지방소방장으로 승진시험에 합격해 후보자명부에 오른 뒤 견책 징계를 받아 지방소방위 승진임용에서 제외됨.

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 8부 판 결 사 건2020구합68479 승진임용제외 처분 취소 원 고 피 고 변 론 종 결2021. 4. 6. 판 결 선 고2021. 5. 4. 주 문 1.이 사건 소 중 ○○○○자 지방소방위 승진임용거부 처분의 취소를 구하는 부분을 각하한다. 2.원고의 나머지 청구를 기각한다. 3.소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 원고에 대하여 한 ○○○○자 지방소방위 승진임용제외 처분 및 ○○○○자 지 방소방위 승진임용거부 처분을 각 취소한다. - 2 - 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 지방소방장 직급의 소방공무원으로서 ○○○○ 지방소방위 승진시험에 합격하여 ○○○○ 지방소방위 시험승진후보자명부에 등재되었다. 나. 원고는 ○○○○소방공무원법 및 소방공무원 징계령에 따라 ○○소방서장으로부 터 견책의 징계처분(이하 ‘이 사건 징계처분’이라 한다)을 받았다. 이에 따라 피고는 ○ ○○○ ‘이 사건 징계처분이 소방공무원 승진임용 규정(대통령령 제30272호, 이하 ‘이 사건 승진임용 규정’이라 한다) 제6조 제1항 제2호 다목에서 정한 6개월간의 승진임용 제한 사유에 해당한다.‘는 이유로 원고를 지방소방위 승진임용에서 제외하는 처분을 하 였다(이하 ‘이 사건 승진임용제외 처분’이라 한다). 다. 이에 불복하여 원고는 ○○○○ 서울특별시지방소청심사위원회에 소청심사를 청 구하였으나, 위 위원회는 ○○○○ 원고의 청구를 기각하였다. 라. 그 후 원고는 피고에게 전자메일을 통하여 ‘원고가 승진임용 제한 기간이 지난 ○○○○에 승진임용되어야 하는 것은 아닌지, 만일 승진임용이 ○○○○에 되지 않는 다면 언제 원고를 승진임용할 계획인지’를 문의하였고, 피고는 원고가 소속된 소방서 인사담당자를 통하여 ○○○○경 승진예정임을 안내하였다. 피고는 ○○○○이 경과하 여도 원고를 지방소방위로 승진임용하지 않았고, ○○○○경 있었던 정기인사에서 비 로소 원고를 지방소방위로 승진임용하였다(이하 피고가 ○○○○경 원고를 지방소방위 로 승진임용하지 않은 것을 가리켜 ‘이 사건 승진임용거부’라 한다). 2. 이 사건 소 중 이 사건 승진임용거부의 취소를 구하는 부분의 적법 여부 가. 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 - 3 - 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행 위를 말하므로, 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 영향을 미치지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두7853 판결 등 참조). 또한 일반적으로 행정처분이 주체.내용.절차와 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에는 행정처분이 존재한다고 할 수 있다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결 등 참조). 행정처분의 외부적 성 립은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소.철회할 수 없는 구속을 받 게 되는 시점을 확정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청 에 의해 행정의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35144 판결 등 참조). 나. 이러한 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 승진임용거부는 원고를 승진임용하지 아니한 단순한 부작위에 불과하고, 그것이 행정처분의 내부적 및 외부적 성립요건을 갖추었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 또한 앞서 본 것처럼 피고가 그 무렵 원고의 질의에 대하여 ○○○○경 승진예정임을 안내하였더라도 이는 민원안 내의 성격을 가지는 사실행위라고 보이고, 그것이 원고의 법률상 지위에 어떠한 영향 을 미친다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 승진임용거부는 행정소송의 대상인 처분에 해당하지 않으므로, 그 취소를 구하는 이 부분 소는 대상적격을 결하여 부적법하다. 3. 이 사건 승진임용제외 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 승진임용제외 처분은 다음과 같은 절차적.실체적 하자가 있으므로 위법 - 4 - 하다. 1) 첫째, 피고는 이 사건 승진임용제외 처분을 하면서 원고에게 행정절차법에 따 른 사전통지를 하지 않았고 의견제출 기회를 부여하지도 않았다. 2) 둘째, 원고는 지방소방위 시험승진후보자 명부에 등재 된 후 감봉 이상의 징계 처분을 받지 않았고 위 명부에서 삭제되지 않았으므로, 피고가 원고를 승진임용에서 제외할 법률상 근거가 없다. 나. 판 단 1) 절차적 하자 주장에 대하여 가) 관련 규정 및 법리 (1) 행정절차법 제3조 제2항 제9호는 ‘병역법에 따른 징집ᆞ소집, 외국인의 출 입국ᆞ난민인정ᆞ귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해 조정 을 목적으로 하는 법령에 따른 알선ᆞ조정ᆞ중재ᆞ재정 또는 그 밖의 처분 등 해당 행 정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 행정절차법 이 적용되지 않는 사항으로 규정하고 있고, 위 ‘대통령령으로 정하는 사항’에 관하여 행정절차법 시행령 제2조 제3호는 ‘공무원 인사 관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항’을 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적 등에 비추어 보면, 행 정절차법이 적용되지 않는 ‘공무원 인사 관계 법령에 따른 처분에 관한 사항’이란 성질 상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 - 5 - 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우만을 뜻한다고 보아야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조). (2) 소방공무원법 제14조 제5항은 ‘소방공무원의 승진에 필요한 계급별 최저근 무연수, 승진의 제한, 그 밖에 승진에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.