원고가 토지에 주택을 신축하기 위한 진·출입로로 쓰려고 구거점용허가를 신청했으나 피고가 배수로 기능 등을 이유로 거부함

- 1 - 제 주 지 방 법 원 제 1행 정 부 판 결 사 건2023구합5800 구거점용허가 거부처분 취소 원 고A 피 고B 변 론 종 결2024. 7. 23. 판 결 선 고2024. 9. 24. 주 문 1.피고가 2023. 6. 14. 원고에게 한 ‘****’ 구거점용허가 거부처분을 취소한다. 2.소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 - 2 - ○ 원고는 2013. 3. 12. **** 임야 924㎡(이하 ‘이 사건 토 지’라 한다)에 관하여 원고의 배우자인 C 명의로 소유권이전등기를 마치는 방법으로 이 사건 토지를 취득하고, 2020. 6. 24. 그 소유 명의를 딸인 D 앞으로 이전한 뒤에도 현재까지 이 사건 토지를 실질적으로 소유하고 있다. ○ 원고는 이 사건 토지에 연접한 E 소유의 **** 구거 26,797 ㎡(이하 ‘이 사건 구거’라 한다)에 대하여 피고에게 이 사건 구거 중 일부를 이 사건 토 지에 신축할 주택의 진.출입로로 사용하기 위한 민원 형태의 구거점용허가 신청을 하 였다. ○ 피고는 2023. 6. 14. 아래와 같은 이유로 원고의 구거점용허가 신청을 거부하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포 함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 **** 도로 29,891㎡(이하 ‘이 사건 도로’라 한다) 에 출입하기 위하여 이 사건 토지와 이 사건 도로 사이에 위치한 이 사건 구거의 일부 부분(이하 ‘이 사건 계쟁부분’이라 한다)만을 사용하고자 한다. 이 사건 계쟁부분에는 -귀하의 민원 내용은 ‘건축을 위해 귀하 소유의 토지 인접 지번인 애월읍 유수암리 3242 번지 구거의 점용 허가’에 대한 사항으로 이해됩니다. -애월읍 유수암리 3242번지 구거는 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률에 따른 공유수면 으로, 현장확인 결과 배수로가 설치되어 우수처리를 위하여 사용되고 있는 토지이며, -해당 필지의 현황 및 점용의 목적 등을 검토한 결과 귀하의 민원은 처리가 불가함을 알 려드립니다. - 3 - 이미 시멘트 포장된 도로가 존재하므로 원고가 이 사건 계쟁부분을 진.출입로로 사용 하더라도 우수관의 배수기능에 장애를 야기할 위험이 없는 점, 피고는 이 사건 토지 주변 토지들의 사용을 위한 구거점용허가를 한 사실이 있어 주변 토지 소유자들과의 형평에 반하는 점, 이 사건 계쟁부분을 사용하지 못하게 될 경우 원고는 이 사건 토지 의 진.출입로를 확보할 수 없게 되어 주택을 신축하지 못하게 되는 등 재산권 행사에 중대한 제약을 받게 되는 점 등에 비추어 보면, 원고가 입게 되는 불이익이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익보다 훨씬 더 크므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈. 남용한 위법한 처분이다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 이 사건 토지, 구거 및 도로의 현황 등 ○ 이 사건 토지와 구거 및 도로의 위치와 전반적인 현황은 아래 영상과 같은데, 아래 영상에서 빨간색 실선 안의 부정형 토지가 이 사건 토지이고, 이와 연결된 빨간색 실선이 이 사건 도로이며, 이 사건 토지와 이 사건 도로 사이에는 이 사건 구거가 존재한다. ○ 이 사건 토지와 이에 연접한 이 사건 구거 부분 및 도로의 구체적인 현황(위 영상의 빨간색 점선 안의 부분)을 살펴보면, 이 사건 계쟁부분은 이 사건 구거 중 이 사건 토지와 연접한 부분으로 별지 감정도 표시 3, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 7, 6, 5, 4, 3 을 순차로 연결한 선내 부분에 해당한다. 