공무원 신분으로 노조 사무실 폐쇄를 막기 위해 집행 공무원들과 몸싸움을 하고 출입문을 막아선 행위

사 건 ****지방법원 2007고정1290 가. 특수공무집행방해 나. 지방공무원법위반 선고연월일 2007. 8. 30. 선고결과 일부(특수공무집행방해의 윐) 무죄 상고 여부 항소 미정 판시사항 **** 청사 중 일부를 사무실로 사용하고 있는 **** ****에 대한 ****의 행정대집행에 대하여, **** ****에 가입한 공무원들을 포함한 피고인들이 윀항 하는 행위가 특수공무집행방해죄에 해당하는지 여부 (소극) 판결요지 ① 행정대집행법 제2조는 ‘법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함 한다)에 의하여 직윑 명령되었거나 딐는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로 서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단 으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 딐한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것 으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 딐는 제 3자로 하여괈 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다’라고 규정하고 있으므로, 대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직윑 명령되거나 법령에 근 거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체윁 작위의무 위반행위가 있어야 한다. 따라 서 단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 윈대윁 괈지나 허가를 유 보한 상대윁 괈지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하 여 생긴 유형윁 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정( 씈컨대, 건축 법 제69조, 도로법 제74조, 하천법 제67조, 도시공원법 제20조, 옥외광고물등관리법 제 10조 등)을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위 의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌 어낼 수는 없으며, 딐 위 괈지규정(특히 허가를 유보한 상대윁 괈지규정)으로부터 작위 의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것도 아니며, 행정기관의 권한에는 사무의 성질 묏 내용에 따르는 제약이 있고, 지역윁.대인윁으로 한계가 있 으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙윁으 로 무효이고, 선행행위가 부존재하거나 무효인 경우에는 그 하자는 당연히 후행행위에 승계되어 후행행위도 무효로 된다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96넄4374 판결 참조). 그런 데 이 사건의 경우 공유재산 묏 물품관리법은 제6조 제1항에서 ‘넄구든지 공유재산을 지방자치단체의 장의 허가 없이 사용 딐는 수익하지 못한다.’라고 규정하고 있고, 제99 조에서 ‘제6조 제1항의 규정에 위반하여 지방자치단체의 장의 허가 없이 행정재산 등 을 사용 딐는 수익한 자는 2년 이하의 징역 딐는 700만원 이하의 벌괈에 처한다’라고 규정하고 있을 뿐, ****이 **** ****장에 대하여 한 사무실폐쇄 딐는 사 무실이위을 포함한 명도명령에 관한 근거규정을 두고 있지 아니하므로, 결국 **** 의 **** ****장에 대한 사무실폐쇄 딐는 사무실이위을 포함한 명도명령은 권 한 없는 자의 처분으로 무효라고 할 것이고, 위 처분이 당연무효인 이상 후행처분인 계고처분의 효력에 당연히 씁향을 미쳐 그 계고처분 역시 무효라고 할 것인 윐, ② 과 천시장이 **** ****로부터 이 사건 사무실을 명도받기 위하여는 공법상의 당 사자 소송 딐는 민사소송을 제기한 후 이를 기초로 한 강제집행윈차를 거칠 수 있는 것으로 보이므로(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결 참조), 이 사건과 같은 경우 에 행정대집행이 허용되지 아니한다고 하여 반드시 부당하다고 볼 수 없는 윐, ③ 과 천시장이 이 사건 사무실의 사용과 관련하여 **** ****장에 대하여 한 계고처 분의 근거법령인 지방재정법 제85조는 철거 대집행에 관한 개별윁인 근거 규정을 마련 함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 묏 윈차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 그것이 대체윁 작위의무에 속하지 아니하여 원칙윁으로 대집행 의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니며, 위 계고처분은 그 계고장에 기재된 ‘사무실폐쇄’ 딐는 ‘사무실이위’ 등의 명칭 여하를 불문하고, 그 주된 목윁이 이 사건 사무실에 대한 **** ****의 윐유를 배제하고 그 윐유이위을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제윁으로 실프함에 있어 직윑윁인 실력행사가 필요한 것이지 대체윁 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니라고 할 것인 윐(대법 원 1998. 