원고가 경매로 취득한 부동산에 무도유흥주점 시설이 갖추어져 있어 피고가 이를 고급오락장으로 보아 취득세를 중과세한 처분의 적법 여부를 다툰 사건.

【심급】 1심 【세목】 취득세 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 처분의 경위 등 가. 원고는 광주지방법원 순천지원 97타경15910호 부동산임의경매 절차에서 별지 목록 기재 각 부동산을 238,000,000원에 낙찰받아 1999. 8. 25. 위 낙찰대금을 지급하였다. 나. 원고는 1999. 9. 18. 위 낙찰대금 238,000,000원을 과세표준으로 하고, 지방세법 제112조 제1항을 적용하여 계산된 취득세 및 농어촌특별세 합계 5,236,000원을 신고ㆍ납부하였다. 다. 피고는 2000. 4. 11. 원고에 대하여, 원고가 취득한 별지 목록 기재의 제5호 부동산 중 1층 574.35㎡와 그 부속토지(이하 이 사건 부동산이라 한다)가지방세법 제112조 제2항소정의 고급오락장 중 유흥주점영업장(무도유흥주점)에 해당한다는 사유로 기납부세액을 차감한 취득세 13,437,480원, 농어촌특별세 1,231,760원을 각 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 라. (1) 이에 원고는 이 사건 부동산을 유흥주점으로 사용하고 있지 아니함에도 유흥주점으로 사용하고 있는 것을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하며 2000. 4. 27. 피고시를 경유하여 전라남도지사에게 이의신청을 하였으나 전라남도지사는 2000. 6. 7. 그 신청을 기각하였다. (2) 원고는 2000. 9. 4. 청구취지 기재와 같이 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 피고는, 원고의 이 사건 소는 필요적 전심절차인 심사청구절차를 거치지 아니한 채 제기되어 부적법하다고 항변하였다. (3) 이에 환송전 이 사건의 원심법원은 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되어 1998. 3. 1.부터 시행된지방세법 78조 2항(제72조 제1항에 규정된 위법한 처분 등에 대한 행정소송은행정소송법 제18조 제1항본문ㆍ제2항 및 제3항의 규정에 불구하고 이 법에 의한 심사청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다)과 농어촌특별세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17035호로 개정되기 전의 것) 9조(지방세를 본세로 하는 농어촌특별세에 대한 이의신청 및 심사청구에 관하여는 지방세법의 예에 의한다)의 규정을 근거로 원고가 이 사건 처분에 대하여 이의신청만 하고 심사청구를 하지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없다고 하면서 2001. 4. 12. 소각하 판결을 선고하였는바, 항소심에서는지방세법 78조 2항에 대한 위헌결정으로 지방세법상 부과처분취소소송을 제기하기 위하여는 이의신청 및 심사청구를 반드시 거쳐야 하는 것은 아니고, 임의적으로 이의신청만을 거친 채 취소소송을 제기할 수도 있는데, 그 경우 제소기간은 행정소송법 제20조 제1항 본문 및 단서에 따라 이의신청에 대한 결정의 정본을 송달받은 날부터 기산하여 90일 이내라고 보아야 한다고 전제한 후 이 사건 소는 위 90일 이내에 제기되었다는 이유로 2002. 2. 7. 선고로서 위 환송전 원심판결을 파기환송하였다(이 법원에 현저한 사실). [인정근거 : 다툼없는사실, 갑1-1,2, 갑2, 을1～을5, 변론의 전취지] 2. 이 사건 소의 적법 여부 가. 헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌바30 결정에서지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정된 것) 78조 2항및81조에 대하여 위헌결정을 함에 따라 동 규정은 효력을 상실하게 되었고, 따라서 지방세법에 의한 처분에 대한 취소소송을 제기하려는 납세자로서는 지방세법상의 이의신청 및 심사청구를 거치지 아니하고 취소소송을 제기하거나 혹은 임의적으로 이의신청 및 심사청구를 모두 거친 후 취소소송을 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 임의적으로 이의신청만을 하여 그 결정을 받은 후 바로 취소소송을 제기할 수도 있는 것이라고 해석할 수밖에 없고, 납세자가 임의적으로 이의신청만을 거친 채 취소소송을 제기할 경우에는 행정소송법 제20조 제1항 본문 및 단서에 따라 그 제소기간은 이의신청에 대한 결정의 정본을 송달받은 날부터 기산하여 90일 이내라고 보아야 한다.(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000두2662 판결참조) 나. 