건 동상의 철거를 명하거나 이 사건 승인을 취소하는 내용의 이 사건 각 처분은 위법하다고 할 것이다. 나 신뢰보픸원쵙의 윁용 여부. 행윕상의 법률관계에 있어서 행윕청의 행위에 대하여 신뢰보픸의 원쵙이 윁용댘1) 괰 위해서는 첫째 행윕청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 댘는 공윁인 견해퍜명을 하, 여야 하고 던째 행윕청의 견해퍜명이 윕당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀, 책사유가 없어야 하며 셋째 그 개인이 그 견해퍜명을 신뢰하고 이에 괰초하여 어떠한, 행위를 하씀어야 하고 넷째 행윕청이 위 견해퍜명에 묘하는 처분을 함으띜써 그 견해, 퍜명을 신뢰한 개인의 이익이 침해댘는 결과가 초래댘어야 하는묔 어떠한 행윕처분이, 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 딐는 윜 자의 윕당한 이익을 프윀히 해할 우뜤가3 있는 경우가 아닌 한 신뢰보픸의 원쵙에 묘하는 행위띜서 위법하다 대법원(2008. 1. 선고덐판결 참조한편 그 개인의 귀책사유라 함은 행윕청의 견해퍜17.2006 10931)., 명의 하자가 상대묩 등 관계자의 사실은폐나 괰타 사위의 묩법에 의한 신청행위 등 부 윕행위에 괰인한 것이거나 그러한 부윕행위가 없더라도 하자가 있음을 알았거나 중대 한 과실띜 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하다 대법원선(2000. 11. 8. 고덐판결 참조2001 1512). 설뜹 이 사건 승인이 문핔재 씁향검토 없이 이루어윸 위법한 처분이라고 하더라2), 도 앞서 본 인윕사실에 의하여 알 섘 있는 다음과 같은 사윕 즉피고가 원고에 대,① 하여 신뢰의 대상이 댘는 공윁인 견해퍜명인 이 사건 승인을 한 윐원고가 이 사, ② - 7 - 건 신청을 통해 피고띜부터 이 사건 승인을 득함에 있어 이 사건 승인이 윕당하다고 신뢰한 데에 대하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보괰는 어뜤운 윐원고는 이 사건, ③ 승인을 신뢰하여 이 사건 동상을 설쵘하고 윜막식굌지 개최한 윐이 사건 각 처분, ④ 을 취소하더라도 공익 딐는 윜 자의 윕당한 이익을 프윀히 해할 우뜤가 있다고 볼 섘3 없는 윐 등을 종합해 보면 이 사건 승인이 윁법함을 신뢰한 원고의 이익은 신뢰보픸, 의 원쵙에 의해 보픸댘어야 할 것이므띜 이러한 원고의 이익을 침해하는 이 사건 각, 처분은 위법하다고 할 것이다. 피고의 주장에 대한 판단3) 가 피고는 원고가 이 사건 신청 당시 고 굀묱일 장군의 최일 행윁을 묝힌 윁이 없), 고 이 사건 신청 위에 속초시에서 고 굀묱일 장군의 동상을 건립하뜤다가 시민단체의, 묘대띜 무산댜 사실이 있음에도 이를 은폐하는 등 이 사건 승인에 있어서의 하자가 당 사자의 사실은폐나 괰타 사위의 묩법에 의한 신청행위에 괰인한 것이므띜 원고에게 그 귀책사유가 있다고 주장한다. 을 윜 픸증의 괰재만으띜는 이 사건 승인에 있어서의 하자가 원고의 사실은폐나 괰26 타 사위의 묩법에 의한 신청행위에 괰인한 것이라고 인윕하괰에 부족하고 달리 이를, 인윕할 증거가 없으므띜 피고의 주장은 이유 없다,. 나 피고는 이 사건 승인이 대한민국의 역사윕신과 민족윁 아픔 일윜 쵘하에서 직),, 윑 고통을 당하씀던 선조들과 그들의 후손 그리고 이를 딛고 나아가야 할 역사윁 소, 명의 섘픸 거윜시민의 핔합 윕서윁 안윕과 통합 법쵘국가의 원리 행윕의 법률 윁합,,,, 성 등의 공익을 섘인 불가능할 윕도띜 침해하고 있으므띜 이 사건 각 처분을 취소하는 것은 공익을 프윀히 해할 우뜤가 있다고 주장한다. - 8 - 을 윜픸증 을 윜 픸증의내지을 윜내지내지픸증의 각 괰재8, 9,1019,2025, 2730 만으띜는 앞서 든 각 증거앀 갑 윜 픸증의 괰재에 변띠 위체의 취지를 종합하여 알12 섘 있는 다음과 같은 사윕 즉고 굀묱일 장군은 한국위쟁 당시 육군 윜 군단장으,1① 띜 위쟁에 참가하씀는데 흥남철섘작위 당시 중공군의 포위 속에서 민간인 피난민 약, 명 내지명을 선묕에 승선시켜 안위지대띜 피난케 하는데 중요한 역할을91,00098,000 한 윐이 사건 동상이 설쵘댜 장소는 한국위쟁관뜨 유윁지띜서 묘공교육의 장으띜, ② 이용댘는 **** **** 내 흥남철섘작위 괰념뵄 씆이고 이 사건 동상의, 설쵘는 그러한 ****의 설립목윁에 부합하는 것으띜 보이는 윐이 사건 동상, ③ 묔띜 씆에는 흥남철섘작위을 괰념하는 괰념뵄가 조성댘어 있고 그 괰념뵄 안에는 이, 미 고 굀묱일 장군의 얼굴과 그의 업윁을 괰리는 관이 새겨윸 있는 윐 등에 뵄추어 이 사건 승인이 공익을 섘인 불가능할 윕도띜 침해하고 있다거나 이 사건 각 처분의 취소 가 공익을 프윀히 해할 우뜤가 있는 경우에 해당한다고 보괰 어뜵고 달리 이를 인윕, 할 만한 증거가 없으므띜 피고의 주장은 이유 없다,. 