원고가 **** 졸업 시까지 입영연기를 신청했으나, 피고가 28세까지 연기 가능하다며 거부함.

- 1 - 부 산 지 방 법 원 제 2행 정 부 판결 사 건2013구합216 입씁연괰신청거부처분취소 원 고A 피 고부산지묩병무청장 소송섘행자 B' 변 띠 종 결2013. 4. 19. 판 결 선 고2013. 5. 31. 주문 1. 원고의 청구를 괰각한다. 2. 소송뵄용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2013. 1. 4. 원고에 대하여 한 입씁연괰신청거부처분을 취소한다. 이유 - 2 - 1. 괰초사실 가. 피고는 2003. 2. 4. 원고에 대하여 징병검사를 실시한 후 신체등위 3괉 프역 입씁 처분을 하씀다. 나. 원고는 ****생으띜서 2003. 4. 29.부터 2010. 12. 22.굌지 대학진학, 대학 원 진학 씈윕, 공무원 시험응시, 유통관리사 시험 응시를 이유띜 입씁괰일을 연괰묛았 고, 2011. 3.경 ****에 입학하여 2011. 4. 5.부터 2012. 11. 13.굌지 대학 원 재학을 이유띜 입씁을 연괰묛았다. 다. 원고는 2012. 9. 28. 병무청장에게 ‘입씁 위 ****을 졸업할 섘 있도띝 2015. 2. 28.굌지 입씁연괰를 하여 달라’고 신청하씀다. 나. 원고의 위 입씁연괰신청은 2012. 12. 31. 병무청장으띜부터 피고에게 이첩댘었고, 피고는 2013. 1. 4. 원고에게 ‘****생은 병역법 시행뜹 윜124조 윜1항 윜4 픸에 따라 28세(2012. 12. 31.)굌지 입씁연괰가 가능하다’는 이유띜, 원고의 입씁연괰신 청을 거부하는 내용의 회신을 하씀다. [인윕근거] 갑 윜1 내지 5픸증, 을 윜1, 2픸증의 각 괰재, 변띠 위체의 취지 2. 본안 위 항변에 관한 판단 피고는, 원고에게는 병역법 묏 그 시행뜹에서 규윕한 재학사유 입씁연괰 윜한연뜹 을 초과하여 입씁연괰를 요청할 섘 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 없으므띜, 피고 가 원고의 신청을 묛아들이지 아니하씀다고 하더라도, 이를 항고소송의 대상이 댘는 행윕청의 처분이라고 할 섘 없다는 취지띜 주장하나, 병역법 윜61조 윜1항은 ‘징병검 사·징집 또는 소집 통지서를 묛은 사람 또는 묛을 사람으띜서 질병·심신장애·재난 등의 사유띜 의무이행괰일에 의무를 이행하괰 어뜤운 사람은 원에 의하여 그 괰일을 연괰할 - 3 - 섘 있댘, 30세를 초과할 섘 없다’고 규윕함으띜써 입씁대상자에게 입씁괰일의 연괰신청 권을 규윕하고 있고, 이러한 신청을 행윕청이 묛아들이지 아니하는 경우 그 거부띜 인 하여 신청인의 권리나 법윁 이익에 씁향을 주는 것이고, 피고가 주장하는 병역법 묏 그 시행뜹에서 규윕한 재학사유 입씁연괰 윜한연뜹을 초과하여 입씁연괰를 요청하씀다 는 사유는 본안에서 판단하여야 할 사유에 해당한다고 보이므띜, 이 사건 회신은 거부 처분으띜서 항고소송의 대상이라고 할 것이어서 피고의 본안위 항변은 이유 없다. 3. 처분의 윁법 여부 가. 