지방의회의원 당선 후 사회복무요원으로 소집되어 겸직허가를 받았으나 병무청 의견에 따라 겸직허가가 취소됨

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 4부 판 결 사 건2024구합90610 지방의회의원지위 확인의 소 원 고A 피 고1. **** 2. **** 변 론 종 결2025. 8. 29. 판 결 선 고2025. 10. 17. 주 문 1.원고의 피고 ****에 대한 소, 원고의 **** 에 대한 소 중 지방의회의원 지위 상실 통지의 무효확인을 구하는 부분을 모두 각 하한다. 2.피고 ****는 원고가 **** 지방의회의원의 지위 를 가지고 있음을 확인한다. 3.소송비용 중 원고와 피고 **** 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 **** 사이에 생긴 부분 중 30%는 원고가, 나머지는 피고 ****가 각 부담한다. - 2 - 청 구 취 지 피고 ****이 원고에 대하여 2024. 11. 29. 자로 한 지방의회의원 지위 상실 통지는 무효임을 확인한다. 원고는 **** 지방의회의원 지위를 가지 고 있음을 확인한다. 이 유 1.기초사실 가. 원고는 20**. *. *. **** 지방의회의원 선거에 B 소속 후보자로 출마하여 당선되었다. 나. 원고는 20**. *. **. ****으로부터 ‘사회복무요원 소집 통지(복무기 관명: ****, 소집일시: 20**. *. **. 09:00)’를 받았고, 20**. *. **. 서울특 별시 C공단(이하 ‘공단’이라 한다)에 다음과 같은 내용의 겸직허가 신청서를 제출하였 다. 다. 공단은 20**. *. **. ‘근무 중 정당소속 정치활동 전면 금지, 병무청 의견에 따라 ○ 겸직사유: 대가성 없는 봉사·공익목적 활동 ○ 수입발생 여부: 수입 발생 ○ 겸직내용: 본인은 **** 제9대 **** 지방의회의원으로 선출되어 20**. 7. 1.부로 의정활동 임기를 시작하였음. 사회복무요원 일과시간 근무 이후(18:30~23:00), 주말(토, 일) 을 활용하여 ****민들의 민원을 수렴하고 각종 정책을 개발하고자 함. 이에 공익적 목적을 이유로 ****민들의 삶의 질 향상과 복리증진에 이바지하고자 하오니 겸직을 허가해 주시기 바랍니다. - 3 - 겸직 여부 재심의’를 조건으로 하여 사회복무요원 겸직허가를 조건부로 승인하는 내부 결재를 하였다. 원고는 20**. *. **.경 소속 정당이던 B에 탈당계를 제출하였고, 공단에 서 사회복무요원(D)으로 근무를 시작하였다. 라. ****은 20**. *. **. 공단에 ‘기초의원은 겸직허가 대상에 해당하지 않는다’는 내용의 의견을 밝혔고, 이에 공단은 20**. *. **. 원고에게 사회복무요원 겸 직허가 조건부 승인의 취소처분(이하 ‘이 사건 취소처분’이라 한다)을 하였다. 마. 원고는 2023. *. *. 서울행정법원 2023구합*****호로 이 사건 취소처분의 취소 등을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 서울행정법원은 2023. **. **. 원고의 위 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 원고는 이에 불복하여 항소하였으나(서울고등법원 2023누*****호) 서울고등법원은 2024. *. **. 위 항소를 기각하는 판결을 선고하였으 며, 다시 원고는 상고하였으나(대법원 2024두*****호) 대법원은 2024. 9. 13. 상고이유 서 부제출을 이유로 위 상고를 기각하였다. 바. 피고 ****은 2024. **. **. 원고에게 ‘지방자치법 제43조 제1항 제8, 9호 및 지방자치법 제90조에 따라 원고가 20**. *. **.부터 서울특별시 강 서구의회 지방의회의원의 지위를 상실하였음’을 통지하였다(이하 ‘이 사건 통지’라 한 다). 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소 중 부적법 부분에 관한 판단 가. 피고 ****에 대한 소의 적법 여부 행정청인 피고 ****은 민사소송이나 당사자소송에서 당사자 - 4 - 능력이 없다. 원고가 **** 지방의회의원의 지위를 상실하였는지, 원 고가 **** 지방의회의원의 지위에 있는지 등에 관한 분쟁(이하 ‘이 사건 분쟁’이라 한다)에 관하여는 법률관계의 한쪽 당사자인 피고 ****의 회가 권리주체로서 당사자능력을 가질 뿐이다. 