물류센터 신축공사를 도급받아 냉동설비공사를 하도급 주면서 하도급대금 지급보증서를 교부하지 않음

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 3부 판 결 사 건2024구합1344 행정처분취소 원 고**** 피 고**** 변 론 종 결2025. 5. 30. 판 결 선 고2025. 7. 11. 주 문 1. 피고가 2024. 1. 11. 원고에 대하여 한 시정명령을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 가. ****(이하 ‘B’라 한다)는 2021. 9. 24. 원고와 사이에 ‘**** 신 - 2 - 축공사(이하 ’이 사건 공사‘라 한다)’를 원고에게 착공일 ‘2021. 10. 25.’, 준공예정일 ‘실 착공 후 12개월’, 계약금액 ‘16,500,000,000원’으로 정하여 도급하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 원고는 2022. 6. 15. ****(이하 ‘C’라 한다)와 사이에 이 사건 공사 중 냉 동설비공사를 C에 공사기간 ‘2022. 7. 1.부터 2023. 7. 30.까지’, 계약금액 ‘2,717,000,000원’으로 정하여 하도급하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 원고는 C에 건설산업기본법 제34조 제2항에 따른 하도급대금 지급보증서를 교부 하지 않았고, 이에 피고는 2022. 10. 6. 원고에게 하도급대금 지급보증서 미교부에 따 른 시정명령 처분 사전통지를 하였다. 라. 이에 원고는 2023. 11. 10. 피고에게 ‘B의 사정으로 이 사건 공사를 진행할 수 없어 이 사건 도급계약을 해지하였으므로 하도급대금 지급보증서의 발급도 불가능한 상황이다‘라는 내용의 의견제출서를 제출하였고, 피고는 2024. 1. 11. 원고에게 건설산 업기본법 제81조 제4호에 따라 2024. 4. 26.까지 하도급대금 지급보증서(또는 직접지급 합의서)를 제출하라는 내용의 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 6호증, 을 제2, 3, 6호증의 각 기재, 변론 전 체의 취지 2. 관계 법령 별지 기재와 같다. 3. 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고의 본안전 항변 요지 - 3 - 이 사건 처분은 이행기한을 도과하여 효력이 소멸하였고, 피고가 새로운 시정명령 을 발령한다거나 후속처분을 예정하고 있지 않으므로, 원고가 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 행정처분의 무효 확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있 어 적법하였는데, 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라도, 무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다. 여기에서 ‘그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성 이 있는 경우’란 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 상황에 대한 대표적인 예시 일 뿐이며, 반드시 ‘해당 사건의 동일한 소송 당사자 사이에서’ 반복될 위험이 있는 경 우만을 의미하는 것은 아니다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 사건 처분은 그 이행기한(2024. 4. 26.)을 도과하여 효력이 상실되기는 하였 으나, 건설산업기본법 제82조 제1항 제8호는 건설사업자가 제34조에 따른 건설사업자 로서의 의무를 위반한 경우 국토부장관이 건설사업자에게 영업정지를 명하거나 영업정 지를 갈음하여 1억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 정하고 있는바, 원고가 건설 - 4 - 산업기본법 제34조 제2항에 따른 하도급대금 지급보증서 발급 의무가 존재하지 않음을 전제로 위 발급 의무를 이행하지 않을 경우 추후 영업정지 또는 과징금 등 후속 행정 조치를 받을 수 있고, 이 사건에서 후속처분을 예정하고 있지 않다는 피고의 주장만으 로 향후 동일한 사유로 유사한 처분이 반복될 가능성이 소멸하였다고 단정하기는 어려 운바, 비록 이 사건 처분이 이미 실효되었다 하더라도 이 사건 처분의 위법성 확인 내 지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 원고가 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 봄이 상당하다. 피고 의 본안전 항변은 이유 없다. 4. 이 사건 처분의 위법 여부 가. 