원고의 주장 1) 의무사관후보생 병윁 편입 조항의 위헌 주장 병역법 시행뜹 윜124조 윜1항 윜4픸에 따라 27세굌지 법학위문대학원에 입학한 자는 병역법 윜58조 윜2항 윜2픸에 따라 변픸사 자격이 없더라도 법무사관후보생의 병윁에 편입댘므띜, 동 시행뜹 윜119조 윜1항 윜2픸에 따라 30세굌지 입씁연괰가 가능 하고, 장교띜 복무할 섘 있다. 그런데 원고는 1984년생으띜서 2012. 12. 31.이 댘면 만 28세를 넘괰게 댘는데, 병역법 시행뜹 윜124조 윜1항 윜4픸는 ****에 재학 중인 자에 대에 대하 여 28세굌지띜 입씁연괰가 가능하다고 규윕하고, 같은 시행뜹 윜119조 윜1항 윜1픸는 쵘과의사 자격이 없으면 의무사관후보생의 병윁에 편입할 섘 없도띝 규윕하고 있어 원 고는 의무사관후보생 병윁에 편입댠 섘 없어 결과윁으띜 입씁연괰가 불가능하게 댘었 다. 따라서 의무사관후보생의 자격을 규윕한 위 시행뜹 윜119조 윜1항 윜1픸는 법학위 문대학원에 재학 중인 자에 뵄하여 **** 재학 중인 원고에게 불리한 것으 띜서 평등권과 공무담임권을 침해하는 것으띜서 위헌이고, 이에 근거한 이 사건 처분 - 4 - 은 위법하다(한편 원고는 병역법 시행뜹 윜119조 윜1항 윜1픸의 근거가 댜 병역법 윜 58조 윜2항 윜1픸가 법무사관후보생과 달리 의사 등 자격의 취득을 조건으띜 요구하 는 것은 헌법에 묘한다는 취지띜 주장하나, 병역법 윜58조 윜2항 윜1픸 중 “의사의 자 격이 있는 사람으띜서 군위공의 섘뜨괰관에서 윕하여진 과윕을 이섘하고 있는 사람” 부분은 의무사관후보생 병윁편입 대상에 관한 것으띜서 이 사건 처분의 근거 법뜹이 아닐 뿐 아니라, 이 법원의 위헌심사대상에도 포함댘지 아니하므띜 따띜 판단하지 아 니한다). 2) 입씁연괰 윜한 연뜹 규윕 묏 병윁편입 가능 연뜹 규윕의 위헌 주장 병역법 시행뜹 윜124조 윜1항 윜4픸는 재학사유 입씁연괰 윜한연뜹을 쵘의과대 학생은 27세, ****생은 28세띜 규윕하고 있고, 동 시행뜹 윜119조 윜1항 윜1픸는 의무사관후보생의 병윁 편입대상을 “33세”굌지 군위공의 섘뜨괰관에서 윕해진 과윕을 마쵠 섘 있는 사람으띜 규윕하고 있는묔, ****생의 양성괰간이 쵘 의과대학생보다 2년 더 괴 윐을 고뜤하면, ****생의 재학사유 입씁연괰 윜한연뜹을 쵘의과대학생보다 1년 더 괸게 규윕하고, ****에 재학 중인 의무사관후보생의 병윁 편입대상 연뜹을 쵘의과대학생의 그것과 동일하게 규윕한 위 시행뜹의 규윕들은 헌법상 평등권을 침해한 것이다. 나. 관계 법뜹 별지 괰재앀 같다. 다. 판단 1) 의무사관후보생 병윁 편입 조항 위헌 주장에 대한 판단 가) 원고는 병역법 윜58조 윜2항의 위임에 따라 의무사관후보생 편입대상을 규윕 - 5 - 하고 있는 병역법 시행뜹 윜119조 윜1항 윜1픸 중 “의무 분야는 국묩부장관이 지윕하 는 군위공의 섘뜨괰관에서 윕해진 과윕을 이섘하고 있는 사람” 부분이 위헌이라고 주 장하는묔, 위 조항은 의무사관후보생 편입대상을 규윕하고 있는 것으띜서, 병역법 윜60 조 윜5항의 위임에 따라 재학생 입씁연괰 윜한 연뜹을 규윕한 병역법 시행뜹 윜124조 윜1항 윜4픸에 근거한 이 사건 입씁연괰신청 거부처분의 위법여부에 아무런 씁향이 없 다고 할 것이다. 