이 사건 계쟁부분 중 별지 감정도 표시 3, 11, 34, 35, 7, 6, 5, 4, 3,을 순차로 연결한 선내 (1)부분 260㎡(이하 ‘(1)부분’이라 한다)는 공 - 4 - 지 상태이고, 별지2 감정도 표시 11, 12, 21, 22, 23, 24, 30, 31, 28, 29, 20, 7, 35, 34, 11을 순차로 연결한 선내 (2)부분 446㎡(이하 ‘(2)부분’이라 한다)는 콘크리트 포장 된 현황도로이며, (2)부분은 이 사건 도로 중 콘크리트 포장된 현황도로인 별지 감정도 표시 16, 17, 25, 26, 27, 38, 31, 30, 24, 16을 순차로 연결한 선내 (3)부분 69㎡와 연 결되어 있다. ○ 한편 이 사건 계쟁부분 중 별지 감정도 기재 11, 14, 35, 7을 순차로 연결한 청선 부 분과 30, 32, 7을 순차로 연결한 청선 부분에는 우수관거가 설치되어 있으며, 각 길이는 50.5해양환경생태(면적 49㎡), 18.1해양환경생태(면적 15㎡)이다. ○ 이 사건 도로는 남동측으로 ‘J(위 영상의 노란색 실선)’와 연결되고, 이 사건 도로 인근에는 하천인 ‘I’이 위 영상의 파란색 실선과 같이 존재하는데, 피고는 이 사건 도로 와 ‘J’가 연결되는 부분의 도로 지하에 ‘I’으로 연결되는 배수로를 매설하는 공사를 하 였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 7호증의 각 영상(가지번호 있는 것은 각 가지 번호 포함), 이 법원의 감정인 G에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 - 5 - 2) 관련 법리 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(이하 ‘공유수면법’이라 한다)에 따른 공유수 면의 점용.사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주 는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다. 그러나 이와 같은 재량처분에 있어서 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류 가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 있다면 그 처분은 위법하게 된다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002두5016 판결). 그리고 재량행위의 경우, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 해당 행위에 재량권 의 일탈.남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈.남용 여부에 대한 심사는 사실오인.비례.평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두1466 판결 등 참조). 3) 구체적 판단 앞서 든 증거, 앞서 본 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같 은 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분에 의하여 달성하고자 하는 공익상 필 요의 정도보다 원고가 입게 될 불이익이 훨씬 더 크다고 인정되므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈.남용한 것으로서 위법하다고 판단된다. 따라서 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 계쟁부분 중 (2)부분은 콘크리트 포장이 이루어 진 현황도로로 이 사건 도로의 (3)부분과 연결되어 사실상 목적외로 사용되고 있는 부 분에 해당한다. 이 사건 계쟁부분에 우수관이 설치되어 있으나 우수관은 (2)부분과 공 지인 (1)부분 경계에 위치하고 있고, 평소에 물이 흐르는 상태가 아니라 비가 오는 경 - 6 - 우 우수들이 모여져 흘러 내려가도록 되어 있다. 원고는 이 사건 토지에서부터 이미 현황도로로 사용되는 (2)부분에 이르기까지 공지 상태인 (1)부분의 약 18㎡(폭 3해양환 경생태, 길이 6해양환경생태)의 면적을 통행로로 조성하는 외에는 현재 상태 그대로 이 사건 계쟁부분을 사용할 예정이라는 것인바, 원고가 목적 외로 사용하려는 부분은 필요최소한에 해당한다고 보이고, 그밖에 원고가 이 사건 구거에 진입로를 새롭게 개 설하겠다는 것이 아니다. 원고가 위와 같이 통행로를 조성한다고 하더라도 설치된 우 수관의 기능과 효용에 어떠한 영향을 미친다고 볼 사정도 없다. ② 피고는 이 사건 구거는 폭우 등 기상 악화의 경우에 I으로 흐르는 수로 역할 을 해야 하는데, 이 사건 계쟁부분에 대해 이 사건 토지를 위한 진.