계엄포고에 따라 보호감호 중이던 피고인이 공범들과 함께 경계병을 결박하고 감호소에서 도주함

- 1 - 춘 천 지 방 법 원 제 1 형 사 부 판 결 사 건2024재노 9 사회보호법위반 피 고 인A 재심청구인피고인 항 소 인쌍방 검 사진응치(기소 ), 박소영(공판 ) 변 호 인변호사 **** 재심대상판결춘천지방법원 1982. 5. 6. 선고 82 노30 판결 원 심 판 결춘천지방법원 원주지원 1981. 12. 15. 선고 81 고단 621 판결 판 결 선 고2025. 7. 11. 주 문 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인은 무죄 . 이 유 1. 사건의 진행 경과 - 2 - 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 재심대상판결의 확정 1) 피고인은 B, C, D(이하 ‘원심 공동피고인들’이라고 한다 )과 함께 춘천지방법원 원주지원에 사회보호법위반의 범죄사실로 기소되었고, 위 법원은 1981. 12. 15. 위 범 죄사실에 관하여 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다 ) 제43 조 제2항 및 같은 조 제1항을 적용하여 피고인에게 징역 1년을 선고하였다 (춘천지방법원 원주지원 81 고단 621 호). 2) 위 제1심판결에 대하여 피고인과 검사가 항소하였고, 이 법원은 1982. 5. 6. 원 심판결을 파기하고 피고인에게 징역 6개월을 선고하였으며(춘천지방법원 82 노30 호, 이 하 ‘재심대상판결’이라고 한다 ), 피고인이 상고하였으나 대법원은 1982. 9. 14. 상고기 각 판결을 선고하여(대법원 82 도1370호), 이 사건 재심대상판결은 같은 날 그대로 확 정되었다. 나. 재심개시결정의 확정 1) 피고인은 재심대상판결 사건의 공소사실과 관련하여 ‘1980. 8. 4. 구 계엄법 (1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제13 조에서 정한 계엄사령관의 조치로서 발령된 계엄포고 제13 호(이하 ’이 사건 계엄포고‘라고 한다 )는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못하였고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되어 위헌 .무효이다. 피고인은 위헌 .무효인 이 사건 계엄포고에 따라 특정시설에 수용되었고, 1981. 1. 16. ****로부터 보호감호 2년 결정 (이하 ’이 사건 보호감호결정‘이라고 한다 )을 받아 감호집행 중 도주함으로써 사회보호 법위반죄로 처벌받은 것이므로, 결국 재심대상판결에는 형사소송법 제420 조 제5호에서 - 3 - 정한 재심사유가 있다 .’ 고 주장하면서 재심을 청구하였다. 2) 이 법원은 2025. 3. 21. “이 사건 계엄포고는 당초부터 위헌 .무효라고 인정되므 로, 구 사회보호법 제43 조 제2항, 제1항 위반행위를 유죄로 인정한 재심대상판결에는 형사소송법 제420 조 제5호에 규정된 재심사유가 있다 .” 라는 내용의 재심개시결정을 하 였고 , 위 결정은 그 무렵 그대로 확정되었다. 2. 공소사실의 요지 피고인은 1980. 8. 4. 선포된 계엄포고 제13 호에 의거하여 특정시설에 수용되어 있다 가 재범의 위험이 있다 하여 1981. 1. 16. ****로부터 보호감호 2년의 결정 을 받고 동년 1. 25. 부터 감호소인 육군 제9사단 29 연대 E대대에서 감호집행 중에 있 던 자인바 감호소 생활이 고달프다는 이유로 원심 공동피고인들과 도주할 것을 공모 공동하여 1981. 6. 18. 13:50경 위 감호소로부터 약 2km 떨어진 경기도 고양군 F 소재 야산에서 피고인 등은 경계병 상병 D의 인솔로 감호소에서 점심을 수령 , 감호소로부터 약 2km 떨어진 연대장 관사 신축 작업장에 가서 점심을 배식하여 주고 다시 동 경계 병 D의 인솔로 감호소로 오던 중 피고인 D은 경계병 뒤에서 경계병의 허리를 껴안으 며 지면에 넘어뜨리고, 동 B은 가지고 있던 손수건으로 동인의 입을 틀어막고, 동 C은 동인의 좌측 군화 끈을 풀어 양발을 결박하고, 피고인은 동인의 우측 군화 끈을 풀어 양손을 결박하고 움직일 수 없도록 한 후 그대로 도주한 것이다. 3. 원심판결의 요지 원심은 유죄로 판단하면서, 이에 대한 증거의 요지로 피고인 및 원심 공동피고인들 의 각 원심 법정진술, 각 수사기관 작성 피의자신문조서, 수사기관 작성 압수조서, 현 존하는 압수물 등을 거시하였다. - 4 - 4. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 형벌에 관한 법령의 일부인 이 사건 계엄포고는 위헌 .무효이므로 피고인은 무죄 이다 . 그럼에도 원심은 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 법리오해로 판 결에 영향을 미친 위법이 있다 . 나. 검사 재심개시결정 전 항소이유는 양형부당이나, 검사는 당심에서 피고인에게 무죄를 구형한다고 진술하였다. 5. 피고인의 항소이유에 관한 판단 가. 이 사건 계엄포고의 위헌 ·위법 여부 1) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상 황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행 사하는 대통령의 결정은 존중되어야 한다 . 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다 (대 법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조 ). 2) 이 사건 계엄포고 당시의 구 헌법 (1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라고 한다 ) 제54 조 제1항은 ‘대통령은 전시 ·사변 또는 이에 준하 는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다 ’고 정하고 있 1) 이 사건 재심청구서 및 변호인의 법정진술 등을 바탕으로 판단에 필요한 범위에서 정리한다. - 5 - 고, 구 계엄법 제4조는 ‘비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공 격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다’고 정하고 있으며, 같은 법 제13 조 전문은 ‘비상계엄 지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포 , 구 금, 수색 , 거주 , 이전 , 언론 , 출판 , 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다 ’고 정하고 있다 . 