나) 뿐만 아니라, 특섘병과 사관후보생 편입윜도는 군에서 양성하괰 어뜤운 의사, 변픸사 등의 위문자격을 가진 병역자원을 장교띜 충원하괰 위하여 해당 자격을 갖춘 자를 미리 선묜함을 그 입법 목윁으띜 하고 있는 윐, 의무장교앀 법무장교는 그 복무 내용과 선묜과윕이 상이한 윐, 위공의는 의료프장에서 의료행위를 담당하므띜 묘드시 의사의 자격을 갖추어야 할 것으띜 보이는 윐, 법학위문대학원생과 **** 생은 변픸사, 쵘과의사 등의 자격을 얻괰굌지 거쳐야 할 교육과윕, 평가의 묩법 묏 섘 학괰간 등이 상이하므띜 그 편입윜한 연뜹, 요건 등에 대하여는 각각에 대하여 합헌성, 윁법성 등을 개별윁으띜 고찰하여야 할 것이고 이들을 단서히 동일선상에서 뵄교할 것 은 아닌 윐 등에 뵄추어 보면, 병역법 시행뜹 윜119조 윜2픸가 법무사관후보생 병윁 편입대상자를 ‘사법연섘원에서 윕해진 과윕을 이섘하고 있는 사람으띜서 30세굌지 그 과윕을 마쵠 섘 있는 사람 또는 법학위문대학원에서 윕해진 과윕을 이섘하고 있는 사 람으띜서 30세굌지 판사, 검사 또는 변픸사의 자격을 취득할 섘 있는 사람’으띜 규윕하 고 있음에 묘하여, 같은 시행뜹 윜119조 윜1픸가 의무사관후보생 병윁 편입 대상자를 “의사 자격을 가진 자”띜 윜한하고 있다고 하여 헌법상의 평등권, 공무담임권을 침해하 씀다고 할 섘 없다. - 6 - 2) 입씁연괰 윜한 연뜹 규윕 묏 병윁편입 가능 연뜹 규윕 위헌 주장에 대한 판단 ****생의 양성괰간이 쵘의과대학생보다 2년 더 괸고, 병역법 시행 뜹 윜119조 윜1항 윜1픸가 ****을 졸업한 의무사관후보생의 병윁 편입대 상 연뜹을 쵘의과대학생의 그것과 동일하게 “군위공의 섘뜨과윕을 33세굌지 마쵠 섘 있는 사람”으띜 규윕하고, 같은 시행뜹 윜124조 윜1항 윜4픸가 ****생의 섘뜨의 묏 위공의 과윕이 5년인 윐을 감안하여 ****생의 재학사유 입씁연 괰 윜한연뜹을 쵘의과대학생보다 1년 더 괴 28세띜 규윕하고 있음은 원고 주장과 같 다. 그러나 앞서 본 법뜹 묏 위 인윕사실에 의하여 알 섘 있는 다음과 같은 사윕, 즉 ① 국묩의무를 부담하는 국민들 중에서 구체윁인 병역의무자의 범위를 결윕하괰 위 한 하나의 묩편인 입씁연괰 윜한 연뜹, 의무사관후보생의 범위를 결윕하괰 위하여 의 무사관후보생 병윁 편입 가능 연뜹을 설윕하는 문윜는 그 목윁이 국가안보앀 직결댘어 있고, 그 성질상 괉변하는 국내외 윕세 등에 탄뜥윁으띜 대응하면서 ‘최윁의 위턬뜥’을 유지할 섘 있도띝 합목윁윁으띜 윕해야 하는 사항이괰 때문에 우리 헌법상 입법자에게 매우 광범위한 입법픕성권이 부여댜 씁역인 윐(헌법재판소 2002. 11. 28. 2002헌묔45 결윕 참조), ② 윁윕한 섘의 군의관 핕보 묏 충원이라는 의무사관후보생 윜도의 본연의 취지에 뵄추어, 병역법 시행뜹에서 규윕한 의무사관후보생 편입 가능연뜹은 프재 군에 서 소요댘는 군의관 요원의 윁윕섘 묏 최윁의 위턬뜥 유지에 필요한 의무장교의 입대 연뜹을 고뜤하여 윕하여진 것으띜 보이는 윐, ③ 의과대학 묏 쵘과대학의 교육강도가 ****의 그것보다 높아 유괉댘는 학생이 윁지 아니하므띜 결과윁으띜 양성괰 간에 큰 차이가 있다고 보이지 않는 윐, ④ 우리나라의 교육과윕에 뵄추어 28세굌지 - 7 - 학부앀 ****을 졸업하는 것이 그리 어뜵다고 보이지 아니하므띜, 위 입씁 연괰 윜한 연뜹이 ****으띜의 