금융회사 임원으로서 펀드 운용 과정에서 위법 거래를 은폐하고 부당 이익을 받은 혐의로 감봉 처분을 받은 것에 대해 취소를 구함

- 1 - 서 울 행 정 법 원 제 5부 판 결 사 건2022구합50953 징계요구처분취소 청구의 소 원 고A 피 고**** 변 론 종 결2025. 5. 8. 판 결 선 고2025. 7. 10. 주 문 1.피고가 2021. 12. 2. **** 대표이사에 대하여 한 원고에 관한 징계요구처분을 취소한다. 2.소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 - 2 - 가. 당사자들의 지위 ****(이하 ‘C’라 하고, 회사 명에서 ‘주식회사’의 기재는 생략한다)는 자본시 장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따른 투자매매업, 투자중 개업 등을 영위하는 법인이다. 원고는 C의 고유 자산을 관리하면서 금융파생상품에 대 해 위험회피 목적의 거래를 취급하는 업무 등을 담당하는 **** 파생상품영업본부 소속 ****의 책임자로서 부장으로 근무한 사람이다. ****는 C의 상 품기획부나 다른 금융회사 등을 통해 판매될 예정이거나 판매된 펀드 등 금융투자상품 에 대한 TRS(Total Return Swap, 총수익스와프) 1) 계약을 체결하여 C의 고유 자산을 활용하여 수익을 창출하는 업무 등을 담당한다. 나. 피고의 C에 대한 이 사건 처분 1) 2019. 7.경 언론 보도 등을 통해 자산운용사인 D가 운용하는 펀드(이하 이를 통 틀어 ‘U펀드’라 한다)의 부실 등에 관한 의혹이 제기되었고, 2019. 10.경 U펀드의 환매 가 중단되는 등의 상황이 발생하였다. 이에 피고는 D를 포함한 자산운용사들과 C를 포 함한 증권사들 등에 대한 검사에 착수하였다. 2) 피고는 2021. 12. 2. C에 대하여 원고를 비롯한 C 임직원 등이 위 U펀드의 운용 등과 관련하여 자본시장법을 위반하였으므로 피고의 조치요구사항 등에 따른 임직원 문책 등 합당한 조치를 취할 것을 명하였는데, 원고와 관련하여서는 ① 자본시장법 제 1) TRS 계약은 신용파생상품의 일종으로, 총수익 매도자가 기초자산(주식, 채권, 상품 등)을 매입하되, 총수익 매수자에게 기초자 산의 신용위험과 시장위험을 모두 이전하는 대가로 수수료를 지급받는 방식으로 이루어진다. 자산운용사(총수익 매수자)와 증 권회사(총수익 매도자)가 TRS 계약을 맺으면 자산운용사는 증권회사에 일정 액수를 증거금으로 납입하고, 증권회사는 증거금 의 일정 비율로 레버리지를 일으킨 자금으로 자산운용사가 지정하는 기초자산을 매수한다. 매수명의자는 증권회사가 되지만, TRS 계약에 의해 기초자산에서 발생하는 수익 또는 손실은 모두 자산운용사에게 귀속되어, 기초자산에서 수익이 발생할 경우 증권회사는 증거금과 수익금을 자산운용사에게 제공하게 되고, 기초자산에 손실이 발생할 경우 증권회사는 증거금에서 손실 금을 공제한 금원을 자산운용사에게 지급한다. 이를 통하여 자산운용사는 증권사에 일정 비율의 증거금(담보 비율)만 지급하 고 지정한 기초자산을 매입해 손익을 이전받으므로, 보유한 자금에 비해 많은 규모의 투자를 함으로써 레버리지 효과를 낼 수 있다(예를 들어, 증거금 비율이 50%인 경우에는 기초자산 가격의 절반에 해당하는 자금으로 해당 자산에 대한 투자가 가 능하다). - 3 - 71조 제7호, 같은 법 시행령 제68조 제5항 제7호의 투자자의 위법한 거래 은폐목적의 부당한 방법 사용 금지 의무 위반(이하 ‘제1처분사유’라 한다), ② 자본시장법 제71조 제7호, 같은 법 시행령 제68조 제5항 제3호의 부당한 재산상 이익 수령 금지 위반(이 하 ‘제2처분사유’라 한다) ③ 자본시장법 제55조 이익보장 약정 및 사후 이익제공 금지 위반(이하 ‘제3처분사유’라 한다) 사항을 지적하면서, 원고를 ‘감봉 3월 상당’의 조치에 처할 것을 요구하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 이 사건 처분서에 기재된 그 구체적 처분사유 및 근거는 다음과 같다. 〔생략〕 D-1호 등의 1종 수익자에 대해서는 **** 전체 평가이익의 0.07%(0.3억 원)을 귀 속시키고, **** 수탁고의 7%에 해당하는 자금을 투자한 2종 수익자인 D 고유재산 및 E 관련자에게는 전체 평가이익의 99.93%(458.5억 원)을 귀속시키는 등 D가 운용하는 **** FI D-1호의 펀드의 이익을 해하면서 D 고유재산 및 E 관련자 들의 이익을 도모하는 행위를 하는 데 있어 □C ****는 1종 수익자의 자금으로 2종 수익자가 대규모 부당이득을 취득한다는 사실을 알면서도 D와 함께 F에 소위 ‘OEM 펀드’를 설정하게 하고 거래방식을 구체화한 액션플랜인 TRS 및 전환사채 거래 구조(Project Nexen)을 작성해주었을 뿐 아니라 ◯D 고유재산이 2종 수익권에 투자하는 과정에서 ****의 2종 수익권의 순 자산가치를 추종하는 자체지수를 생성하여 이를 기초자산으로 하는 TRS 계약을 D 고유재산과 체결하는 방법으로 외관상 D 고유재산이 ****에 투자하지 않은 것처럼 보이게 함으로써 E 1회차 전환사채 거래와 관련하여 D가 F의 G 펀드 를 이용하여 1종 수익자인 D 펀드의 이익을 해하면서 D의 자기 및 제3자의 이익 을 도모하는 위법한 거래를 감추기 위하여 부정한 방법을 사용하였음. 2) D K 등의 이익 도모 행위 관련 □D가 무자본 M&A 세력으로부터 (주)H 주식(90만주)을 시가 대비 약 30% 할인된 가격으 - 4 - 로 블록딜로 매수하기로 한 상황에서, ◯2019. 3. 8. ****(이하 ‘I’)에 100억 원 규모의 ‘**** 3호’ 펀드를 설정하여 U **** FI-D-1호가 1종 수익자로 90억 원, D 부사장 K 및 무자본 M&A 세력이 2종 수익자로 10억 원을 투자하고, ◯2019. 3. 