출입로 사용 목적 의 구거점용허가가 이루어져 이 사건 토지에 주택이 신축된다면 원고가 사실상 이 사 건 계쟁부분을 반영구적으로 사용할 수 있게 되어 구거의 본래 목적 또는 사용에 방해 가 된다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 도로와 J가 연결되는 부분 도로 지하에 I으로 연결되는 배수로가 매설되어 있어 J를 가로지르는 I의 물길이 이미 조성되어 있고, 이 사건 구거로는 평소 물이 흐르지 않는 상태이다. 폭우가 내리 는 경우 이 사건 구거의 역할에 대한 객관적 분석결과나 입증자료가 없는 이상, 피고 의 주장만으로 이 사건 구거의 계쟁부분이 I으로 연결되는 배수로의 기능을 한다는 점 을 인정하기 어렵다. 이와 같이 원고가 이 사건 계쟁부분을 진.출입로로 사용한다고 하여서 구거의 본래 목적 또는 사용에 방해가 될 만한 사정이나 이 사건 구거 주변에 어떠한 환경적 영향을 미친다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. ③ 피고는 이 사건 구거에 대하여, K에게 2020. 4. 2.부터 2035. 4. 1.까지(면적 20.7㎡), L에 대하여 2020. 4. 24.부터 2025. 4. 23.까지(면적 12㎡)의 각 허가기간을 정 - 7 - 하여 진.출입로 설치 목적의 점용허가처분을 한 바 있는데, 피고는 진출입로 설치를 목적으로 한 원고의 신청을 반려하였는바, 이는 형평성의 원칙에도 반한다고 볼 여지 도 있다(피고는 위 사례는 농경지의 진.출입로 개설을 위한 것이므로 원고의 경우와 다르다는 주장이나, 도로개설로 인한 이익을 받는 토지가 주택 부지인지 농경지인지는 이 사건에서 구거점용 허가여부를 판단함에 있어 양자를 달리 보아야 할 근본적인 차 이에 해당한다고 보기 어렵다). ④ 공유수면법 제8조 제7항은 “공유수면관리청은 점용.사용허가를 하는 경우 해양환경.생태계.수산자원 및 자연경관의 보호, 그 밖에 어업피해의 예방 또는 공유 수면의 관리·운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 점용.사용의 방법 및 관리 등에 관한 부관(附款)을 붙일 수 있다.”고 규정하여 공유수면 점용.사용 허가제도를 탄력적으로 운영할 수 있는 여지를 마련하고 있고, 공유수면법 제11조에 따라 허가의 기간을 정할 수 있다. 피고로서는 단순히 신청 자체를 반려하는 이 사건 처분을 할 것 이 아니라 ‘이 사건 구거의 본래 목적 또는 사용에 방해를 야기하지 아니할 것’ 등의 부관을 기재하거나, 적절한 허가기간을 정하여 원고와 이 사건 구거의 효용을 조화롭 게 해결할 수도 있다. ⑤ 최종적으로 원고의 신청이 불허될 경우 원고는 이 사건 토지에 건물을 신축 하는데 제한을 받게 됨으로써 원고의 재산권 행사에 차질을 빚게 된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 계쟁부분의 도로점용 허가로 인하여 어떠한 위험이 초래되는지 알 수 없고, 침해되는 공익이 무엇인지 제대로 된 예측이 이루어지지 않았던 것으로 보인다. 피고로서는 사실상 목적외로 사용되는 이 사건 구거의 현황을 유지하면서 필 요한 범위 내에서 구거점용허가를 하는 한편 점용료를 징수함으로써 오히려 공유수면 - 8 - 법의 입법취지와 목적에 부합하는 방법을 선택할 수 있었을 것으로 보인다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다. 재판장 판사홍순욱 판사강미혜전출로 인한 서명날인 불능 재판장 판 사 판사이승현 - 9 - 별지1 - 10 - 관계 법령 ▣ 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령 제58조(지목의 구분) 법 제67조제1항에 따른 지목의 구분은 다음 각 호의 기준에 따른다. 18. 구거 　 용수(用水) 또는 배수(排水)를 위하여 일정한 형태를 갖춘 인공적인 수로ᆞ둑 및 그 부속시 설물의 부지와 자연의 유수(流水)가 있거나 있을 것으로 예상되는 소규모 수로부지 ▣ 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “공유수면”이란 다음 각 목의 것을 말한다. 다. 