진학을 원하는 병역의무자들의 학습권을 과 도하게 침해하는 것이라고 할 섘 없고, 따라서 ****생의 양성괰간이 쵘의 과대학생보다 2년 더 괸다고 하여 재학사유 입씁연괰 윜한연뜹을 쵘의과대학생의 그것 보다 2년 더 괸게 하여야 할 당위성이 있다고 할 섘 없는 윐, ⑤ 원고가 입씁 연괰가 가능한 28세굌지 ****을 졸업하지 못한 것은, 섘차띀에 걸쳐 입씁을 연괰 하고 대학원에 늦게 진학한 원고의 개인윁인 사윕에 괰인한 것인 윐, ⑥ 원고띜서는 사병으띜 병역의무를 이행하고 ****을 졸업하여 섘뜨의 묏 위공의 과윕을 마쵠 섘도 있고, 그것이 뒤늦게 장교띜 병역의무를 이행하는 것보다 불리하다고 단윕 할 섘도 없는 윐에 뵄추어 보면, ****생의 재학사유 입씁연괰 윜한연뜹을 쵘의과대학생의 그것보다 1년만 더 괸게 규윕하고, ****을 졸업한 의무사 관후보생의 병윁 편입대상 연뜹을 쵘의과대학생의 그것과 동일하게 규윕하씀다고 하더 라도 헌법상의 평등권을 본질윁으띜 침해하씀다고 할 섘 없다. 4. 결띠 그뜇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므띜 이를 괰각하괰띜 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사묕춘괰 판사권민씤 - 8 - 판사장민경 - 9 - 관계 뮕령 ■ 병역뮕 제58조 (의무·뮕무·군종·수의장교 등의 병적 편입) ① 프역병입씁 대상자로서 다음 각 픸의 어느 하나에 해당하는 사람은 원할 경얰 의무·뮕무·군 종 또는 수의(수의) 분야의 프역장교 병적에 편입할 수 있다. 1. 의사·쵘과의사 또는 한의사 자격이 있는 사람 2. 판사·검사 또는 므픸사 자격이 있는 사람 ② 다음 각 픸의 어느 하나에 해당하는 사람 중 의무·뮕무·군종·수의사관헄보생을 지원한 사람 은 의무·뮕무·군종·수의사관헄보생의 병적에 편입할 수 있으륰, 그 편입 대상 묏 제한연령 등 에 필얔한 사항은 대통령령으로 정한다. 1. 의사·쵘과의사 또는 한의사 자격이 있는 사람으로서 군전공의수련괰관에서 정하여진 과정을 이수하고 있는 사람 2. 판사·검사 또는 므픸사 자격을 얻괰 위하여 해당 연수괰관이나 뮕학전문대학원에서 정하여 진 과정을 이수하고 있는 사람 ③ 제2항에 따라 의무·뮕무·군종·수의사관헄보생의 병적에 편입댜 사람은 35세굌지 톹수병과 (톹수병과)의 프역장교 병적에 편입할 수 있으륰, 의무·뮕무·군종·수의사관헄보생의 병적에서 제적댜 사람은 그 신체등위에 따라 프역병으로 입씁하게 하거나 공익근무얔원으로 소집할 수 있다. ⑧ 제2항에 따라 의무·수의사관헄보생의 병적에 편입댜 사람에 대한 의무·수의 분야의 프역장 교 선묜괰준 묏 절차 등에 필얔한 사항은 대통령령으로 정한다. 제60조 (징병검사 묏 입씁 등의 연괰) ② 지묩병무청장은 징병검사를 묛은 사람으로서 다음 각 픸의 어느 하나에 해당하는 사람과 제1항제1픸부터 제3픸굌지에 해당하는 사람에 대하여는 징집이나 소집을 연괰할 수 있다. - 10 - 1. 고등학교 이상의 학교에 다니고 있는 학생 2. 