12. TRS 레버리지 등을 이용하여 H 주식(90만주)을 매수(297억 원)하면서 90% 자금을 투입한 1종 수익자인 라임펀드의 이익을 해하면서 2종 수익자가 대규 모 평가이익을 취득하게 하는 과정에서 □C는 1종 수익자의 자금으로 2종 수익자가 대규모 부당이득을 취득한다는 사실을 알면서 도 D와 함께 I에 소위 ‘OEM 펀드’를 설정하게 하고, ◯2019. 3. 12. **** 3호의 증거금 부족을 해결하기 위하여 우선 **** 3호가 저가에 매수(주당 33,000원)한 H 주식 30만주를 당일 C가 시가에 매수(주당 46,000원)하여 주는 방법으로 39억 원의 차익을 발생시켜 **** 3호의 TRS 증 거금 납부 자금으로 보충시켜주고, - 나머지 60만주를 C가 블록딜로 저가에 매수(주당 33,000원)한 뒤 C가 보유한 동 주 식 총 90만주를 기초자산으로 하는 TRS 계약을 **** 3호와 체결하는 방법을 통 해 C가 E머티리얼즈 주식을 소유한 것처럼 외관을 형성하여 K 등의 부당이득 취득 을 위한 거래사실을 은폐해줌으로써 H 주식 90만주 블록딜 거래와 관련하여 U의 위 법한 거래를 감추어 주는 등 ◯2019. 3. 12. ~ 2019. 4. 18. 기간 중 D가 F, I, J의 권종형 펀드를 이용하여 1종 수 익자인 U펀드의 이익*을 해하면서 2종 수익자의 이익을 도모하는 위법한 거래를 감추어주기 위하여 부정한 방법을 사용하였음 *2종 수익자가 최소 투자금으로 이익을 극대화하기 위해 1종, 2종으로 구분하지 아 니하였을 경우 투자금액에 상당하는 1종 투자자의 이익 3) 자전거래 제한 회피 목적 연계거래 등 관련 □D는 2018. 1. 15. F로 하여금 D의 대형 펀드를 수익자로 하는 W ‘멀티에셋 1호’를 설정 하게 하여 운용하던 중, 2018. 8. 20. U ‘**** 3호’가 C의 TRS를 통해 보유 중이던 플 루스바이오팜 전환사채(27회차, 액면가 12억 원)를 W ‘멀티에셋 1호’에 이전(실질적 자전 거래)하는 과정에서 ◯C는 W ‘멀티에셋 1호’가 소위 ‘OEM 펀드’라는 사실을 알고 있었음에도 2018. 8. 20. U ‘**** 3호’와 플루스바이오팜 전환사채 TRS 계약을 청산하면서 당일 W - 5 - ‘멀티에셋1호’와 신규 TRS 거래를 체결함으로써 C가 전환사채를 계속 보유하고 있 는 것처럼 외관을 형성하여 U의 신탁계약, 연계거래 및 장외 파생상품 거래 등을 이용한 위법한 연계거래를 은폐해주는 등 2018. 8. 20. ~ 2019. 5. 14. 기간 중 D 및 I의 타 운용사 펀드를 이용한 위법한 연계 자전거래를 감추어 주기 위하여 TRS 계약을 부정하게 사용한 사실이 있음. 4) 투자자의 운용요청에 따른 펀드운용 금지 관련 □C는 D가 F 등 타 운용사에 U펀드 등을 수익자로 하는 펀드를 설정하여 운용하는 과정 에서, F, I, J이 D 등의 일상적인 요청 등을 받아 집합투자재산을 운용한다는 사실을 알 면서도, ◯F, I, J에 펀드 설정 및 TRS 거래 등을 이용한 운용을 은밀히 알선하고 운용지시와 관련된 세부사항을 사적 통신수단 등을 통해 전달하는 등의 방법으로 2018. 1. 15. ~ 2019. 6. 14. 기간 중 F, I, J의 명의로 설정, 운용되는 총 11개 펀드가 D의 운용 요청 등에 의해 운용된다는 사실을 감추어 주기 위하여 부정한 방법을 사용한 사 실이 있음. 1. 자본시장법 제71조 제7호 2. 자본시장법 시행령 제68조 제5항 제7호 (4) 부당한 재산상 이익의 수령 금지 위반 (제2처분사유) □자본시장법 제71조 등에 의하면 투자매매업자 또는 투자중개업자는 거래상대방 등에게 업무와 관련하여 금융위원회가 정하여 고시하는 기준*을 위반하여 직접 또는 간접으로 재산상의 이익을 제공받아서는 아니됨에도 * 금전, 물품, 편익 등의 범위가 일반인이 통상적으로 이해하는 수준에 반하지 않는 것 ◯****는 2019. 7. 10. ~ 2019. 7. 30. 기간 중 P 및 R 발행 전환사채 등을 기초자산으로 하는 TRS 거래를 수행하는 과정에서 실제 자문을 제공하지 않았음 에도 발행회사로부터 금융자문수수료 명목으로 총 23억 6천만 원을 수령하는 등 재산상의 이익을 제공받은 사실이 있음. 1. 자본시장법 제71조 제7호 - 6 - 다. 관련 형사사건 등의 경과 1) 서울남부지방검찰청 검사는 2021. 5. 25. 원고 및 C **** 팀장이었던 L 2) 이 D가 운용하는 펀드 등에 대하여 이익보장 약정 및 사후 이익 제공을 한 혐의(이 사건 제3처분사유와 같은 내용이다)등에 대하여 증거불충분하여 혐의없음의 불기소결 정을 하였다. 2) 한편 서울남부지방검찰청 검사는 C 소속 직원으로 D와의 TRS 계약 등을 담당한 원고, L 및 C의 임직원들, C에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기, 자본시장법위반 등의 혐의로 기소하였는데, 제1심법원은 2023. 1. 12 원고에 대 2) 즉 원고는 C ****를 총괄하는 부장이고, L은 **** 중 스트럭처링 팀(금융투자상품의 거래조건, 구조, 협상 등을 담당)을 총괄하는 팀장으로, 원고는 L의 상급자에 해당하였다. 피고는 이 사건 처분사유 중 제1, 3 처분사유에 대하여 L 에 대하여는 행위자로서의 책임을, 원고에 대하여는 L의 상급자에 해당함을 이유로 감독자로서의 책임을 묻고 있다. 2. 자본시장법 시행령 제68조 제5항 제3호 3. 금융투자업규정 제4-18조 제1항 및 제4항 (5) 이익보장 약정 및 사후 이익제공 금지 위반 (제3처분사유) □ 자본시장법 제55조에 의하면 금융투자업자 및 그 임직원은 금융투자상품의 매매, 그 밖 의 거래와 관련하여 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하거나, 일정한 이익을 사후에 제공하여서는 아니됨에도 ① C는 U **** FI D-1호등 8개 펀드(이하 ‘이익수취펀드’)에 일정한 이익(투자 펀드 의 목표수익률 등)을 보장할 것을 사전에 약정하고, TRS 계약 등을 활용하여 U 의 크레딧인슈어드 펀드 등에 투자하도록 한 후, - 2018. 11. 5. ~ 2019. 8. 26. 