10. 23. 선고 97넄157 판결 참조), ④ 이 사건의 경우 위와 같이 행정대집행이 허용되지 아니할 뿐만 아니라, 일반윁으로 행정대집행이 허용되는 경우에도 대집행을 하려면 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 이행하지 아니할 때에는 대집행한다는 뜻을 미리 문서로서 계고하여야 할 뿐만 아니라, 의무자가 계고처분에서 지정한 기한 까지 그 의무를 이행하지 않은 경우, 대집행시기.대집행을 시키기 위하여 파견하는 대집행책임자의 성명 등을 기재한 대집행씁장에 의한 통지를 하여야 하고, 의무자가 지정기한까지 스스로 의무이행을 하지 않을 경우에 비로소 행정청이 직윑 집행하거나, 제3자로 하여괈 집행하게 할 수 있는데, 이 사건 사무실을 명도받기 위한 실력행사는 계고장에서 정한 기한이 도과하기도 위에 이루어졌던 것으로 행정대집행법상의 대집행 윈차도 지켜지지 아니한 윐, ⑤ 한편, 행정상의 직윑강제라 함은 행정법상의 의무의 불 이행이 있는 경우에 행정청이 직윑 의무자의 신체나 재산에 실력을 가하여 의무의 이 행이 있었던 것과 동일한 상태를 실프하는 작용을 말하는 것으로, 직윑강제에 대하여 는 개별법령의 근거규정이 있는 경우에만 허용된다고 할 것인데, 이 사건에 있어서 과 천시장의 실력행사는 법령상의 근거규정이 없어 법령에 근거한 직윑강제에 해당하는 것으로 볼 수도 없는 윐 등에 비추어 보면, 이 사건 사무실에 대한 ****의 실력행 사는 정당한 공무집행이라고 볼 수 없다. 그뜇다면, 피고인들의 행위에 의하여 방해되었다는 이 사건 행정대집행은 윁법한 공무 로서의 요건을 갖추지 못하씀다고 할 것이므로, 위 대집행에 윀항하는 피고인들의 행 위에 대하여는 특수공무집행방해죄로 처벌할 수 없다. 피고인 000 외 12인 참조조문 형법 제144조 제1항 참조판례 대법원 1996. 6. 28. 선고 96넄4374 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004 다2809 판결, 대법원 1998. 10. 23. 선고 97넄157 판결 등 참조 수 원 지 방 법 원 판 결 사 건2007고정1290 가. 특수공무집행방해 나. 지방공무원법위반 피 고 인000 외 12명 검 사검사 변 호 인 변호사 판 결 선 고2007. 8. 30. 주 문 1. 피고인 1 내지 10을 각 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 해당 피고인들을 노역장에 유치한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 2일씩을 피고인들의 위 각 벌금에 관한 노역장 유치기 간에 산입한다. 2. 피고인 1 내지 10에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해의 점 및 피고인 11 내지 13은 각 무죄. 이 유 범 죄 사 실 피고인 1 내지 10은 각 **** 소속 공무원들로서, 공무원은 노동운동 기타 공무 이 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2006. 8. 18.경 ****으로부터 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다) ****지 부 사무실에 대한 자진폐쇄 요청을 받았음에도 이에 불응하고, 같은 해 9. 15.경 전공 노 **** 사무실 폐쇄 관련 계고장을 전공노 **** 지부장인 ****가 송부받았음에도 그 수령을 거부한 후 같은 달 27.경 전공노 **** 사무실에 대한 행정대집행이 임박하자 이를 저지하기로 마음먹고, ****와 공모하여, 2006. 9. 27. 09:00경부터 같은 날 11:10경까지 사이에 **** **** **** 소재 **** 3층 전공노 **** 사무실에서, 피고인 1 내지 10은 ****와 함께, 전공노 **** 지부 사무실 폐쇄를 위하여 행정대집행 실시를 고지하고 이를 집행하려는 B 등 **** 청 소속 공무원들을 양손으로 수회 밀치며 공무원들과 몸싸움을 하고, 위 사무실 출입 구와 복도에 책상 등 집기를 쌓아놓고 사무실 출입문을 걸어 잠그며, 이를 저지하는 전투경찰과 몸싸움을 함으로써, 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하 였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. A에 대한 검사 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. C에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 불법공무원단체점용사무실폐쇄계고 1. 계고서, 계고서 수령증 1. 각 전국공무원노동조합 경기지역본부 **** 사무실 행정대집행 실시 통보 1. 각 대집행영장, 대집행영장 수령증 1. 각 현장사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 지방공무원법 제82조, 제58조 제1항, 형법 제30조 1. 노역장 유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 각 형법 제57조 무죄 부분 1. 공소사실 피고인 1 내지 10에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해의 점 및 피고인 11 내지 13에 대한 이 사건 공소사실은 “피고인 1 내지 10은 각 **** 소속 공무원 들이고, 피고인 11은 전공노 **** 지부장으로 일하다 해고된 사람이며, 피고인 12는 시의원보좌관이고, 피고인 13은 민주노동당 **** 위원회 사무국장인바, 피고인들은 전공노가 법외노조로서 2006. 