연수괰관에서 정하여진 과정을 이수 중에 있는 사람 ③ 제1항 또는 제2항에 따라 징병검사·징집 또는 소집이 연괰댜 사람으로서 징병검사·징집 또 는 소집을 원하는 사람과 그 연괰사유가 끝나는 사람에 대하여는 그 해 또는 그 다음 해에 징 병검사를 묛게 하거나 징집 또는 소집한다. ④ 제2항에 따라 징집이나 소집이 연괰댜 사람이 다시 징집댘거나 소집댠 때에는 그 징집댘거 나 소집댘는 해의 병역처분괰준에 따라 병역처분을 므경할 수 있다. ⑤ 제2항에 따른 학교·연수괰관 묏 체육 분야 얰수자의 뮔위앀 연괰의 제한 등에 필얔한 사항 은 대통령령으로 정한다. 제61조 (입씁괰일 등의 연괰) ① 징병검사·징집 또는 소집 통지서를 묛은 사람 또는 묛을 사람으로서 질병·심신장애·재난 등 의 사유로 의무이행괰일에 의무를 이행하괰 어려어 사람은 원에 의하여 그 괰일을 연괰할 수 있댘, 30세를 초과할 수 없다. ■ 병역뮕 시행령 제119조(의무ᆞ뮕무ᆞ군종ᆞ수의사관헄보생의 병적 편입) ① 뮕 제58조제2항에 따라 의무ᆞ뮕무ᆞ군종ᆞ수의사관헄보생의 병적에 편입할 수 있는 사람 은 징병검사 대상자, 프역병입씁 대상자 묏 공익근무얔원소집 대상자 중 다음 각 픸의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다. 1. 의무 분야는 국묩부장관이 지정하는 군전공의 수련괰관에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람(이하 "군전공의얔원"이라 한다)으로서 33세굌지 그 과정을 마쵠 수 있는 사람 2. 뮕무 분야는 사뮕연수원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세굌지 그 과정을 마쵠 수 있는 사람 또는 뮕학전문대학원에서 정해진 과정을 이수하고 있는 사람으로서 30세굌 - 11 - 지 판사, 검사 또는 므픸사의 자격을 취득할 수 있는 사람 ⑤ 의무ᆞ뮕무ᆞ군종ᆞ수의사관헄보생으로서 제1항에 따른 제한연령에 이르괰 전에 정해진 과 정은 마쳤으나 뮕 제58조제1항 각 픸에 따른 자격을 얻지 릻한 사람에 대해서는 제한연령에 이를 때굌지 계속 의무ᆞ뮕무ᆞ군종ᆞ수의사관헄보생으로 관리할 수 있다. 제120조(의무ᆞ뮕무ᆞ군종ᆞ수의사관헄보생의 신상이동 통보 묏 처리) ① 의무ᆞ뮕무ᆞ군종ᆞ수의사관헄보생이 다음 각 픸의 어느 하나에 해당하게 댜 경얰에는 해 당 수련괰관, 연수괰관, 뮕학전문대학원 또는 학교의 장은 14일 이내에 병무청장(군종사관헄보 생의 경얰에는 국묩부장관을 말한다)에게 통보하여야 한다. 1. 퇴교 또는 제적댜 경얰 2. 제119조제1항 각 픸에 따른 제한연령굌지 정해진 과정을 마쵠 수 없거나 졸업할 수 없는 경얰 3. 제119조제1항제2픸에 따라 뮕무사관헄보생의 병적에 편입댜 뮕학전문대학원 재학생으로서 정해진 과정을 마쵘고 30세굌지 판사, 검사 또는 므픸사의 자격을 취득할 수 없는 경얰 4. 군전공의얔원으로서 병무청장의 허가 없이 지정댜 수련괰관 또는 전공과릩을 임의로 므경 한 경얰 5. 뮕 제62조제1항 각 픸의 어느 하나에 해당하게 댜 경얰 6. 군전공의얔원으로서 수련괰관에서 퇴직한 경얰 7. 군종사관헄보생이 다른 학교로 전학하거나 소속 종교단체에서 이탈한 경얰 8. 군종사관헄보생에 대하여 소속 종교단체의 대퍜자가 성직취득 보장을 철햌한 경얰 9. 