구 헌법 제54 조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13 조에 서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌 법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상태 등이 현실적으로 발생 하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아 야 한다 (대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 참조 ). 3) 이 사건 계엄포고는 폭력사범, 공갈 및 사기사범, 사회풍토 문란 사범을 검거한 후 일정 기준에 따라 분류 ·수용하고 순화교육과 근로봉사 등으로 순화시켜 사회에 복 귀하게 한다는 것으로, 순화교육 및 근로봉사 기간 중 지정 지역을 무단이탈하거나 난 동, 소요 등 불법행동을 일절 금지하며, 이를 위반하는 때에는 영장 없이 체포 , 구금 , 수색한다는 내용을 포함하고 있다 . 그런데 이러한 계엄포고는 포고문의 모두에 적시 하고 있는 것과 같이 그 목적이 폭력사범 등을 일제 검거 ·순화하기 위한 것으로서 ‘군사상 필요 ’에 의한 것이라고 볼 수 없고 , 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치 ·사회상황이 ‘군사상 필요할 때’에 해당하였다고 보기도 어렵다. 오히려 이 사건 계엄포고의 내용에 비추어 보면 이는 비상계엄이 전국으로 확대된 이후 동요 우려가 있었던 시민사회를 안정시키기 위한 것으로 해석될 뿐이다. 따라서 이 사건 계엄포고가 - 6 - 구 헌법 제54 조 제1항, 구 계엄법 제13 조에서 정한 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 4) 또한 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보 장하도록 한 구 헌법 제8조(현행 대한민국 헌법 제10 조)에 반하여, 구 헌법 제10 조(현행 대한민국 헌법 제12 조)가 정한 신체의 자유를 침해하고 영장주의 원칙에 위배되며, 구 헌법 제12 조(현행 대한민국 헌법 제14 조)가 정한 거주 ·이전의 자유도 침해한다. 또한 규 정된 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라 그 적용범위가 포괄적이어서 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 위배된다. 5) 이와 같이 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발 령되었고, 그 내용도 신체의 자유 , 거주 ·이전의 자유 등 헌법상 보장된 국민의 기본권 을 침해하며 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되므로, 해제 또는 실효되 기 이전부터 이미 구 헌법 , 현행 대한민국 헌법 , 구 계엄법에 위배되어 무효이다(대법 원 2018. 12. 28. 자 2017모107 결정 참조 ). 나. 이 사건 공소사실에 관한 판단 1) 관련법리 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당 시의 법령이다. 따라서 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄 사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고 , 폐지된 경우에는 형사소송법 제326 조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그 러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효 력을 상실하였거나 법원에서 위헌 ·무효로 선언된 경우 , 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325 조에 따라 무죄를 선고하여야 한다 . 나아 - 7 - 가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지 ’가 당초부터 헌법 에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325 조 전단이 규정하 는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326 조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다 (대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전 원합의체 판결 참조 ). 2) 판단 구 사회보호법 제43 조 제1항은 범죄의 주체를 같은 법에 따른 ‘피감호자’로 한정 하고 있고 , 구 사회보호법 부칙 제5조 제1항은 ‘이 사건 계엄포고에 의하여 특정시설에 수용되어 있는 자로서 재범의 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 **** 의 결정으로 보호감호에 처할 수 있다 ’고 규정하고 있다 . 피고인은 당초 위헌ᆞ무효인 이 사건 계엄포고에 따라 특정시설에 수용되었고, 이에 기초한 이 사건 보호감호결정으로 감호집행 중 다른 피감호자들과 공동하여 도주 함으로써 사회보호법위반죄로 처벌되었다. 그렇다면, 이 사건 계엄포고의 합헌성ᆞ합법 성은 이 사건 계엄포고에 뒤이어 이루어진 보호감호결정과 그 집행에 대한 절차적 정 당성에 직접 관련된 것으로 보아야 하므로, 이 사건 계엄포고는 이 사건에 적용된 형 벌에 관한 법령 (구 사회보호법 제43 조 제2항, 제1항)에 포함된다고 봄이 타당하다. 그 런데 앞에서 살펴보았듯이 이 사건 계엄포고는 당초부터 위헌 ·무효라고 인정되므로, 이 사건 계엄포고를 위반하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325 조 전 단에서 정하고 있는 ‘범죄로 되지 아니하는 경우 ’에 해당한다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 적용 법령인 이 사건 계엄포고의 위헌 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위 - 8 - 법이 있어 , 더 이상 유지될 수 없다 . 6. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생 략한 채 형사소송법 제364 조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하 고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【원심판결 중 피고인에 대한 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】 1. 이 부분 공소사실의 요지 위 제2항 기재와 같다 . 2. 판단 위 제5항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 재판장 판사심현근_________________________ 판사이보라_________________________ 판사이정준_________________________