기간 중 이익수취 펀드가 투자금을 회수하는 과정에서, 이익수취펀드와 다른 펀드(I 그린에너지 3호 등 2개 펀드)의 TRS 평가금액 및 청산가 〔생략〕 - 7 - 하여는 펀드 판매수수료 관련 사기적 부정거래 3) 에 관하여는 유죄를 인정하면서 징역 6월 및 벌금 1억 원에 대하여 선고 유예를, U AI스타 3호 펀드 판매 관련 자본시장법 위반의 점, 기존 펀드들간의 돌려막기로 인한 이해충돌 관련 자본시장법 위반의 점, U 새턴 10~13호 펀드 판매 관련 자본시장법 위반의 점, 각 특정경제범죄가중처벌등에관 한법률위반(사기)의 점, 각 사기의 점에 관하여는 각 무죄를 선고하였다[서울남부지방 법원 2021고합***, 2021고합***(병합)]. 이에 원고 등 피고인들과 검사가 항소하였는 데, 항소심은 2024. 5. 23. 제1심에서 유죄로 인정한 펀드 판매수수료 관련 사기적 부 정거래 중 일부 행위에 대하여는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무 죄로 판단하면서 원고에 대하여 징역 6월 및 벌금 1억 원에 대하여 선고 유예를 선고 하였고(서울고등법원 2023노*** 판결), 원고 등 피고인들과 검사가 상고하였으나 2024. 11. 20. 상고가 기각(대법원 2024도****)되어 위 항소심 판결이 확정되었다(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이 하 같다), 변론 전체의 취지 2. 관계법령 별지 기재와 같다. 3. 이 사건 처분의 위법 여부 가. 절차적 하자 여부 1) 원고 주장의 요지 3) 원고를 비롯한 공동피고인들인 V 임직원들이 공모하여 펀드 가입자들에게 투자권유를 함에 있어서 마치 판매수수료를 지급 받지 않는 것처럼 거짓의 내용을 알리는 행위를 함과 동시에 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 계획으로, 중요사항인 판매수수료에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기 재 또는 표시가 누락된 문서 등을 사용하여 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였다는 것이다. - 8 - 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는데, 이 사건 처분서(갑 제1호증)에는 제1 내지 3 처분 사유의 개괄적 사실관계만 나열하고 있을 뿐이고, 구체적으로 원고가 어떠한 이유에서 감독자 또는 보조자의 책임을 지는지에 대하여 아무런 근거나 이유를 제시하고 있지 않아 원고는 충분한 방어권 행사의 기회를 보장받지 못하였으므로, 이 사건 처분은 이 유제시의무 위반의 절차적 하자가 있어 위법하다. 2) 관련 법리 행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제1항). 이 경우 행정청은 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다(행정절차법 시행령 제 14조의2). 다만 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 처분의 근거 및 이유제시 제도의 취지에 비추어, 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 이때 ‘이유를 제시한 경우’는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근 거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절 차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두64975 판결 참조). 3) 구체적인 판단 위 법리에 비추어 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 - 9 - 다음과 같은 사실, 즉, ① 이 사건 처분서에는 처분의 원인이 된 행위에 대한 사실관계 와 관련법규가 명시되어 있고, 각 처분사유별로 원고에 대하여 감독자, 행위자, 보조자 중 어떠한 책임을 묻고 있는지도 명시되어 있는 점, ② 이 사건 처분서의 부분의 기재를 종합하여 보면, 원고에 대하여 감독자, 보조자 책임을 묻는 각 행위와 관련하여 누구에 대하여 행위자, 보조자로서의 책임을 묻고 있는 것인지도 알 수 있는 점, ③ 원고, L을 비롯한 V 임직원 등은 이 사건 처분에 앞서 피고 및 수사기 관으로부터 광범위한 수사를 받은 것으로 보이고 그 과정에서 이 사건 처분에서 문제 삼고 있는 행위와 관련하여 어떠한 위법의 소지가 있는지에 대하여 알 수 있었고 나아 가 이에 대하여 충분히 설명하고 입장을 밝힐 기회가 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 처분 당시 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없 었던 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 처분에 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 절 차상 하자가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 처분사유의 인정 여부 1) 관련 법리 징계처분의 당부를 다투는 행정소송에서 징계사유의 존재를 비롯한 징계처분의 적 법성에 관한 증명책임은 처분청인 피고에게 있다. 그리고 징계사유가 되는 사실에 대 한 입증의 정도는 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명이나 형사소송에 서의 범죄사실의 증명과 같이 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 엄격한 증명을 요하 는 것은 아니라고 할지라도, 징계처분이 신분에 중대한 변동을 가져오는 제재처분이라 는 점에 비추어 볼 때 징계원인 사실의 존재에 관하여 의심을 갖게 하는 정도만으로는 - 10 - 부족하고, 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 해당 사실이 있었 다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이어야 하며, 그 판정은 통상 인이라면 의심을 품지 아니할 정도일 것을 필요로 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결, 대법원 2016. 