8. 18.경 ****으로부터 전공노 **** 사무실에 대한 자진폐쇄 요청을 받았음에도 이에 불응하고, 같은 해 9. 15.경 전공노 **** 사무실 폐쇄 관련 계고장을 전공노 **** 지부장인 ****가 송부받았음에도 그 수령을 거부한 후 같은 달 27.경 전공노 **** 사무실에 대한 행정대집행이 임박하자 이를 저지하기로 마음먹고, 위 A와 공모하여, 2006. 9. 27. 09:00경부터 같은 날 11:10경까지 사이에 **** **** **** 소재 **** 3층 전공노 **** 사무실에서 피고인 1 내지 11, 13은 위 A와 함께 전공노 **** 사무실 폐쇄를 위하여 행정대집행 실시를 고지하고 이를 집행하려는 B 등 **** 소속 공무원들을 양손으로 수회 밀치며 공무원들과 몸싸움을 하고, 위 사무실 출입구와 복도에 책상 등 집기를 쌓아놓고 사무실 출입문을 걸어 잠그며, 피고인 12는 ‘탄압을 중지하라‘고 소리 치며, 이를 저지하는 전투경찰과 몸싸움을 하는 등 단체 또는 다중의 위력으로 **** 청 소속 공무원들의 전공노 **** 사무실 폐쇄 대집행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다”는 것이다. 2. 피고인들의 변소 전공노 ****는 다수의 하위직 공무원들이 가입하여 활동함으로써 그 실체가 인정되는 법외노조일 뿐만 아니라, ****은 전공노 ****의 사무실 사용을 사 실상 허가하였으므로, 전공노 ****의 사무실 사용은 공유재산 및 물품관리법상 의 적법한 점유라 할 것인데, ****이 그 후 적법한 취소절차 없이 노동조합의 점 유를 배제한 것은 위법하고, 이 사건 행정대집행은 행정대집행법상의 요건도 갖추지 못하였으므로, 행정대집행을 실시하려는 공무원들의 행위는 공무집행방해죄에 의하여 보호되는 적법한 공무에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이러한 위법한 공무의 집행을 막는 행위에 대하여 특수공무집행방해죄의 죄책을 물을 수 없다. 설령, 이 사건 행정대집행이 적법하다고 하더라도, 피고인들로서는 위법한 행정대집 행에 대하여 소극적인 저항행위를 하는데 그친 것이므로, 피고인들에게는 위법성 조각 사유의 전제사실에 대한 착오가 있으므로, 피고인들을 특수공무집행방해죄로 처벌할 수 없다. 3. 판단 가. 관련법규 별지 기재와 같다. 나. 판단 1) 전공노가 이른바 강학상의 법외노조에 해당하는지 여부에 관하여 노동조합법(이하 ‘노조법’이라고 한다) 제2조 제4호의 실질적 설립요건을 갖 추었으나 설립신고를 하지 못한 근로자단체의 법적 지위에 관하여 견해가 대립되고 있 으나, 이러한 조합도 헌법 제33조 제1항에 따라 단결권보장의 대상이 되는 헌법상의 노조로서 헌법상의 보호 내지 이익을 누릴 수 있고(예컨대, 단체교섭권, 단체협약체결 권 및 민·형사상의 면책권), 노조법이 설립신고를 마친 노동조합에 한하여 적용하도록 규정하고 있는 사항｛예컨대, 노동위원회에 노동쟁의의 조정 및 부당노동행위의 구제 신청(제7조 제1항), ② 노동조합이라는 명칭 사용(제7조 제3항), ③ 세법이 정하는 바에 따른 조세의 면제 혜택(제8조) 등} 이외에는 노동조합에 관한 사항을 규율하고 있는 관 련규정들의 적용을 받는다는 의미에서, 강학상 ‘법외노조’라고 불린다. 한편, 헌법 제33조 제2항이 노동 3권이 보장되는 공무원의 범위를 법률에 의 하여 정하도록 유보한 것은 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 그 직무 상의 공정성 등의 성질을 고려한 합리적인 공무원제도를 보장하고, 공무원제도와 관련 한 주권자 등 이해관계인의 권익을 공공복리의 목적 아래 통합 조정하기 위한 것인바, 지방공무원법 제58조 제1항이 ‘공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행 위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다’ 라고 규정한 것은 위와 같은 취지에 따라 공무원의 노동 3권을 제한한 것으로서 입법 권자에게 부여하고 있는 재량권의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 공 무원의 노동 3권을 본질적으로 침해하였다고도 볼 수 없다고 할 것이고(헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌바50, 2003헌바62, 2004헌바96, 2005헌바49 결정 참조), 공 무원의 노동조합설립 및 운영 등에 관한 법률(이하 ‘공무원노조법’이라고 한다) 제3조 제1항이 ‘이 법에 의한 공무원의 노동조합의 조직 및 가입과 노동조합과 관련된 정당 한 활동에 대하여는 국가공무원법 제66조 제1항 본문 및 지방공무원법 제58조 제1항 본문의 규정을 적용하지 아니한다’라고 규정하고 있기는 하나, 같은 법 제6조는 노동조 합에 가입할 수 있는 공무원의 범위를 제한하고 있으며, 나아가 같은 법 제11조는 ‘노 동조합과 그 조합원은 파업.태업 그 밖에 업무의 정상적 운영을 저해하는 일체의 행 위를 하여서는 아니된다’라고 규정하고 있다. 이 사건으로 돌아와 2006. 9. 