원고의 주장 요지 이 사건 처분은 이 사건 하도급계약이 유효함을 전제로 하도급대금 지급채무를 담 보하기 위한 지급보증서를 발급하여 하도급업체에 교부하라는 것인데, 이 사건 도급계 약이 해지됨으로써 이를 전제로 한 이 사건 하도급계약이 이행 불능의 상태에 놓이게 되었고, 이 사건 하도급계약에 따라 실제로 공사가 착수된 부분도 없어서 원고가 하도 급업체에 지급할 공사대금 채무 또한 존재하지 아니하였으므로, 이 사건 처분 당시 원 고가 이 사건 처분을 이행하는 것이 불가능하였는바, 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 판단 1) 시정명령은 과거의 위반행위로 야기되어 현재에도 존재하는 위법상태의 제거를 목적으로 하는 것으로, 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위 의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 상당하나(대법원 2003. 2. 20. 선고 - 5 - 2001두5347 판결 취지 참고), 위법상태의 해소를 목적으로 하는 시정명령 제도의 본질 상, 시정명령의 내용은 상대방이 이행가능한 것이어야 한다. 이행할 수 없는 내용의 시 정명령은 위법상태의 시정이라는 행정목적 달성을 위한 적절한 수단이 될 수 없고, 상 대방에게 불가능한 일을 명령하는 결과밖에 되지 않기 때문이다(대법원 2022. 10. 14. 선고 2021두45008 판결 취지 참조). 2) 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거, 갑 제3, 4, 7, 8호증의 각 기재 및 영상(가지 번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사 실 및 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분 당시 원고가 위 처분 내용을 이행할 수 있 지 않았다고 봄이 타당하므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 따라서 원고 의 위 주장은 이유 있다. 가) B는 2022. 10. 5., 2023. 4. 27. 원고에게 물류시장 변경에 따른 사업구조 변경을 이유로 이 사건 공사를 2022. 10.경부터 계속하여 중단하라고 요구하였고, 결국 원고는 2023. 11. 10. B에 이 사건 도급계약의 해지를 통보하였는바, 이 사건 도급계약 은 그 무렵 해지되었다고 보인다. 나) 이 사건 도급계약의 해지로 인하여 이 사건 하도급계약의 효력이 당연히 소멸한다고 단정하기는 어려우나, 이 사건 하도급계약 제53조 제2항 제9호에 의하면 발주기관의 불가피한 사정으로 도급계약이 해제 또는 해지된 경우 원고 또는 C가 이 사건 하도급계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다고 정하고 있는 점, C 가 하도급받은 공사는 냉동설비 공사로 건축 마감공사 이후 기계설비 마감공정의 일환 으로 진행될 것으로 보이는데, 이 사건 공사는 아직 기초공사조차 완료하지 않은 상태 에서 중단된 것으로 보이는 점, C가 2022. 6. 15. 원고와 이 사건 하도급계약을 체결한 - 6 - 후 같은 달 29일 하도급대금의 10%에 해당하는 계약이행보증금 271,700,000원에 대한 세금계산서를 발급하였으나, 2023. 9. 22. ‘**** 취소’라고 기재된 (-)271,700,000원의 세금계산서를 수정 발급한 점, 달리 C가 이 사건 하도급계약이 유효 하게 존속함을 전제로 하도급 공사에 착수하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 종합 하여 보면, 이 사건 하도급계약은 적어도 C가 세금계산서를 수정 발급한 2023. 9. 22. 무렵 합의해지되었다고 봄이 상당하다. 다) 하도급대금의 지급보증은 하도급계약에 따른 하도급채권의 존재를 전제로 하는 것인데, 이 사건 하도급계약은 하도급 공사에 착수하기 전인 2023. 9. 22. 무렵 합의해지되어 그 효력이 소멸되었고 하도급대금채권도 발생하지 않았으므로, 이 사건 처분 당시 원고가 이 사건 하도급계약에 따른 하도급대금 지급보증서를 발급받는 것은 가능하지 아니하다고 보인다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한 다. - 7 - 별지 관계 법령 ▣ 건설산업기본법 제34조(하도급대금의 지급 등) ② 수급인은 하도급계약을 할 때 하수급인에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 적정한 하 도급대금의 지급을 보증하는 보증서를 주어야 한다. 다만, 국토교통부령으로 정하는 경우에 는 하도급대금 지급보증서를 주지 아니할 수 있다. 제81조(시정명령 등) 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 기간을 정하여 시정을 명 하거나 그 밖에 필요한 지시를 할 수 있다. 4. 제22조제7항, 제34조, 제34조의2제2항, 제36조제1항, 제36조의2제1항, 제37조, 제38조제1항 또는 제68조의3제1항에 따른 건설사업자로서의 의무를 위반한 경우 제82조(영업정지 등) ① 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6개월 이내의 기간을 정하여 그 건설사업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 1억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 8. 제22조제7항, 제34조, 제36조제1항, 제37조, 제38조제1항 또는 제68조의3제1항에 따른 건 설사업자로서의 의무를 위반한 경우 끝.