11. 24. 선고 2015두54759 판결 참조). 피고의 C에 대 한 이 사건 처분은 그 실질이 임직원의 징계처분에 상응하는 것이므로, 위 법리는 이 사건 처분에도 거의 그대로 적용될 수 있다고 봄이 타당하다. 이 사건 처분사유는 아래와 같고, 4) 원고는 이 사건 처분사유가 모두 인정되지 않 는다고 주장하고 있으므로, 위와 같은 법리에 비추어 각 처분사유의 인정여부에 관하 여 본다. 〔생략〕 2) 제1 처분사유의 인정 여부 가) 제1-1 처분사유의 인정 여부 (1) 당사자들의 주장 (가) 피고가 주장하는 제1-1 처분사유의 구체적 내용 및 근거는 아래와 같다. 4) 각 처분사유의 구체적 내용은 앞서 1. 나. 2) 부분의 기재와 같다. 〔생략〕 Ÿ전환가액을 상회하는 수준을 형성하였고, 발행일로부터 1년 후 전환권 행사가 가능하게 된 시점인 2018. 8. 24. E 주식 종가는 9,420원, 전환가액은 1,894원으로 전환가액이 주 가보다 현저히 낮았다. 따라서 전환사채 소유자는 전환권을 행사해 전환사채를 주식으로 전환함으로써 이익을 얻을 수 있었다. Ÿ이에 D는 U **** FI D-1호 등 펀드의 자금으로 콜옵션 행사에 따라 전환사채 매수인 - 11 - (나) 이에 대하여 원고는 아래와 같은 이유로 제1-1 처분사유가 인정되지 않는 5) = 117억 원(전환사채 액면) × [49,718원(평가사 평가가격) - 10,500원(행사가격)] 6) = 458.9억 원 × 연 24%(연수익률) × 1/365 7) U 고유재산 103.2억 원, 기타 2종 수익자 355.6억 원 이 지급하여야 하는 매수대금을 지원하고, 전환사채 매수인이 취득한 전환사채 평가이익 을 D 고유재산(이하 ‘U 고유재산’이라 한다) 및 E 무자본 M&A 세력에 귀속시키기로 계 획하였다. Ÿ이를 위하여 D는 F에 직·간접적으로 요청, 지시를 통해 OEM 펀드인 ****를 설 정 및 운용하고, C는 F에 OEM 펀드 설정 알선 및 D의 운용 지시 등을 전달하고, F는 D 와 C의 요청, 지시를 통해 G 펀드인 **** 펀드를 이용해 평가이익을 대규모 자금을 투자한 U **** FI D-1호 펀드 등이 아닌 U 고유재산 및 E 무자본 M&A 세력 에게 대규모 귀속시켰다. - 구체적으로 **** 펀드는 2018. 8. 24. E 1회차 전환사채 117억 원 을 매수하여 자산으로 편입함에 따라 458.8억 원의 5) 평가이익이 발생하였는데, **** 펀드제안서 권종별 수익구조에 따라, 펀드수탁고의 93%에 해당하 는 자금을 투자한 U **** FI D-1호 등 1종 수익권자에는 전체 평가이익의 0.07%(0.3억 원 6) )만이 귀속되고, 펀드수탁고의 7%에 해당하는 자금을 투자한 2종 수익권자인 U 고유재산 및 E 관련자 등 2종 수익자에게는 전체 평가이익의 99.93%(458.5억 원)을 귀속시켰다. 7) [C 측의 위법행위] Ÿ위와 같은 **** 펀드의 설정 및 운용과 관련하여 C의 L은 U펀드의 이익을 해 하면서 **** 펀드의 2종 수익자가 대규모 부당이득을 취득한다는 사실을 알면 서도 F에 D의 OEM 펀드 설정을 알선하는 등으로 D의 위법행위를 은폐, 조력하였다. Ÿ구체적으로, C(L)은 ① OEM 펀드인 **** 펀드의 알선, ② **** 펀드 의 E 제1회차 전환사채 콜옵션 물량매수 거래구조 설계, ③ **** 펀드의 2종 수익자가 대부분의 이익을 취하는 수익구조임을 인지하였으면서도 1종 수익권자인 U펀 드의 이익을 해하고 2종 수익권자인 U 고유재산 및 E 무자본 M& 세력이 이익을 수취 하도록 펀드 운용 조력, ④ **** 펀드를 편입한 자체지수를 생성하여 자체지수 를 기초자산으로 편입하는 방식으로 **** 펀드 2종 수익권자는 실질적으로 U 고유재산이나 외형상 C로 포장함으로써, D의 위법행위를 은폐, 조력하였다. - 12 - 다고 주장한다. ① C는 펀드의 수익자 모집 과정에 관여한 바 없고, 펀드 설정일 전에 수익자 및 거래의 목적에 대한 정보를 미리 전달받지도 못하였다. 수익자가 누가 들어오는지 는 해당 자산운용사의 전문적 판단에 따른 투자재량과 운용 권한에 달려있는 것이고, C는 해당 펀드들의 수익자가 누구인지, 어떤 목적에서 해당 펀드에 투자를 하는 것인 지 등 자산운용회사들의 펀드운용과 관련한 내부적인 의사결정의 경위나 기타 부정행 위 목적 등은 전혀 알 수 없었다. 따라서 C가 **** 펀드의 2종 수익권자가 U 고유재산 등임을 알고, 이들의 이익을 도모하기 위한 행위를 하였다는 것은 사실과 다르다. ② L은 펀드의 거래구조도를 작성하는 등의 업무를 담당하고 있었고, W 메자 닌 6호 펀드의 E 제1회차 전환사채 매수 등과 관련하여 거래구조도를 작성한 것도 이 러한 차원에서 이루어진 것일 뿐 D의 위법행위에 조력하기 위한 것이 아닐뿐더러, 거 래구조만으로 거래의 위법성을 알기는 어려웠다. ③ TRS 계약은 C 내규 및 TRS 가이드라인에 따른 적법한 업무이고, 부정한 업 무에 해당하지 않는다. G 펀드는 구조적으로 1종 수익권자는 안정적인 수익을 얻고, 2 종 수익권자는 위험을 감수하는 대신 높은 수익을 얻는 것으로, 이러한 차등적 이익분 배구조를 위법한 구조라고 할 수 없다. 