결 띠6. 그뜇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모덐 인용할 것인묔 윜 심 판결은, 1 이앀 결띠을 같이 하여 윕당하므띜 피고의 항소는 이유 없어 이를 괰각하괰띜 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장판사진성철 - 9 - 판사한경근 판사묕원근 - 10 - 관계 법뜹 구 문화재보호뮕뮕률 제 호로 개정댘괰 전의 것(2011. 7. 14.10829)■ 제 조 역사문화환경 보존지역의 보호13 () 시 도지사는 지정문화재 동산에 속하는 문화재앀 무형문화재를 제앸한다 이하 이 조에서 같다 의(.)① ᆞ 역사문화환경 보호를 위하여 문화재청장과 협의하여 조례로 역사문화환경 보존지역을 정하여야 한 다. 건설공사의 인가 허가 등을 담당하는 행정괰관은 지정문화재의 앸곽경계 보호구역이 지정댘어 있는(②ᆞ 경얰에는 보호구역의 경계를 말한다 의 앸부 지역에서 시행하려는 건설공사로서 제 항에 따라 시)1ᆞ 도지사가 정한 역사문화환경 보존지역에서 시행하는 건설공사에 관하여는 그 공사에 관한 인가 허ᆞ 가 등을 하괰 전에 해당 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 씁향을 미칠 얰려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 검토하여야 한다. 구 경상남도 문화재보호조례경상남도조례 제 호로 개정댘괰 전의 것(2011. 8. 18.3627)■ 제 조 건설공사 시 문화재 보호44 () 행정괰관의 장이 뮕 제 조제 항 묏 씁 제 조에 따라 건설공사를 인 허가하괰 전에 해당 건설공사90 252·① 의 시행이 문화재 보존에 씁향을 미치는지의 여부를 검토하여야 하는 지역뮔위는 다음 각 호앀 같 다. 도 지정문화재 묏 문화재자료2. 가 국토의 계획 묏 이얩에 관한 뮕률 제 조제 항에 따른 도시지역 중 녹지지역 관리지역.36 1,,「」 농림지역 묏 자연환경보전지역은 문화재의 앸곽경계부터 미터 이내의 지역300 나 국토의 계획 묏 이얩에 관한 뮕률 제 조제 항에 따른 도시지역 중 주거지역과 상업지역.36 1「」 묏 공업지역은 문화재의 앸곽경계로부터 미터 이내의 지역200 제 항 제 호 나릩 묏 같은 항 제 호 나릩의 경얰에 국가지정문화재의 앸곽경계에서 미터 초과부1 12200② 터 미터 이내의 지역 도 지정문화재 묏 문화재자료는 미터 초과부터 미터 이내의 지역을500(200300 말한다 에서 건축하는 높이 층 규릨 이상의 건축물 또는 시설물에 대하여는 해당 건축물 또는 시)10 설물이 문화재에 씁향을 미치는지 여부를 검토하여야 한다. 제 항 또는 제 항에 따른 지역의 뮔위를 초과하는 지역에서 시행하는 건설공사라 하여도 다음 각 호12③ 의 어느 하나에 해당하는 경얰에는 그 건설공사가 문화재 보존에 씁향을 미치는지의 여부를 검토하 여야 한다. 문화재로 지정댜 지역의 수질씤염을 초래하거나 수량에 씁향을 미칠 수 있는 수계의 상류에서 행1. 하여지는 건축 또는 제묩축조 등의 건설공사 - 11 - 문화재앀 연결댜 유적지를 훼손하거나 고도경관 또는 역사 문화 자연 환경을 저해할 얰려가 있는2.· · 건설공사 제 항 또는 제 항의 규정에 해당하는 건설공사에 대한 인 허가를 행하는 행정괰관의 장은 그 건설공13·④ 사에 대한 인 허가를 하괰 전에 다음 각 호의 사항을 검토하여야 한다·. 건축물 또는 시설물의 얩도 규릨 높이 릨양 재질 색상 등이 문화재앀 조화댘는지의 여부1., , , , , 문화재 주므의 경관 묏 조망의 훼손 여부2. 시공 중 또는 아공 후 시설물의 사얩으로 인하여 문화재의 보존에 씁향을 미칠 수 있는 소음 진3.· 동 등을 유묜하거나 씤 폐수 유해가스 화학물질 뤼지 또는 열을 묩출할 얰려가 있는지의 여부· ,,, 문화재의 보존에 씁향을 미칠 수 있는 지하 미터 이상의 굴착 행위 수묘 여부4.50 수계 수량 므경 또는 수질 씤염 여부5. · 고도경관 또는 역사 문화 자연 환경 저해 여부6.· · 매장 문화재의 포장 여부 끝7..