‘고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 제정된 이 사건 승진임용 규정은 제6조 제1항에서 ’다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소방공무원은 승진임용할 수 없다.‘고 규정하면서 그 승진임용 제한 대상의 하나로 제2호 다목에서 ’견책의 경우 그 징계처분의 집행이 끝난 날부터 6개월이 지나지 않은 사람‘을 규정하고 있다. 한편 같은 조 제3항은 ’소방공무원이 징 계처분을 받은 후 해당 계급에서 일정한 표창이나 포상을 받은 경우 승진임용 제한기 간의 2분의 1을 단축할 수 있다.‘고 규정하고 있다. 나) 구체적인 판단 이러한 법리 및 관련 규정을 토대로, 앞서 인정한 사실관계 및 앞서 든 각 증 거 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 승진임용제외 처 분은 공무원 인사 관계 법령에 따른 것으로서 성질상 행정절차가 불필요한 처분이어서 행정절차법 제3조 제2항 제9호에 의하여 행정절차법이 적용되지 않는다고 봄이 타당하 다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. ① 소방공무원법 제14조 제5항 및 이 사건 승진임용 규정 제6조 제1, 3항의 문언 등에 비추어 보면, 임용권자는 소방공무원이 징계처분을 받은 후 해당 계급에서 표창이나 포상을 받은 경우 승진임용 제한기간의 단축 여부를 정할 재량권을 가지는 것 외에는 징계처분의 종류에 따른 각 승진임용 제한기간이 지나지 않은 소방공무원을 승진임용에서 제외하여야 하는 기속을 받는다고 봄이 타당하다. - 6 - ② 피고는 원고에 대하여 이 사건 징계처분이 있은 후 승진임용 제한기간 6 개월이 지나지 않았음을 이유로 위와 같은 소방공무원법령에 기속되어 이 사건 승진임 용제외 처분을 한 것이고, 원고도 그러한 법령 내용에 따라 승진임용에서 일정 기간 제외될 것임을 충분히 알 수 있었다고 할 것이므로, 별도로 처분 사전통지나 의견제출 절차를 반드시 거치도록 할 필요성은 상당히 적어 보인다. ③ 더욱이 이 사건 승진임용제외 처분은 원고에 대한 이 사건 징계처분으로 인한 것인데, 이 사건 징계처분은 소방공무원법 및 소방공무원 징계령에서 정한 절차 에 따라 이루어졌고, 원고도 그에 대하여 불복하지는 않은 것으로 보인다. 2) 실체적 하자 주장에 대하여 다음과 같은 관련 규정의 체계 및 규정내용 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사 건 징계처분을 받은 이상 피고는 소방공무원법 제14조 제5항 및 그 위임에 따른 이 사 건 승진임용 규정 제6조 제1항 제2호 다목에 의하여 원고에 대하여 이 사건 징계처분 일인 ○○○○부터 6개월간 승진임용을 할 수 없었다고 할 것이므로, 이 사건 승진임 용제외 처분은 적법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. ① 앞서 본 바와 같이 임용권자는 소방공무원이 징계처분을 받은 후 해당 계 급에서 표창이나 포상을 받은 경우에 한하여 승진임용 제한기간의 단축 여부를 정할 재량권을 가질 뿐이고, 그 외에는 이 사건 승진임용 규정 제6조 제1항에서 규정한 징 계처분의 종류에 따른 각 승진임용 제한기간이 지나지 않은 소방공무원을 승진임용에 서 제외하여야 한다. ② 소방공무원법 제14조 제5항에서 승진의 제한 및 그 밖에 승진에 필요한 사 항은 대통령령에 위임하였고, 그 위임에 따라 이 사건 승진임용 규정이 제정되었으며, - 7 - 동 규정 제6조 제1항 제2호에서 각 징계처분의 종류에 따라 각 승진임용 제한기간을 정하고 있음은 앞서 본 바와 같은데, 승진임용의 제한 사유를 정한 동 규정 제6조는 동 규정의 ’제1장 총칙‘에 규정되어 있다. 따라서 각 승진임용에 관한 세부 규정에서 달리 정함이 없는 이상 총칙규정인 동 규정 제6조는 각 승진임용의 제한 사유가 된다. ③ 이 사건 승진임용 규정 제3조는 소방공무원의 승진임용을 ’심사승진임용‘, ’ 시험승진임용‘ 및 ’특별승진임용‘으로 구분하고 있다. 동 규정은 제6조의 승진임용 제한 사유에 해당하는 자를 ’심사승진임용‘에 관하여 승진심사대상에서 제외되는 자(동 규정 제23조 제2호) 및 ’시험승진임용‘에 관하여 응시자격이 없는 자(동 규정 제30조 제3호) 로 정하는 한편, ’특별승진임용‘에 관하여는 동 규정 제41조에서 특별유공자 중에서 동 규정 제6조의 승진임용 제한 사유의 적용이 배제되는 경우를 정하고 있다. 이러한 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 심사승진임용의 승진심사나 시 험승진임용의 시험응시 단계는 승진임용의 준비단계에 불과하므로 별도의 규정을 두어 동 규정 제6조의 승진임용 제한 사유가 소극적 자격요건으로 적용되도록 하였다고 보 이고, 심사승진후보자명부나 시험승진후보자명부에 등재된 후에는 승진임용예정인원수 의 범위 내에서 그 등재순위에 따라 승진임용될 수 있는 단계에 이르게 되므로 동 규 정 제6조의 승진임용 제한 사유가 직접 적용된다고 봄이 타당하다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 소 중 ○○○○자 지방소방위 승진임용거부 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하 기로 하여, 주문과 같이 판결한다.