따라서 G 펀드 등을 설정, 운용한 결과 2종 수 익자권가 더 높은 수익을 얻었다는 이유만으로 펀드 운용에 위법성이 있다고 볼 수 없 다. ④ 설령 L이 펀드의 2종 수익권자가 누구인지 알았고 D의 위법행위에 조력한 면이 있다고 하더라도, 이는 L의 개인적 일탈행위에 불과하고, 원고가 L의 상급자라는 - 13 - 이유만으로 이를 관리·감독할 수 있는 위치에 있었다고 볼 수 없다. (2) 구체적인 판단 자본시장법 제71조 제7호 및 같은 법 시행령 제68조 제5항 제7호는, 투자매매업 자 또는 투자중개업자는 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 행위로 서 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘투자자의 위법한 거래를 감추어 주 기 위하여’ ‘부정한 방법을 사용’하는 행위를 하여서는 안된다고 정하고 있는바, L과 원 고에 대하여 위 조항의 위반에 대한 책임을 묻기 위하여는, ① D가 G 펀드 구조 등을 이용하여 부당하게 이익을 취하려 하고 있었고, 적어도 행위자인 L에게 이러한 D의 위 법행위를 인지하고 있는 것에서 나아가 이를 은폐해줄 목적이 있었다는 점, ② L이 D 의 위법행위를 감추기 위한 목적으로 부정한 방법을 사용하는 행위를 하였다는 점이 인 정되어야 한다. 그런데, 피고가 제출한 증거만으로 L이 **** 펀드의 설정과 관련하여 위와 같이 D의 위법행위를 은폐하기 위한 목적에서 부정한 방법을 사용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 처분사유는 인정되지 않는다. (가) 먼저, 이 부분 처분사유는 곧 G 펀드인 **** 펀드의 구조를 이용 하여 1종 수익자권보다 2종 수익자권가 월등히 큰 이익을 취한 것이 위법하다는 것을 전제로 하고 있다. 그런데, 이 사건에서 문제된 **** 펀드의 E 전환사채 매수와 관련한 내용은 아니자만, 관련 형사사건 8) 에서는 ‘1종, 2종 수익권자로 나누어 가입될 수 있는 G 펀드인 **** 5호 펀드에 **** FI D-1호 펀드가 1종 수익권자로, **** 2호 8) 관련 형사사건 제1심 판결문(갑 제12호증의1) 167쪽~ 174쪽 참조. - 14 - 펀드의 자펀드들이 2종 수익권자로 가입하여, 1종 수익권자의 이익을 해하면서 2종 수 익권자의 이익을 도모하였다’는 점이 문제가 된 데 대하여, ① U ****FI D-1호 펀드 는 **** 5호 펀드의 1종 수익권자로 가입함으로써 **** 5호 펀드의 신탁계약 에 따라 분배가능한 투자신탁 이익금 중 신탁원본의 연 8%에 해당하는 금액을 우선 분배받을 수 있는 권리를 취득하였고, 검사는 그 당시 U **** FI D-1호 펀드에게 연 8% 이상의 수익을 얻을 수 있는 다른 어떤 투자처가 있었다는 점에 관하여 아무런 증 명도 하지 못하고 있는 점, ② 오히려 1종 수익권자는 2종 수익권자에 앞서 이익금 중 신탁원본의 연 8%에 해당하는 금액을 우선 분배받을 수 있고, 실제로도 앞서 **** 5호 펀드에 손실이 발생할 경우 2종 수익증권의 기준가격이 먼저 하락하고 그 다음에 1종 수익증권의 기준가격이 하락하도록 설계되어 있는바, 오히려 공소사실 기재와는 반대로 **** 5호 설정을 통한 재구조화의 결과 2종 수익권자로 가입한 **** 2호 자펀드 15개의 이익이 해하여지고 1종 수익권자로 가입한 **** FI D-1호 펀드의 이 익이 도모되었다고 볼 여지마저 있는 점 등을 들어, G 펀드의 2종 수익자가 더 큰 이 익을 취하는 구조가 되었다고 하여 1종 수익자의 이익을 해한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고는 **** 펀드의 G 수익구조에 따라, E 1회차 전환사채 매수로 인하여 발생한 평가이익 117억 원 중 펀드수탁고의 93%에 해당하는 자금을 투자한 U **** FI D-1호 등 1종 수익권자에는 전체 평가이익의 0.07%(0.3억 원)만이 귀속되고, 펀드수탁고의 7%에 해당하는 자금을 투자한 2종 수익권 자인 U 고유재산 및 E 관련자 등 2종 수익권자에게는 전체 평가이익의 99.93%(458.5억 원)이 귀속되었다는 결과를 들어, 이는 곧 1종 수익권자의 이익을 해하면서 2종 수익권 - 15 - 자의 이익을 도모한 위법한 행위라고 주장하나, 2종 수익권자가 1종 수익권자보다 더 큰 위험을 감수하는 대신 더 큰 이익을 얻도록 G 펀드를 설정, 운용하는 것이 위법하다 고 볼 수 없고, 이러한 구조를 이용하여 1종 수익권자가 2종 수익권자보다 적은 이익을 얻었다고 하여 이것이 곧 1종 수익권자의 이익을 해함으로써 2종 수익권자의 이익을 도모한 것이라고 단정할 수 없다. (나) 나아가, L에게 **** 펀드 설정 및 운용 등과 관련하여 D가 위법행 위를 통해 부당하게 이익을 취하려는 행위를 은폐해줌으로써 D의 위법행위에 조력할 목적이 있었다고 인정되는지에 관하여 본다. ○ 먼저, 원고는 C 또는 L은 **** 펀드의 수익자로 누가 들어오는지 사전에 알 수 없었다고 주장한다. 그러나 금융위원회가 F 등에 대하여 한 업무일부정지 및 과태료부과 처분의 취 소를 구하는 행정사건(서울행정법원 2021구합*****, 을 제32호증)에서는 ‘F가 W 메자닌 6호 펀드를 비롯한 9개 펀드를 설정, 운용하는 과정에서 자본시장법 제85조 제8호 및 같은 법 시행령 제87조 제4항 제5호를 위반하여 D 또는 C의 일상적인 요청을 받아 집 합투자재산을 운용한 사실이 있다’고 판단하였는데, 그 근거로 위 펀드 등의 설정 및 운 용과 관련한 F의 임직원들이 ‘W 메자닌 펀드는 D와 C의 OEM 펀드로서, D와 C가 기획 한 펀드이다. C로부터 E 1CB 콜옵션 물량에 대한 딜이 있다고 소개를 받았고, 거래구 조도 등을 메일로 받은 다음 메자닌 6호를 설정하였다. 펀드구조 및 수익자까지 매칭이 되어 있는 상태로 제안을 받았다’는 취지의 진술 등 9) 을 들고 있고, 관련 형사사건에서 9) ‘D와 C가 TRS 계약 협의하여 결정된 상태에서 F에 요청하여 **** 펀드를 설정한 것으로 알고 있다. W 메자 닌 6호 펀드는 D와 C의 OEM 펀드로서, D와 C가 기획한 펀드이고 C 직원이 지시한대로 운용지시서를 작성하고 거래가 이루어졌다’(W 직원 N 진술), ‘C로부터 E 1CB 콜옵션 물량에 대한 딜이 있다고 소개를 받았고, 거래구조도 등을 메일 로 받은 다음 메자닌 6호를 설정하였다. 