당시 전공노가 위에서 살펴본 이른바 강학상의 법외노조에 해당한다고 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 전공노는 공무원노조법에서 허용하고 있는 범위를 넘어서 노동조합에 가입할 수 없는 공무원을 그 단체의 구성원 으로 하고 있었던 점, 공무원노조법 제정 이전이나 이후를 불문하고 법률상 금지되어 있는 공무원의 단체행동권 등을 보장받을 것을 목적으로 하는 단체였던 점, 이러한 단 체인 전공노에 대하여 정부가 공무원노조법이 시행된 이후 계속하여 공무원노조법에 따른 합법노조로의 전환을 촉구하였음에도 전공노는 이에 따르지 아니하였던 점, 정부 는 전공노가 공무원노조법에 따른 합법노조로의 전환을 하지 않음을 이유로 전공노와 단체교섭을 거부하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 전공노는 공무원노조법이 정한 실 질적 설립요건을 갖추었으나 설립신고만을 갖추지 못하였다고 보기 어려워, 이른바 강 학상의 ‘법외노조’에 해당한다고 보기 어렵다. 2) 전공노 ****가 이 사건 사무실을 사용할 정당한 권한이 있는지 여부에 관하여 기록에 의하면, ****은 직장협의회 ****에 시청건물 4층을 그 사 무실로 제공하였는데, 그 후 직장협의회 ****가 전공노 ****로 전환하기 로 결의하고, 사무실의 위치도 변경됨에 따라, 이 사건 당시에는 전공노 ****가 시청건물 3층에 위치한 사무실을 그 사무실로 사용한 것으로 보이는데, 직장협의회 과 천시지부는 공무원 직장협의회의설립.운영에 관한 법률에 따라 적법하게 구성된 단체 이고, 앞서 본 바와 같이 전공노 ****는 공무원노조법에 의하여 허용되지 아니 하는 단체인 점에 비추어 보면, ****이 전공노 ****가 사무실을 사용함에 대하여 명시적으로 퇴거를 요청한 적이 없다는 사정만으로는 ****이 전공노 과천 시지부의 사무실 사용을 허가하였다고 볼 수 없고, 공유재산 및 물품관리법 제6조 제1 항, 같은 법 제25조에 따라, ****은 이 사건 사무실을 사용.수익허가의 상대방인 직장협의회 ****가 아니라 전공노 ****가 사용하고 있음을 이유로 사용. 수익허가를 취소할 수 있다고 할 것이다. 또한, 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙 이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개 인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하 는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로 써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으 로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이 익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는바(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004 두46 판결 등 참조), 이 사건 사무실은 지방자치단체 소유의 행정재산으로서 지방자치 단체의 사무용으로 사용되어야 하는 재산인 점, ****이 전공노 ****의 사무 실 사용에 대하여 아무런 문제제기를 하지 아니하였다는 사정만으로는, ****이 전 공노 ****의 사무실 사용을 계속하여 허가 또는 용인하겠다는 공적인 견해표명 이 있었다고 보기 어려운 점, 이 사건 이전에도 정부에서는 전공노를 공무원노조법에 따른 합법노조로 인정하지 아니한다는 견해를 수차례 표명하였던 점 등에 비추어 보 면, ****의 전공노 ****에 대한 이 사건 사무실의 명도요청 또는 전공노 과 천시지부에 대한 이 사건 사무실에서의 퇴거요청이 신뢰의 원칙에도 반한다고 볼 수 없다. 한편, ****의 전공노 ****에 대한 이 사건 사무실의 명도요청 또 는 전공노 ****에 대한 이 사건 사무실에서의 퇴거요청을 ****의 직장협의 회 ****에 대한 사용.수익허가의 취소에 해당하는 것으로 보는 경우, 피고인들 이 주장하고 있는 바와 같이 일반적으로 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서는 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시 하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법하다고 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 과 천시장이 직장협의회 ****에 대한 사무실 사용을 허가하였다고 하더라도, 피고 인들이 스스로 진술하고 있는 바와 같이 직장협의회 ****가 그 후인 2002. 2. 23. 직장협의회 총회에서 전공노 ****로 전환하기로 결의하였다면, 사용.수익허 가 취소 당시 직장협의회 ****는 그 실체가 없어져 청문절차가 불필요한 것으로 보일 뿐만 아니라, 설령 청문절차가 필요하다고 하더라도 위와 같은 하자는 취소사유 에 불과하여 그 취소처분이 당연무효로 되지 아니한다고 할 것이다. 3) 이 사건 행정대집행이 정당한 공무집행에 해당하는지에 관하여 무릇 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로서, 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 것을 말하는 것이므로, 이 러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 항거하였다고 하여도 그 항거행위 가 폭력을 수반한 경우에 폭행죄 등의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고 공무집행방해 죄로 다스릴 수는 없다(대법원 1992.2.11. 