그러므로 이 사건 소 중 서울특별시 강 서구의회의장에 대한 소는 모두 부적법하다. 나. 피고 ****에 대한 소 중 이 사건 통지의 무효확인 청구 부분 의 적법 여부 1) 확인의 소의 대상인 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위해서는 그 법률 관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하 여 즉시로 확정할 필요가 있으며, 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002두1823 판결 등 참 조). 2) 이 사건 분쟁에 관한 원고의 위험·불안을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단 은 원고가 ****를 상대로 원고가 **** 지방의회의 원의 지위에 있음의 확인을 구하는 것이고, 원고는 이 사건에서 위와 같은 소를 제기 하였으므로 이와 별도로 이 사건 통지의 무효확인을 구할 확인의 이익이 없다. 그러므 로 원고의 피고 ****에 대한 소 중 이 사건 통지의 무효확인 청구 부분도 부적법하다. 3. 나머지 청구에 관한 판단 가. 관련 법리 - 5 - 공무원 당연퇴직제도는 결격사유가 발생하는 것 자체에 의해 임용권자의 의사표시 없이 결격사유에 해당하게 된 시점에 법률상 당연히 퇴직하는 것이고, 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하지 아니하므로, 당연퇴직사유의 존재는 객관 적으로 명확하여야 한다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두43806 판결 등 참조). 나. 지방자치법 제43조 제1항 제8호 사유의 존재 여부 1) 관련 규정 지방자치법 제43조 제1항 제8호는 ‘지방의회의원은 다른 법령에 따라 공무원의 신분을 가지는 직을 겸할 수 없다‘고 규정하고 있고, 지방자치법 제90조는 ’지방의회의 원이 제43조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임할 때 지방의회의원의 직 에서 퇴직한다‘고 규정하고 있다. 2) 구체적인 판단 가) 사회복무요원은 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무인 자신의 직무 를 성실히 수행하여야 하고(병역법 제3조 제1항), 정당한 사유 없이 복무를 이탈하여서 는 안 된다(병역법 제33조 제1항). 또한 사회복무요원은 복무기관의 장의 지정에 따라 정해진 복무 분야에서 복무해야 하고(병역법 제31조 제1항), 원칙적으로 국가공무원과 동일하게 평일 오전 9시부터 오후 6시까지 근무하며(병역법 제31조 제1항, 병역법 시 행령 제58조 제1항, 국가공무원 복무규정 제9조 제1항, 제2항) 공무를 수행한다. 이에 비추어 보면, 사회복무요원은 공무원에 준하는 공적 지위에 있다고 볼 수 있기는 하다. 나) 그러나 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 지방자치법 제43조 제1항 제8호 가 규정하는 ’다른 법령에 따라 공무원의 신분을 가지는 직‘에 사회복무요원이 포함된 다고 볼 수 없다. - 6 - (1) 지방자치법 제43조 제1항 제8호는 ’다른 법령에 따라 공무원의 신분‘을 가 지는 경우에 관하여 규정하고 있으므로, 사회복무요원이 다른 법령에 따라 공무원의 신분을 가지는지 여부가 문제된다. (2)　 그런데 병역법 등에는 사회복무요원에게 공무원의 신분을 부여하는 내용 의 규정이 없다. 이는 공익법무관에 관한 법률 제3조가 ’공익법무관은 법무부에 소속된 국가공무원법 제26조의5에 따른 임기제공무원으로 한다‘고 규정하고, 　농어촌 등 보건의 료를 위한 특별조치법 제3조 제1항이 ’공중보건의사는 국가공무원법 제26조의5에 따른 임기제공무원으로 한다‘고 규정하고 있는 것과 비교된다. (3) 앞서 본 바와 같이 사회복무요원은 공무원에 준하는 공적 지위에 있다고 볼 수는 있다. 그러나 당연퇴직사유의 존재는 객관적으로 명확하여야 하고, 침익적 행 정작용의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석‧적용하여야 하며 그 행정작용의 상대 방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 사회복무 요원이 공무원에 준하는 공적 지위에 있다는 사정만으로 사회복무요원이 다른 법령에 따라 공무원의 신분을 가진다고 볼 수는 없다. 