펀드구조 및 수익자까지 매칭이 되어 있는 상태로 제안을 받았다’(W 직원 M 진술) 등. - 16 - 투자 구조에 대한 아이디어는 L이 고안했다는 취지의 D의 K의 진술 등 10) 에 비추어 볼 때, K는 L에게 거래 구조 고안 등을 여러 차례 맡겨왔고, L은 펀드 구조 설계 등에 적 극적으로 관여하였던 것으로 보이며, 이 사건에서 문제된 **** 펀드의 구조 설계에 있어서도 적극적으로 관여하였고, 그 수익자의 매칭 등에 대하여도 미리 인식하 고 있었을 가능성이 높아 보이기는 한다. ○ 그러나 L이 위와 같이 D의 고유재산 등이 **** 펀드의 2종 수익권 자라는 사실을 알았다고 하여 곧 L에게 D가 **** 펀드의 설정, 운용을 통해 부당하게 이득을 취하려는 위법행위를 은폐하고 조력할 목적이 있었다고 볼 수는 없 다. 11) ○ 또한, 피고는 원고가 D의 위법행위를 은폐하기 위하여 부정한 방법을 사용 하였다고 주장하면서, 그 부정한 방법으로, ① OEM 펀드의 알선, ② OEM 펀드의 E 1 회차 전환사채 콜옵션 물량매수 거래구조 설계, ③ **** 펀드가 2종 수익권 자가 대부분의 이익을 취하는 수익구조임을 인지하였으면서도, 1종 수익권자인 U펀드 의 이익을 해하고 2종 수익권자인 U 고유재산 및 E 무자본 M& 세력이 이익을 수취하 도록 펀드 운용 조력, ④ C가 **** 펀드를 편입한 자체지수를 생성하여 자체 지수를 기초자산으로 편입하는 방식으로 **** 펀드의 2종 수익권자는 실질적 으로 U 고유재산이나 외형상 C로 포장을 하였음을 들고 있다. 10) ‘D의 모자 펀드 구조라든지, F 및 ****을 통한 G 펀드라든지, 수익증권에 대한 투자라든지 이런 투자 구조에 대한 아 이디어들을 모두 L 팀장이 냈는데, 이때는 당연히 C의 레버리지를 쓰는 것이 맞으니까요, 그런 이유로 C의 레버리지를 많이 썼었습니다’ 등 11) 오히려, 이 사건 제1-1처분사유에서 문제된 **** 펀드의 설정, 운용과 직접 관련된 것은 아니지만, 관련 형사 사건에서 판단된 내용 중 원고, L이 U 펀드의 부실 가능성, 펀드와 연계된 TRS 구조의 위험성 등에 대하여 어떻게 인 식하고 있었는지에 대한 부분(U 국내 사모펀드의 불완전 판매, 유동성 부족으로 인한 돌려막기 등‘ 공소사실 부분)을 살펴 보면, L, 원고는 2019. 2.까지도 U펀드의 부실 가능성, 투자자산의 TRS 결합 구조의 위험 가능성을 인식하였다고 보기 어렵다고 판단하고 있는바, 이는 ‘L이 2018. 8.경부터 **** 펀드의 설정, 수익자 모집 등과 관련하여 D 측의 위법한 행위에 협조하였음’을 전제로 하는 이 부분 처분사유와 모순되는 면이 있어 보인다. - 17 - 그러나 OEM 펀드인 **** 펀드를 알선하고 구조를 설계하였다는 ①, ② 행위의 경우, 그 자체로 별도의 위법사유(제1-4처분사유)가 될 수 있다고 하더라도, 이를 두고 L이 D의 위법행위를 은폐, 조력하기 위한 방법이었다고 인정할만한 자료가 없는 점, ③ 행위의 경우 앞서 본 바와 같이 G 펀드의 운용 결과 2종 수익권자 훨씬 많 은 이익을 취한 결과가 됐다고 하여 이를 두고 위법하다고 볼 수는 없는 점에 비추어 볼 때, 이러한 행위가 L이 D의 위법행위를 은폐할 목적의 부정한 행위에 해당한다고 단정하기 어렵다. 또한 피고는 ④ **** 펀드를 편입한 C 자체지수를 생성하여 W 메자 닌 6호 펀드 2종 수익권자가 실질적으로 U 고유재산임에도 외형상 C로 포장한 것이라 고 주장하나, L은 금융감독원 조사 당시 위와 같이 C 자체지수를 생성한 이유에 관하여 ‘지수를 활용하는 이유는 보통 자체 지수를 활용하는 경우 회계처리가 편리하기 때문이 다. 저희는 위법요소가 없다라고 판단하여 TRS 거래를 일으켜줬다’라고 주장하였고, 12) F의 담당자(O, M)은 C 자체지수의 생성과 관련하여 ‘C 입장에서는 세일즈 목적과 업무 편의를 위해 자체지수를 설정한 것이다. 자체지수가 특정 펀드의 수익증권을 추종하게 끔 만들면 평가사에 자체지수의 펀드 추종비중을 변경할 때마다 비중 변경을 알려주어 야 하는 번거로움을 덜 수 있기 때문이다’라고 진술하였으며, 13) L 및 관련자들의 위와 같은 주장과 다르게 L이 D의 위법행위를 은폐할 목적으로 C 자체지수를 생성, 운용하 였다고 인정할만한 자료도 없다. 나) 제1-2 처분사유의 인정 여부 (1) 당사자들의 주장 12) 을 제16호증 18쪽 등. 13) 을 제22호증 6쪽 등. - 18 - 피고는 D가 F, I, ****을 통해 G 수익구조인 OEM 펀드(**** 3호 펀 드 14) , **** 7호 펀드 15) , **** 11호 펀드, 16) 라쿤 ST1호 펀드 17) )를 설정·운용하 고, TRS 계약을 통해 U펀드의 이익을 해하면서 D K 등이 2종 수익권자로서 이득을 취 하도록 하였고, C는 D의 위와 같은 위법행위를 인지하였으면서도 이를 은폐하기 위하 여 부정한 방법을 사용함으로써 자본시장법 제71조 제7호, 시행령 제68조 제5항 제7호 를 위반하였다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 제1-1 처분사유와 마찬가지로, C는 펀드의 수익자 모집 과정 에 관여하거나 수익자 및 거래 목적에 대한 정보 등을 알지 못하였고, G 수익구조의 펀 드 운용을 통해 2종 수익권자가 더 큰 수익을 얻는 것이 위법하다고 볼 수 없으며, 설 령 이와 관련하여 L의 일부 위법행위가 인정된다고 하더라도 원고가 L의 상급자라는 이유만으로 원고에게 그 책임을 묻는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. (2) 구체적인 판단 살피건대, 제1-1 처분사유에 관한 판단에서 본 바와 같이, L이 제1-2 처분사유에 서 문제된 G 펀드의 구조, 펀드의 수익자 등에 대하여 인식하고 있었을 가능성이 인정 14) 이와 관련한 위법행위는 ‘D는 I로 하여금 2019. 3. 8. OEM 펀드 **** 3호를 설정하도록 하고, 이를 통해 2019. 3. 