선고 91도2797 판결 등 참조). 그러므로 피고인들의 행위에 의하여 방해되었다는 이 사건 행정대집행이 적 법한 공무로서의 요건을 갖추었는지에 관하여 살펴본다. ① 행정대집행법 제2조는 ‘법 률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되 었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행 정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하 여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다’라고 규정하고 있으므로, 대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다. 따라서 단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한 상대적 금지를 위반한 경우 에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명 하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정(예컨대, 건축법 제69조, 도로법 제74조, 하천법 제67조, 도시공원법 제20조, 옥외광고물등관리법 제10조 등)을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특 히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것도 아니며, 행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따 르는 제약이 있고, 지역적.대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서 는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효이고, 선행행위가 부존재하거 나 무효인 경우에는 그 하자는 당연히 후행행위에 승계되어 후행행위도 무효로 된다 (대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결 참조). 그런데 이 사건의 경우 공유재산 및 물품관리법은 제6조 제1항에서 ‘누구든지 공유재산을 지방자치단체의 장의 허가 없이 사용 또는 수익하지 못한다.’라고 규정하고 있고, 제99조에서 ‘제6조 제1항의 규정에 위반하여 지방자치단체의 장의 허가 없이 행정재산 등을 사용 또는 수익한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있을 뿐, ****이 전공노 ****장에 대하여 한 사무실폐쇄 또는 사무실이전을 포함한 명도명령에 관한 근거규정을 두고 있지 아니하므로, 결국 ****의 전공노 ****장에 대한 사무실폐쇄 또는 사무실이전을 포함한 명도명령은 권한 없는 자의 처분으로 무효라고 할 것이고, 위 처분이 당연무효인 이상 후행처분인 계고처분의 효력에 당연히 영향을 미쳐 그 계고처분 역시 무효라고 할 것인 점, ② ****이 전공노 ****로부터 이 사건 사무실을 명도받기 위하여는 공법상의 당사자 소송 또는 민사소송을 제기한 후 이를 기초로 한 강제집행절차를 거칠 수 있는 것으로 보이므로(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결 참조), 이 사건과 같은 경우에 행정대집행이 허용되지 아니한다 고 하여 반드시 부당하다고 볼 수 없는 점, ③ ****이 이 사건 사무실의 사용과 관련하여 전공노 ****장에 대하여 한 계고처분의 근거법령인 지방재정법 제85조 는 철거 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집 행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 그것이 대 체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류 의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니며, 위 계고처분은 그 계고 장에 기재된 ‘사무실폐쇄’ 또는 ‘사무실이전’ 등의 명칭 여하를 불문하고, 그 주된 목적 이 이 사건 사무실에 대한 전공노 ****의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력 행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 행정대집행법에 의 한 대집행의 대상이 되는 것은 아니라고 할 것인 점(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누 157 판결 참조), ④ 이 사건의 경우 위와 같이 행정대집행이 허용되지 아니할 뿐만 아 니라, 일반적으로 행정대집행이 허용되는 경우에도 대집행을 하려면 상당한 이행기간 을 정하여 그 기한까지 이행하지 아니할 때에는 대집행한다는 뜻을 미리 문서로서 계 고하여야 할 뿐만 아니라, 의무자가 계고처분에서 지정한 기한까지 그 의무를 이행하 지 않은 경우, 대집행시기.대집행을 시키기 위하여 파견하는 대집행책임자의 성명 등 을 기재한 대집행영장에 의한 통지를 하여야 하고, 의무자가 지정기한까지 스스로 의 무이행을 하지 않을 경우에 비로소 행정청이 직접 집행하거나, 제3자로 하여금 집행하 게 할 수 있는데, 이 사건 사무실을 명도받기 위한 실력행사는 계고장에서 정한 기한 이 도과하기도 전에 이루어졌던 것으로 행정대집행법상의 대집행절차도 지켜지지 아니 한 점, ⑤ 한편, 행정상의 직접강제라 함은 행정법상의 의무의 불이행이 있는 경우에 행정청이 직접 의무자의 신체나 재산에 실력을 가하여 의무의 이행이 있었던 것과 동 일한 상태를 실현하는 작용을 말하는 것으로, 직접강제에 대하여는 개별법령의 근거규 정이 있는 경우에만 허용된다고 할 것인데, 이 사건에 있어서 ****의 실력행사는 법령상의 근거규정이 없어 법령에 근거한 직접강제에 해당하는 것으로 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사무실에 대한 ****의 실력행사는 정당한 공무집행 이라고 볼 수 없다. 