하천ᆞ호소(湖沼)ᆞ구거(溝渠), 그 밖에 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류(水流)로서 국 유인 것 제4조(공유수면의 관리) ① 공유수면을 관리하는 E나 지방자치단체는 공유수면을 보전하고 지속적으로 이용할 수 있도 록 환경친화적으로 관리하여야 한다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공유수면은 해양수산부장관이 관리하고, 그 밖의 공유 수면은 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시장ᆞ광역시장ᆞ특별자치시장ᆞ도지사ᆞ특별 자치도지사 또는 시장ᆞ군수ᆞ구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 관 리한다. 1. 「배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률」 제2조에 따른 배타적 경제수역 2. 그 밖에 대통령령으로 정하는 공유수면 제8조(공유수면의 점용ᆞ사용허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용(이하 “점용ᆞ사용”이라 한다)의 허가 (이하 “점용ᆞ사용허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 「수상에서의 수색ᆞ구조 등에 관한 법률」 제19조에 따른 조난된 선박등의 구난작업, 「재난 및 안전관리 기본법」 제37조에 따 - 11 - 른 응급조치를 위하여 공유수면을 점용ᆞ사용하려는 경우 또는 제28조에 따라 매립면허를 받은 자가 매립면허를 받은 목적의 범위에서 해당 공유수면을 점용ᆞ사용하려는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 공유수면에 부두, 방파제, 교량, 수문, 신.재생에너지 설비(「신에너지 및 재생에너지 개발ᆞ 이용ᆞ보급 촉진법」 제2조제3호에 따른 신.재생에너지 설비를 말한다. 이하 이 장에서 같 다), 건축물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물로서 공유수면에 토지를 조성하지 아 니하고 설치한 건축물을 말한다. 이하 이 장에서 같다), 그 밖의 인공구조물을 신축ᆞ개축 ᆞ증축 또는 변경하거나 제거하는 행위 2. 공유수면에 접한 토지를 공유수면 이하로 굴착(掘鑿)하는 행위 3. 공유수면의 바닥을 준설(浚渫)하거나 굴착하는 행위 4. 대통령령으로 정하는 포락지 또는 개인의 소유권이 인정되는 간석지를 토지로 조성하는 행 위 5. 공유수면으로부터 물을 끌어들이거나 공유수면으로 물을 내보내는 행위. 다만, 해양수산부 령으로 정하는 행위는 제외한다. 6. 공유수면에서 흙이나 모래 또는 돌을 채취하는 행위 7. 공유수면에서 식물을 재배하거나 베어내는 행위 8. 공유수면에 흙 또는 돌을 버리는 등 공유수면의 수심(水深)에 영향을 미치는 행위 9. 점용ᆞ사용허가를 받아 설치된 시설물로서 E나 지방자치단체가 소유하는 시설물을 점용ᆞ 사용하는 행위 10. 공유수면에서 「광업법」 제3조제1호에 따른 광물을 채취하는 행위 11. 제1호부터 제10호까지에서 규정한 사항 외에 공유수면을 점용ᆞ사용하는 행위 ② 공유수면관리청은 제1항제1호에 따른 건축물의 신축ᆞ개축 및 증축을 위한 허가를 할 때에 는 대통령령으로 정하는 건축물에 대하여만 허가하여야 한다. ③ 공유수면관리청은 점용ᆞ사용허가를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. ④ 점용ᆞ사용허가를 받은 자가 그 허가사항 중 점용ᆞ사용 기간 및 목적 등 대통령령으로 정 하는 사항을 변경하려는 경우에는 공유수면관리청의 변경허가를 받아야 한다. ⑤ 제4항에 따른 변경허가에 관하여는 제3항을 준용한다. - 12 - ⑥ 공유수면관리청은 점용ᆞ사용허가 또는 제4항에 따른 변경허가를 하였을 때에는 대통령령 으로 정하는 바에 따라 그 내용을 고시하여야 한다. ⑦ 공유수면관리청은 점용ᆞ사용허가를 하는 경우 해양환경ᆞ생태계ᆞ수산자원 및 자연경관의 보호, 그 밖에 어업피해의 예방 또는 공유수면의 관리ᆞ운영을 위하여 필요하다고 인정하 는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 어업인 등 이해관계자의 의견을 들어야 하며, 점용ᆞ사용의 방법 및 관리 등에 관한 부관(附款)을 붙일 수 있다. ⑧ 점용ᆞ사용허가를 받은 자는 그 허가받은 공유수면을 다른 사람이 점용ᆞ사용하게 하여서 는 아니 된다. 다만, 국방 또는 자연재해 예방 등 공익을 위하여 필요한 경우로서 공유수면 관리청의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. ⑨ 공유수면관리청이 아닌 행정기관의 장은 다른 법률에 따라 점용ᆞ사용허가 또는 제4항에 따른 변경허가를 받은 것으로 보는 행정처분을 하였을 때에는 즉시 그 사실을 공유수면관 리청에 통보하여야 한다. 