12. H 주식 보통주 90만주를 저가 블록딜 매수한 후 발생한 평가이익 대부분을 펀드 설정금액의 10%만을 투자한 2종 수익권자 (D의 K 47.2억 원 + 기타 2종 수익권자 70.7억 원)에 귀속시키고, 펀드 설정금액의 90%를 투자한 1종 수익권자인 U **** FI D-1호 펀드에는 평가이익 12%만을 귀속시켰다’는 것이다(피고 2022. 8. 23. 준비서면 46쪽 등). 15) 이와 관련한 위법행위는 ‘**** 7호의 1종 수익권 180억 원에는 U 플로투 FI D-1호 펀드 등이 투자를 하고, 2종 수익권 20억 원에는 D의 K과 그 임직원들을 수익자로 하는 **** 4호 펀드(7억 원) 등이 투자를 하여, 1종 수익권자에게는 평가이익 의 12%만을 귀속시키고, 2종 수익권자에게는 잔여 평가이익 전부를 귀속시켜 7억 원을 투자한 **** 4호 펀드에 14.2억 원을 귀속시켰으며, 그 과정에서 C의 L은 2019. 2.경 U K로부터 펀드 설정건을 전달받고 I에 OEM 펀드 설정을 알선하는 등의 행 위를 하였다’는 것이다. 16) 이와 관련한 위법행위는 ‘**** 11호의 1종 수익권 180억 원에는 U 플로투 FI D-1호 펀드 등이 투자를 하고, 2종 수익 권에는 D의 K과 그 임직원들을 수익자로 하는 **** 4호 펀드(13.6억 원) 등이 투자를 하여, 1종 수익권자에게는 평가이익의 12%만을 귀속시키고, 2종 수익권자에게는 잔여 평가이익 전부를 귀속시켜 13.6억원을 투자한 **** 4호 펀드에 29.9억 원을 귀속시켰으며, 그 과정에서 C의 L은 2019. 2.경 U K로부터 펀드 설정건을 전달받고 I에 OEM 펀드 설정을 알선하는 등의 행 위를 하였다’는 것이다. 17) 이와 관련한 위법행위는 ‘라쿤ST1호 펀드는 1종 수익권자 U **** FI D-1호 펀드에는 극히 적은 규모의 평가이익을 귀속 시키고, 펀드설정금액 50억 원 중 2.5억 원을 투자한 2종 수익권자 **** 4호 펀드에는 31.2억 원을 귀속시켰는데, 그 과정에 서 C의 L은 2019. 2.경 D K로부터 펀드 설정건을 전달받고 J에 OEM 펀드 설정을 알선하는 등의 행위를 하였다’는 것이다. - 19 - 되기는 한다. 그러나 ① G 펀드의 구조를 이용하여 1종 수익권자보다 2종 수익권자인 K 등이 더 큰 이익을 취한 것이 위법하다고 단정하기 어려운 점, ② 나아가 L에게 이러한 위법 행위를 은폐해주려는 목적이 있었음을 인정하기도 어려운 점은 앞서 본 바와 같다. 따 라서 D가 G 펀드를 이용하여 1종 수익권자인 U 펀드의 이익을 해하면서 2종 수익권자 인 K 등의 이익을 도모하는 위법한 행위를 하였고, L이 은폐, 조력하기 위하여 부정한 방법을 사용하였다는 제1-2처분사유는 인정되지 않는다. 다) 제1-3 처분사유의 인정 여부 (1) 당사자들의 주장 피고가 주장하는 이 부분 처분사유의 요지는 ‘D는 U펀드와 OEM 펀드 간 실질적 으로 자전거래를 하면서도 C와 TRS 계약을 통해 이를 은폐하였고, C는 그와 같은 내용 을 인지하였으면서도 TRS 계약을 체결해 D의 위법행위를 은폐하여 주었다’는 것으로, 구체적으로는 U **** 3호 펀드와 W 멀티에셋 1호 펀드간 자전거래, 18) I **** 13 호 펀드와 **** 5호 펀드가 자전거래 19) 에 대하여 지적하고 있다. 이에 대하여 원고는 ① C는 자산운용사간 합의에 따라 거래가 이루어진다고 인 식하였을 뿐 자전거래에 해당하는지 여부는 알 수 없었고, ② TRS 계약을 체결한 것이 부정한 방법에 해당한다거나 위법하다고 볼 수 없으며, ③ 원고는 내부직제상 L 팀장의 직속 상사이자 **** 부서장으로서 업무보고를 받았으나, 당시 원고가 보고받 18) D가 자신이 운용하는 U **** 3호 펀드와 실질적으로 자신이 설정·운용하는 OEM 펀드인 W 멀티에셋 1호 펀드간 플루스 바이오팜 전환사채 매매 자전거래를 은폐하기 위하여 C의 TRS 계약을 이용하였고, C는 이러한 상황을 인지하였음에도 자전 거래를 은폐하기 위해 TRS 계약을 제공하였다는 것이다. 19) D가 실질적으로 자신이 설정·운용하는 **** 13호 펀드, U **** 2호 펀드, **** 5호 펀드간 H 제2회차 전환사채 매매 연계 자전거래를 은폐하기 위하여 C의 TRS 계약을 이용하였고, C는 이러한 상황을 인지하였음에도 자전거래를 은폐하 기 위해 TRS 계약을 제공하였다는 것이다. - 20 - 은 내용은 일반적인 내용으로서 금융 관련 법령 및 내부 규정상 위법하다고 볼 만한 사항도 전혀 없었으므로, 이 부분 처분사유가 인정되지 않는다고 주장한다. (2) 구체적인 판단 자본시장법 제85조 제5호는 ‘특정 집합투자재산을 집합투자업자의 고유재산 또는 그 집합투자업자가 운용하는 다른 집합투자재산, 투자일임재산 또는 신탁재산과 거래하 는 행위’, 소위 자전거래를 불건전영업행위로서 금지하고 있다. 앞서 든 증거, 을 제14, 22, 23호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되 는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, C의 L은 W 멀티에셋 1호, **** 13호 펀드, **** 5호 펀드가 실질적으로 D가 설정, 운용하는 OEM 펀드임을 인지하고 있었고, 따라서 U **** 3호 펀드와 W 멀티에셋 1호 펀드간 거래, I **** 13호 펀드와 런 앤히트 5호 펀드간 거래가 이러한 자전거래에 해당한다는 점을 알고 있었음에도, 위 펀 드와 C 사이 TRS 계약의 청산 및 체결을 통해 이러한 자전거래가 드러나지 않도록 은 폐하는 데 조력하였다고 할 것이며, 원고는 L의 상급자로서 감독자 책임이 인정된다고 할 것이므로, 제1-3 처분사유는 인정된다. ① 아래 제1-4처분사유에 대한 판단에서 보는 바와 같이, 제1-3처분사유에서 문 제된 W 멀티에셋 1호 펀드, I **** 13호 펀드, **** 5호 펀드는 모두 D 및 C 의 OEM 펀드에 해당하고, L은 이러한 사실을 알고 있었다. ② I 등이 피고가 I 등에 대하여 한 조치요구처분의 취소를 구한 사건의 제1심판 결[서울행정법원 2020구합*****(을 제29호증)]에서는 **** 5호 및 13호 펀드가 I가 D 또는 C의 명령, 지시, 요청 등을 받아 운용한 OEM 펀드라고 인정하면서, **** 13호의 H 전환사채 2회차에 대한 TRS 계약을 U **** 2호에 이전하였다가 **** - 21 - 5호로 다시 이전함으로써 자전거래금지 회피 목적의 연계거래를 하였다고 판단한 후, 피고가 위와 같은 자전거래 금지 회피를 위한 연계거래 등 금지 의무의 위반을 이유로 행위자(I의 자산운용본부 팀장 X)에 대한 조치처분(정직 6월) 요구를 한 것이 위법하지 않다고 판단하였으며, 이러한 판단은 항소심[서울고등법원 2022누*****(을 제30호증)]에 서도 유지되었고, 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다. 