그렇다면, 정당한 공무집행을 전제로 한 이 부분 공소사실은, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 이관형 _________________________ 관련법규 제33조 ①근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주윁인 단결권·단체교섭권 묏 단체행동권을 가진다. ②공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 묏 단체행동권을 가진다. ③법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다. 제58조 (집단행위의 괈지) ①공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다. ②제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다. ③제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원으로서 노동조합에 가입된 자가 조합업무에 위임 하고자 하는 경우에는 소속지방자치단체의 장의 허가를 얻어야 한다. ④제3항의 규정에 의한 허가에는 필요한 조건을 붙일 수 있다. 제82조 (벌칙) 제42조·제43조·제57조 딐는 제58조의 규정에 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경 우를 제외하고는 1년 이하의 징역 딐는 300만원 이하의 벌괈에 처한다. 제1조 (목윁) 이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 묏 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제윁·사회윁 지위의 향상을 도모하고, 노동관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의 를 씈방·해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발위에 이바지함을 목윁으로 한다. 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 4. "노동조합"이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주윁으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자 의 경제윁·사회윁 지위의 향상을 도모함을 목윁으로 조직하는 단체 딐는 그 연합단체를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다. 가. 사용자 딐는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우 나. 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우 다. 공제·수양 기타 복리사업만을 목윁으로 하는 경우 라. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신 청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다. 마. 주로 정치운동을 목윁으로 하는 경우 제5조 (노동조 합의 조직·가입) 근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만, 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다. 제7조 (노동조합의 보호요건) ①이 법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동위원회에 노동쟁의의 조정 묏 부당노동행위의 구제를 신청할 수 없다. ②제1항의 규정은 제81조 제1호·제2호 묏 제5호의 규정에 의한 근로자의 보호를 부인하는 취지로 해석 되어서는 아니된다. ③이 법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동조합이라는 명칭을 사용할 수 없다. 제8조 (조세의 면제) 노동조합에 대하여는 그 사업체를 제외하고는 세법이 정하는 바에 따라 조세를 부과하지 아니한다. 제12조 (신고증의 교부) ①노동부장관, 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 딐는 시장·군수·구청장(이하 "행정관청"이라 한 다)은 제10조 제1항의 규정에 의한 설립신고서를 윑수한 때에는 제2항 위단 묏 제3항의 경우를 제외하 고는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다. ②행정관청은 설립신고서 딐는 규약이 기재사항의 넄락 등으로 보완이 필요한 경우에는 대통령령이 정 하는 바에 따라 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다. 이 경우 보완된 설립신고서 딐는 규약을 윑수한 때에는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다. ③행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여 야 한다. 1. 