야간 주거 침입 후 절도 미수 및 상해

【피고인】 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김영진 【원심판결】부산고법 1996. 2. 21. 선고 95노1027 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 원심 판시 강제추행 및 특수강도 범죄사실을 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다(당원 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결,1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결 각 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인이 1995. 4. 24. 23：30경 창원시 명서동 21의 8 소재 피해자 김일곤의 집에 재물을 절취할 목적으로 담장을 넘어 침입하여 그 대상물을 물색하다가 그 곳 마당에 쌓아놓은 빈맥주병 상자를 건드려 이를 넘어뜨리는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 후 그 곳 화단 나무 뒤에 숨어 있다가 위 피해자가 자신을 발견하고 검거하려 하자 체포를 면탈할 목적으로 주먹으로 동인의 왼쪽 귀를 1회 때려 전치 2주의 좌측이부열상을 가하였다"는 요지의 이 사건 강도상해죄의 공소사실에 대하여, 피고인에게 절도의 범의가 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 강도상해죄는 무죄라고 설시하고, 다만 위 강도상해의 공소사실의 범위 내에서 피고인을 주거침입죄 및 상해죄로 처벌하였는바, 위 강도상해죄 공소사실은 결국 피고인이 야간에 타인의 주거에 침입하여 절도하려다가 체포를 면하려고 상해를 가하였다는 것으로서 그 사실 중에 주거침입의 점이 포함되어 있고, 기록에 의하여 이 사건 심리경과를 살펴보면, 피고인이 위 피해자의 집에 담장을 넘어 침입한 경위 등에 대하여 충분한 심리가 이루어졌으므로, 피고인을 위 공소사실에 포함된 범위 내에서 주거침입죄 및 상해죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고는 볼 수 없다. 따라서 원심의 위와 같은 조처가 소론과 같이 불고불리의 원칙을 위반하여 심판의 대상이 되지 아니한 사실에 대하여 심판한 위법이 있는 것이라고 할 수 없으니, 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 원심은, 원심 판시 제3죄의 범행 당시 피고인이 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장에 대하여 피고인이 당시 심신미약의 상태에 있었다고만 인정하였는바, 원심의 위와 같은 조치에는 피고인이 심신상실의 상태에까지 이르렀다는 주장을 배척한 취지가 들어있는 것이라고 못볼 바 아니고, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인의 위 범행 당시 술에 취한 정도가 심신상실의 상태에까지 이르지는 아니하였음이 분명하므로, 원심이 이를 판단하지 아니하였다고 하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 수도 없으니, 원심판결에 소론과 같이 심신장애에 관한 판단유탈이나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 역시 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택