다. 지방자치법 제43조 제1항 제9호 사유의 존재 여부 1) 관련 규정 지방자치법 제43조 제1항 제9호는 ‘지방의회의원은 그 밖에 다른 법률에서 겸임 할 수 없도록 정하는 직을 겸할 수 없다‘고 규정하고 있고, 지방자치법 제90조는 ’지방 의회의원이 제43조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 취임할 때 지방의회의원 의 직에서 퇴직한다‘고 규정하고 있다. 2) 구체적인 판단 - 7 - 가) 병역법 제33조 제2항 제4호는 ’사회복무요원이 복무와 관련하여 영리행위를 하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다‘고 규정하고 있기는 하다. 나) 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 병역법 등 다른 법률에서 사회복무요원으로 하여금 지방의 회의원의 직을 겸임할 수 없도록 규정하고 있다고 볼 수 없다. (1) 병역법 등에는 사회복무요원으로 하여금 지방의회의원의 직을 겸임할 수 없도록 하는 내용의 규정이 없다. 이는 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제17조 제1호가 ’위원은 재직 중 지방의회의원의 직을 겸할 수 없다‘고 규정 하고, 지방교육자치에 관한 법률 제23조 제1항 제1호가 ’교육감은 지방의회의원의 직 을 겸할 수 없다‘고 규정하며, 지방문화원진흥법 제11조 제2항이 ’지방문화원장은 지방 의회의원을 겸할 수 없다‘고 규정하고, 한국은행법 제20조 제1호가 ’금융통화위원회 위 원은 지방의회의원의 직을 겸하여서는 아니 된다‘고 규정하고 있는 것과 비교된다. (2) 병역법에 따라 사회복무요원으로 소집되어 복무 중인 사람의 복무관리 및 행정처리 절차 등에 관하여 필요한 사항을 규정한 병무청 훈령인 사회복무요원 복무관 리 규정 제28조 제2항에 의하면, 복무기관의 장은 겸직허가 신청을 한 사회복무요원에 대하여 ’본인 또는 가족의 생계유지를 위하여 필요한 경우(제1호)‘, ’국민기초생활 보장 법 제2조 제1호에 따른 수급권자, 같은 조 제10호에 따른 차상위계층, 한부모가족지원 법 제5조 및 제5조의2에 따른 지원대상자(제2호)‘, ’대가성이 없이 비영리 기관 또는 단 체에서 주관하는 사회봉사 활동이나 공익 목적의 활동에 참여하는 경우(제3호)‘, ’그 밖 - 8 - 에 복무기관의 장이 부득이 하다고 인정하는 경우(제4호)‘의 어느 하나에 해당되는 경 우에 직무수행에 지장을 주는지를 종합적으로 판단하여 겸직허가를 할 수 있다. 실제 공단은 2023. 2. 24. 조건부로 원고에 대한 겸직허가를 승인하는 내부결재를 하기도 하 였다. (3) 당연퇴직사유에 해당하면 곧바로 공무원 신분의 박탈이 수반되므로 공무원 의 법적 지위에 중대한 영향을 미치고, 헌법 제25조가 규정한 공무담임권의 보호영역에 는 공직 취임 기회의 보장뿐만 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되므로, 공무 담임권이 부당하게 제한되지 않도록 관련 규정을 해석하여야 한다. 병역법 등에는 사회 복무요원으로 하여금 지방의회의원의 직을 겸임할 수 없도록 하는 내용의 명시적인 규 정이 없고, 오히려 겸직허가를 통해 지방의회의원의 직을 겸임하는 것이 불가능하지 않 은 것으로 보인다. 나아가 피고 **** 역시 원고가 사회복무요원 이 직을 가지게 된 것이 지방의회의원의 당연퇴직사유에는 해당하지 않는다는 전제로 2023. 4. 10. 원고에 대하여 휴직명령을 하기도 하였다. 이에 비추어 보면, 병역법 등이 사회복무요원으로 하여금 지방의회의원의 직을 겸할 수 없도록 규정하고 있다고 보기는 어렵다. 라. 소결 원고에게 지방자치법 제43조 제1항 제8호 및 제9호가 정한 당연퇴직사유가 존재 한다고 볼 수 없으므로, 원고는 **** 지방의회의원의 지위에 있다고 할 것인데 피고 ****가 이를 다투고 있으므로, 그 확인을 구할 이익 이 있다. 4. 결론 - 9 - 그렇다면, 원고의 피고 ****에 대한 소 및 원고의 피고 서울 특별시 강서구의회에 대한 소 중 이 사건 통지의 무효확인을 구하는 부분은 부적법하 므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문 과 같이 판결한다.