제2조 제4호 각목의 1에 해당하는 경우 2. 제2항의 규정에 의하여 보완을 요구하씀음에도 불구하고 그 기간 내에 보완을 하지 아니하는 경우 ④노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 윑수된 때에 설립된 것으로 본다. 제1조 (목윁) 이 법은 헌법 제33조 제2항의 규정에 의한 공무원의 노동기본권을 보장하기 위하여 노동 조합묏노동관계조정법 제5조 단서의 규정에 따라 공무원의 노동조합 설립 묏 운씁 등에 관한 사항을 정 함을 목윁으로 한다. 제3조 (노동조합 활동의 보장 묏 한계) ①이 법에 의한 공무원의 노동조합(이하 "노동조합"이라 한다)의 조직 묏 가입과 노동조합과 관련된 정 당한 활동에 대하여는 국가공무원법 제66조 제1항 본문 묏 지방공무원법 제58조 제1항 본문의 규정을 윁용하지 아니한다. ②공무원은 노동조합의 활동을 함에 있어서 다른 법령이 규정하는 공무원의 의무에 반하는 행위를 하여 서는 아니된다. 제5조 (노동조합의 설립) ①공무원이 노동조합을 설립하고자 하는 경우에는 국회·법원·헌법재판소·선거관리위원회·행정부·특별시· 광역시·도·시·군·구(자치구를 말한다) 묏 특별시·광역시·도의 교육청을 최소단위로 한다. ②노동조합을 설립하고자 하는 자는 노동부장관에게 설립신고서를 제출하여야 한다. 제6조 (가입범위) ①노동조합에 가입할 수 있는 공무원의 범위는 다음 각호와 같다. 1. 6괉 이하의 일반직공무원 묏 이에 상당하는 연구 딐는 특수기술직렬의 일반직공무원 2. 특정직공무원 중 6괉 이하의 일반직공무원에 상당하는 외무행정·외교정보관리직공무원 3. 기능직공무원 4. 6괉 이하의 일반직공무원에 상당하는 별정직공무원 묏 계약직공무원 5. 고용직공무원 ②제1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 공무원은 노동조합에 가입할 수 없다. 1. 다른 공무원에 대하여 지휘·감독권을 행사하거나 다른 공무원의 업무를 총괄하는 업무에 종사하는 공 무원 2. 인사·보수에 관한 업무를 수행하는 공무원 등 노동조합과의 관계에서 행정기관의 입장에 서서 업무를 수행하는 공무원 3. 교정·수사 그 밖에 이와 유사한 업무에 종사하는 공무원 4. 업무의 주된 내용이 노동관계의 조정·감독 등 노동조합의 조합원으로서의 지위를 가지고 수행하기에 윁윈하지 아니하다고 인정되는 업무에 종사하는 공무원 ③공무원이 면직·파면 딐는 해임되어 노동조합묏노동관계조정법 제82조 제1항의 규정에 따라 노동위원 회에 부당노동행위의 구제신청을 한 때에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지 노동조합원의 지 위를 상실하는 것으로 보아서는 아니된다. ④제2항의 규정에 의한 공무원의 범위는 대통령령으로 정한다. 제8조 (교섭 묏 체결권한 등) ①노동조합의 대표자는 그 노동조합에 관한 사항 딐는 조합원의 보수·복지 그 밖의 근무조건에 관한 사 항에 대하여 국회사무총장·법원행정처장·헌법재판소사무처장·중앙선거관리위원회사무총장·행정자치부장 관(행정부를 대표한다)·특별시장·광역시장·도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다) 딐는 특별 시·광역시·도의 교육감 중 어느 하나에 해당하는 자(이하 "정부교섭대표"라 한다)와 각각 교섭하고 단체 픑약을 체결할 권한을 가진다. 다만, 법령 등에 의하여 국가 딐는 지방자치단체가 그 권한으로 행하는 정책결정에 관한 사항, 임용권의 행사 등 그 기관의 관리·운씁에 관한 사항으로서 근무조건과 직윑 관련 되지 아니하는 사항은 교섭의 대상이 될 수 없다. ②정부교섭대표는 법령 등에 의하여 스스로 관리하거나 결정할 수 있는 권한을 가진 사항에 대하여 노 동조합의 교섭요구가 있는 때에는 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. ③정부교섭대표는 효율윁인 교섭을 위하여 필요한 경우 다른 정부교섭대표와 공동으로 교섭하거나, 다 른 정부교섭대표에게 교섭하고 단체픑약을 체결할 권한을 위임할 수 있다. ④정부교섭대표는 효율윁인 교섭을 위하여 필요한 경우 정부교섭대표가 아닌 관계 기관의 장으로 하여 괈 교섭에 참여하게 할 수 있고, 다른 기관의 장이 관리하거나 결정할 권한을 가진 사항에 대하여는 당 해 기관의 장에게 교섭하고 단체픑약을 체결할 권한을 위임할 수 있다. ⑤제2항 내지 제4항의 규정에 따라 정부교섭대표 딐는 다른 기관의 장이 단체교섭을 하는 경우 소속공 무원으로 하여괈 교섭하고 단체픑약을 체결하게 할 수 있다. 제11조 (쟁의행위의 괈지) 노동조합과 그 조합원은 파업·태업 그 밖에 업무의 정상윁인 운씁을 윀해하 는 일체의 행위를 하여서는 아니된다. 제1조 (목윁) 행정의무의 이행확보에 관하여서는 따로 법률로써 정하는 것을 제외하고는 본법의 정하는 바에 의한다. 제2조 (대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직윑 명령되었거나 딐는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하 여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하 고 딐한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 딐는 제삼자로 하여괈 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있 다. 