한편, 위 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 따로 위헌제청을 하지 아니하였지만지방세법 78조 2항및81조가 재판의 전제가 되어 이 법원에 계속 중이던 이 사건에도 미치므로, 이 사건에 관하여지방세법 78조 2항및81조는 소급하여 효력을 상실하게 되었고, 따라서 위 가.항에서 본 법리 및 처분경위에서 본 사정에 의하면, 원고는 이 사건 처분에 대한 이의신청에 대한 결정 정본을 송달받은 날로부터 90일 이내에 이 사건 소송을 제기하였음이 역수상 명백하므로, 이 사건 소는 임의적 전심절차를 거쳐서 적법한 기간 내에 제기되었다 할 것이다. 3. 본안에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 부동산이 원고가 취득하기 이전부터 용도가 유흥음식점으로 되어 있었으나 원고가 취득한 이후 영업이 잘 안되어 임대료도 수령할 수 없는 등 그 용도대로 사용할 수가 없어 일반음식점 또는 사무실로 용도변경을 하려고 하였지만 피고가 이를 받아주지 아니하여 용도변경을 하지 못하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 부동산을 무도유흥주점으로 사용하고 있지 아니함에도 무도유흥주점으로 사용하고 있는 것을 전제로 지방세법 112조 2항의 규정에 의하여 중과세 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 (1) 별지 목록 기재의 5호 부동산 중 1층 574.35㎡는 1987. 2. 26. 준공 무렵 ****이 일반유흥주점허가를 받아 영업하다가(영업장면적 345.4㎡) 그후 수차례의 영업자 지위 승계 및 상호변경(**** → **** → **** → ****)의 과정을 거쳐 유흥주점영업이 계속 되었다. (2) 원고가 이 사건 부동산을 취득할 당시 위 유흥주점(이하 이 사건 유흥주점이라 한다)은 가수나 무희들이 노래와 춤을 선보일 수 있는 무대, 조명실과 가수나 무희들의 대기실(갱의실), 손님들이 반주 등 음악에 맞추어 춤을 출 수 있는 무도장과 수십명이 앉을 수 있는 테이블과 의자세트 등으로 이루어져 있으며, 천장에는 회전조명 등 특수조명시설도 설치되어 있었다. (3) 한편, 원고는 이 사건 부동산을 취득한 이후****에게 임대를 하였는바,****는 1999. 10. 2. 피고에 대하여 ****을 운영하였던 ****의 영업자 지위를 승계하고, 상호를 ****로 변경한다는 내용의 신고를 한 후 계속 무도장 영업을 하였다. (4) 위 **** 입구 벽면에는 캬바레 영업시간이 오후5시부터이고, **** 무도업소의 경영난을 이유로 현재 1,000원의 입장요금을 예정대로 2,000원으로 인상함과 동시에 앞으로 무료입장객에게도 요금을 받을 예정이라는 취지의 안내문구가 부착되어 있다. [인정근거 : 갑1-2, 갑2, 을1～을5(가지번호 포함), 변론의 전취지] 라. 판단 (1) 부동산을 취득할 당시 무도유흥음식점시설을 갖추고 그 영업허가를 받아 영업을 하였고, 그 현황이 객관적으로 영업장으로서의 실체를 갖추고 있었다면 특별한 사정이 없는 한 이는지방세법 시행령 84조의3 3항 5호 가목의 무도유흥음식점 영업장소에 해당한다고 볼 것이고, 건물주 본인이 실지로 그 건물에서 영업을 하였는지 여부는 상관없고, 소유자가 아닌 임차인이 그 시설을 한 경우에도 중과세의 대상이 된다고 볼 것이며 가사 취득자가 무도유흥음식점이 아닌 다른 시설로 사용할 목적으로 건물을 취득하였다고 하여도 취득 당시의 사실상의 현황이 위와 같은 것이었다면 마찬가지라고 할 것이고, 취득자가 무도유흥음식점으로 인하여 어떠한 경제적 이익을 누린 바 없었다고 하여도 같다.(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누11889판결참조) (2) 살피건대, 위 인정사실에서 나타난 바와 같이 원고가 이 사건 부동산을 취득할 당시의 이 사건 유흥주점의 시설 및 조명장치, 구조, 무대, 원고가 이 사건 부동산을 취득하기 전후의 유흥주점(****, ****)의 영업내용 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 유흥주점은지방세법 시행령 84조의3 3항 5호 가목이 규정한 “손님이 춤을 출 수 있도록 무도장을 설치하고 입장료를 받을 수 있는 무도유흥주점(캬바레, 나이트클럽 등) 영업장소”에 해당한다 할 것이므로, 피고가 이 사건 부동산을 위 시행령상의 무도유흥주점으로 보아 중과세한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.(원고가 이 사건 부동산을 취득할 당시의 이 사건 유흥주점의 사실상 현황이 위와 같은 이상 이 사건 부동산의 취득 후에 무도장 영업이 잘 안되었다거나 피고가 용도변경을 거부하였다는 사정은 이 사건 처분의 적법여부에 아무런 영향을 미치지 아니한다.) 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.