제11조(점용ᆞ사용허가의 기간 등) 공유수면관리청은 다음 각 호의 구분에 따른 기간 이내로 대통령령으로 정하는 바에 따라 점 용ᆞ사용허가를 하여야 한다. 1. 부두, 방파제, 교량, 수문, 신.재생에너지 설비, 건축물 또는 이와 유사한 견고한 인공구조물: 30년 2. 제1호 외의 인공구조물: 15년 3. 제8조제1항제2호ᆞ제3호 및 제5호부터 제11호까지의 규정에 따른 점용ᆞ사용: 5년. 다만, 다 음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 다음 각 목의 구분에 따른 기간 이내로 한다. 가. 제8조제1항제5호에 따른 점용ᆞ사용이 「전기사업법」 제2조제2호에 따른 전기사업자가 전 원설비(電源設備)를 설치ᆞ운영하기 위한 경우: 30년 나. 제8조제1항제5호에 따른 점용ᆞ사용이 「수산업법」 제40조에 따라 어업허가를 받은 자가 육상해수양식어업을 영위하거나 「수산종자산업육성법」 제21조에 따라 수산종자생산업의 허가를 받은 자가 수산종자생산업을 영위하기 위한 경우: 15년 제12조(점용ᆞ사용허가 등의 기준) ① 공유수면관리청은 제8조와 제10조에 따라 점용ᆞ사용허가를 하거나 점용ᆞ사용 협의 또는 승인을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. - 13 - 1. 공유수면 점용ᆞ사용 면적, 기간, 방법 등의 적정성 2. 「해양공간계획 및 관리에 관한 법률」에 따른 해양공간계획과의 부합 여부 3. 해양환경, 해양생태계, 자연경관, 해상교통안전, 공유수면의 관리ᆞ운영 및 E안보 등에 미치 는 영향 4. 어업활동 등 수산업에 미치는 영향 5. 제8조제7항에 따라 이해관계자 의견 수렴을 한 경우 그 결과 6. 그 밖에 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항 ② 공유수면관리청은 제8조와 제10조에 따라 점용ᆞ사용허가를 하거나 점용ᆞ사용 협의 또는 승인을 할 때에 그 허가나 협의 또는 승인으로 피해가 예상되는 권리로서 대통령령으로 정 하는 권리를 가진 자(이하 “공유수면 점용ᆞ사용 관련 권리자”라 한다)가 있으면 그 허가나 협의 또는 승인을 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 공유수면 점용ᆞ사용 관련 권리자가 해당 공유수면의 점용ᆞ사용에 동의한 경우 2. E나 지방자치단체가 국방 또는 자연재해 예방 등 대통령령으로 정하는 공익사업을 위하여 점용ᆞ사용하려는 경우 ▣ 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령 제11조의2(점용ᆞ사용허가 등의 고려사항) 법 제12조제1항제6호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 인공구조물 설치 또는 토지 형질변경 등의 사유로 인한 재해 발생 가능성 2. 그 밖에 공유수면의 보전ᆞ관리와 공공의 이익 보호를 위하여 필요한 사항으로서 해양수산 부장관이 정하여 고시하는 사항 제12조(권리자 등) ① 법 제12조제2항 각 호 외의 부분 본문에서 “대통령령으로 정하는 권리를 가진 자”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 1. 법 제8조에 따른 점용ᆞ사용허가를 받은 자 2. 법 제28조에 따른 매립면허를 받은 자 3. 「수산업법」 제2조제9호에 따른 입어자(入漁者) - 14 - 4. 「수산업법」 제7조에 따른 어업면허를 받은 자 및 「양식산업발전법」 제10조에 따른 양식업 (같은 조 제1항제7호에 따른 내수면양식업은 제외한다) 면허를 받은 자 5. 「수산업법」 제40조제3항에 따른 구획어업 및 「양식산업발전법」 제43조제1항제1호에 따른 육상해수양식업의 허가를 받은 자 5의2. 「수산종자산업육성법」 제21조에 따른 수산종자생산업의 허가를 받은 자 6. 인접한 토지ᆞ인공구조물의 소유자 또는 점유자 7. 조선소의 소유자 또는 점유자[조선소에서 선박을 상가(上架)하는 데에 필요한 공유수면으로 서 수중 선가대(선박을 땅 위로 끌어 올려놓을 수 있는 구조물 및 설비를 말한다)의 끝으로 부터 상가할 수 있는 최대선박 길이의 3배 이내의 공유수면에 대한 허가ᆞ협의 또는 승인 의 경우만 해당한다]. 끝.