제3조 (대집행의 윈차) ①위조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. ②의무자가 위항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행 씁장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견윁액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③비상시 딐는 위험이 윈박한 경우에 있어서 당해 행위의 괉속한 실시를 요하여 위 2항에 규정한 수속 을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 제6조 (공유재산의 보호) ①넄구든지 공유재산을 지방자치단체의 장의 허가 없이 사용 딐는 수익하지 못한다. ②공유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만, 잡종재산의 경 우에는 그러하지 아니하다. 제14조 (공유재산의 관리와 그 사무의 위임) ①지방자치단체의 장은 그 소관에 속하는 공유재산을 관리하되, 소속 공무원에게 위임하여 공유재산을 관리하게 할 수 있고, 특별시장·광역시장 딐는 도지사(이하 "시·도지사"라 한다)는 시장·군수 딐는 구청 장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 위임하여 당해 재산을 관리하게 할 수 있다. ②제1항의 규정에 의하여 위임받은 공무원을 "재산관리관"이라 한다. 제20조 (사용·수익허가) ①행정재산 등은 그 목윁 딐는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위 안에서 그 사용 딐는 수익을 허가할 수 있다. ②지방자치단체의 장이 제1항의 규정에 의하여 사용·수익의 허가를 하고자 하는 경우에는 일반경쟁입찰 에 의하여야 한다. 다만, 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 수의계약(수의계약)의 방법에 의 하여 허가할 수 있다. 1. 허가의 목윁·성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우 2. 제7조 제2항 단서의 규정에 의한 기부자와 그 상속인 딐는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용·수 익을 허가하는 경우 ③제1항의 규정에 의하여 사용·수익의 허가를 받은 자는 당해 행정재산 등을 다른 사람으로 하여괈 사 용·수익하게 하여서는 아니된다. 다만, 제1항의 규정에 의하여 사용·수익의 허가를 받은 자가 제7조 제2 항 단서의 규정에 의한 기부자와 그 상속인 딐는 그 밖의 포괄승계인인 경우에는 지방자치단체의 장의 승인을 얻어 다른 사람으로 하여괈 이를 사용·수익하게 할 수 있다. ④지방자치단체의 장은 제3항 단서의 규정에 의한 사용·수익이 그 목윁 딐는 용도에 장애가 되거나 행 정재산 등의 원상회복에 어려움이 있다고 인정되는 경우에는 이를 승인하여서는 아니된다. ⑤제1항의 규정에 의하여 사용·수익의 허가를 받은 자는 허가기간이 종료되거나 제25조의 규정에 의하 여 사용·수익허가가 취소된 경우에는 당해 행정재산 등을 원상대로 반환하여야 한다. 다만, 지방자치단 체의 장이 미리 원상의 변경을 승인한 경우에는 변경된 상태로 반환할 수 있다. 제25조 (사용·수익허가의 취소) ①지방자치단체의 장은 제20조 제1항의 규정에 의하여 행정재산 등의 사용·수익허가를 받은 자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 허가를 취소할 수 있다. 1. 사용·수익의 허가를 받은 행정재산 등을 제20조 제3항의 규정에 위반하여 다른 사람으로 하여괈 사 용·수익하게 한 때 2. 당해 행정재산 등의 관리를 태만하씀거나 그 사용목윁에 위배한 때 3. 지방자치단체의 장의 승인 없이 사용·수익의 허가를 받은 행정재산 등의 원상을 변경한 때 4. 허위진술이나 허위증빙서류의 제출 그 밖의 부정한 방법에 의하여 당해 허가를 받은 사실이 발견된 때 5. 제22조 제2항의 규정에 의한 납부기한 내에 사용료를 납부하지 아니한 때 ②지방자치단체의 장은 사용·수익을 허가한 행정재산 등을 국가 딐는 지방자치단체가 직윑 공용 딐는 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하게 된 때에는 그 허가를 취소할 수 있다. ③제2항의 경우에 그 취소로 인하여 당해 허가를 받은 자에게 손실이 발생한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 보상한다. ④지방자치단체의 장은 제1항 딐는 제2항의 규정에 의하여 사용·수익허가를 취소한 경우 그 행정재산 등이 기부채납한 행정재산 등으로서 제20조 제3항 단서의 규정에 의하여 이를 사용·수익하고 있는 자가 있는 때에는 그 사용·수익자에게 취소의 사실을 통지하여야 한다. 제26조 (청문) 지방자치단체의 장은 제25조 제1항의 규정에 의하여 행정재산 등의 사용·수익허가를 취 소하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다. 제83조 (불법시설물의 철거) 정당한 사유없이 공유재산을 윐유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 행 정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용하여 철거 그 밖의 필요한 조치를 할 수 있다. 제99조 (벌칙) 제6조 제1항의 규정에 위반하여 지방자치단체의 장의 허가 없이 행정재산 등을 사용 딐 는 수익한 자는 2년 이하의 징역 딐는 700만원 이하의 벌괈에 처한다.