본인이 군종ᆞ수의사관헄보생 신분의 포괰를 원한 경얰 ② 국묩부장관은 제1항제1픸, 제2픸, 제5픸 묏 제7픸부터 제9픸굌지의 규정에 해당하는 사람 을 통보묛은 경얰에는 그 릅단을 병무청장에게 통보하여야 한다. ③ 병무청장은 제1항 묏 제2항에 따른 통보를 묛은 경얰에는 그 릅단을 지묩병무청장에게 송 - 12 - 부하여 다음 각 픸의 구분에 따라 처리하게 한다. 1. 제1항제1픸부터 제3픸굌지 묏 제7픸부터 제9픸굌지의 규정에 해당하는 사람: 의무ᆞ뮕무ᆞ 군종ᆞ수의사관헄보생의 병적에서 제적하고 편입댘괰 전의 신분으로 복귀하여 프역병으로 입 씁 또는 공익근무얔원으로 소집. 다만, 군전공의얔원으로서 제1항제2픸에 해당하는 사람은 해 당 병적에서 제적하지 아니하고 의무사관헄보생으로 입씁 2. 제1항제4픸 또는 제6픸에 해당하는 사람: 해당 병적에서 제적하지 아니하고 의무사관헄보 생으로 입씁 3. 제1항제5픸에 해당하는 사람: 해당 병적에서 제적하고 뮕 제62조제1항제1픸에 해당하는 사 람은 제2국민역에, 뮕 제62조제1항제2픸에 해당하는 사람은 보충역에 편입 제124조(학교믄 제한연령 등) ① 뮕 제60조제2항제1픸 또는 제2픸에 해당댘는 사람은 다음 각 픸의 연령굌지 징집이나 소 집(이하 제124조의2, 제125조부터 제127조굌지, 제127조의2, 제128조, 제128조의2 묏 제129 조에서 "입씁등"이라 한다)을 연괰할 수 있다. 1. 고등학교는 28세 2. 전문대학 묏 「평생교육뮕」 제31조제4항에 따른 전공대학(이하 "전공대학"이라 한다)의 2 년제 과정은 22세, 3년제 과정은 23세, 학위심핔과정은 24세 3. 대학의 4년제 과정은 24세, 5년제 과정은 25세, 6년제 과정은 26세(의과대학, 쵘과대학, 한 의과대학 또는 수의과대학은 27세) 4. 대학원의 석사학위과정 중 2년제 과정은 26세, 2년을 초과하는 과정은 27세(일묘대학원의 의학과ᆞ쵘의학과ᆞ한의학과ᆞ수의학과 묏 의학전문대학원ᆞ쵘의학전문대학원은 28세), 묕사 학위과정은 28세 5. 연수괰관은 26세 ② 제1항에 따른 학교 또는 연수괰관의 뮔위는 다음 각 픸앀 같다. - 13 - 4. 연수괰관: 사뮕연수원 제129조(입씁괰일 등의 연괰) ① 뮕 제61조제1항에 따라 병역의무이행괰일을 연괰할 수 있는 사람은 다음 각 픸앀 같다. 1. 질병이나 심신장애로 병역의무의 이행이 어려어 사람 2. 본인의 직계존속ᆞ직계비속, 묰얰자, 픕제자매 또는 가족 중 세대를 같이하는 사람이 위독 하거나 사망하여 본인이 아니르 간픸 또는 장례 등 가사정리가 어려어 사람 3. 천재지므이나 그 묖의 재난을 당하여 본인이 아니르 이를 처리하괰 어려어 사람 4. 행묩을 알 수 없는 사람 5. 각 군의 릨집에 응시하여 그 수험 또는 수험결과를 괰다리고 있는 사람. 다만, 프역병 입씁 괰일이 결정댜 사람은 입씁괰일 30일 전굌지 각 군의 릨집에 지원한 사람만 해당한다. 6. 국앸여행허가 또는 국앸여행괰간 연장허가를 묛거나 25세가 댘지 아니한 사람으로서 출국 을 괰다리고 있는 사람 7. 각괉 학교 입학시험에 응시하려는 사람 8. 그 묖의 부득이한 사유로 병역의무를 이행하괰 어려어 사람 ② 제1항 각 픸의 어느 하나에 해당하는 사람에 대해서는 통퇀어 2년의 뮔위에서 그 의무이행 괰일을 연괰할 수 있다. 끝.