이는 이 사건에서 **** 5 호 및 13호 펀드의 자전거래와 관련하여 피고가 지적하고 있는 내용과 동일하다. ③ 또한 F 등이 피고가 F 등에 대하여 한 업무일부정지 및 과태료 부과처분의 취소를 구한 사건의 제1심판결[서울행정법원 2021구합*****(을 제32호증)]에서는, W 멀 티에셋 1호 펀드가 F가 D 또는 C의 명령, 지시, 요청 등을 받아 운용한 OEM 펀드라는 점이 인정되었다. 한편, D가 운용하는 U **** 3호 펀드는 플루스바이오팜 발행 제27 회사 전환사채를 C와 TRS 계약을 통해 보유하고 있었는데, C는 2018. 8 20. U **** 3호 펀드와 TRS 계약을 청산하고, D의 OEM 펀드인 W 멀티에셋 1호 펀드와 신규 TRS 계약을 체결한 후 C가 W 멀티에셋 1호 펀드와의 신규 TRS 계약에 따라 플루스바이오 팜 제27회차 전환사채를 매수하였는바, 이는 결국 D가 실질적으로 운용하는 W 멀티에 셋 1호 펀드가 U **** 3호 펀드로부터 보유자산인 플루스바이오팜 전환사채를 매수 하는 거래로서, 자본시장법 제85조 제5호에 해당하는 자전거래라고 봄이 타당하다. ④ 한편, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재로서 위반자의 의무해태를 탓 할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 참조)고 할 것인데, 원고에게 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유 등 특별한 사정이 있다고 인정 - 22 - 할만한 자료가 없는 점, 금융기관 검사 및 제재에 관한 규정 시행세칙 제52조는 위법· 부당행위를 행한 임직원에 대한 제재조치 등을 함에 있어 관련자들을 행위자, 보조자, 지시자, 감독자로 구분하면서, 이때 ‘감독자’란 위법·부당행위가 발생할 업무를 지도·감 독할 지위에 있는 자로서(제52조 제1항 제4호), 당해 금융기관 직제를 기준으로 행위자 에 대해 관리·감독할 지위에 있는 자(제2항 제2호)라면 감독자에 해당한다고 정하고 있 는 점, L의 위법행위는 L이 C ****의 팀장으로서 업무 수행의 과정에서 행한 것이고 원고는 L의 상급자로서 이러한 업무 처리에 대하여 보고를 받았다는 점은 인정 하고 있는바, 원고에게 적어도 감독자로서 과실 책임은 인정된다고 봄이 타당하다. 라) 제1-4 처분사유의 인정 여부 (1) 당사자들의 주장 피고가 주장하는 이 부분 처분사유는 ‘F, I, J는 D의 설정·운용 지시를 받아 2018. 1. 15.부터 2019. 6. 14.까지 아래와 같이 20개의 OEM 펀드를 설정·운용하였고, 그 과 정에서 C는 F 등에 OEM 펀드 설정을 알선하고, 운용 거래 전 세부사항을 안내하는 등 방법을 통해 OEM 설정, 운용행위를 은폐하는 데 도움을 주었다’는 것이다, 이에 대하여 원고는 C는 D로부터 어떠한 운용지시를 수령하거나, F, I, F에 명령, 지시, 요청 등의 행위를 한 사실이 없으며, C가 위 자산운용사들에 거래 구조 및 일정 관련 자료를 작성하여 제공한 경우도 있으나 이는 해당 자산운용사가 내부 의사결정을 거쳐 확정한 이후 작성한 것으로 D의 운용지시를 전달한 것과는 무관하다고 주장한다. (2) 구체적인 판단 그러나, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사 정에 비추어 보면, C의 L은 D가 F, I, J를 통해 OEM 펀드를 설정·운용하는 행위를 은 - 23 - 폐, 조력해주었다고 보이고, 원고 역시 L의 상급자로서 감독자 책임이 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 제1-4처분사유는 인정된다. ① F, I 등의 임직원들은 이 사건과 관련한 피고의 조사에 과정에서 ‘D가 펀드 의 설정 규모, 수익구조, 수익자 등 거래구조를 결정하여 C의 L에게 전달하고, L은 전 달받은 내용을 토대로 F, I 등에 OEM 펀드 설정을 알선하였다’는 취지로 진술하고 있 다. 20) ② F, I, J는 D 또는 C로부터 명령, 지시, 요청 등을 받아 OEM 펀드를 운용하였 다는 이유로 행정처분을 받았다. F와 I는 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 행정사건에서는 F와 I가 D 또는 C로부터 명령, 지시, 요청을 받 아 OEM 펀드를 운용하였다고 판단하였다(J는 행정처분에 불복하지 않았던 것으로 보인 다). 피고가 이 사건에서 제1-4처분사유로 지적하고 있는 OEM 펀드의 목록은 아래와 같이 모두 위 각 행정처분에서 지적한 OEM 펀드에 포함된다. 〔생략〕 ③ 나아가 원고 역시 L의 상급자로서 위와 같은 사정을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이고, 원고가 주장하는 사정들만으로는 원고의 의무해태를 탓할 수 없는 정당 한 사유가 있다고 보기도 어렵다. 3) 제2 처분사유의 인정 여부 가) 당사자들의 주장 피고가 주장하는 이 부분 처분사유의 요지는 ‘자본시장법 제71조 등에 의하면, 투 20) F 관련 을 제7, 9, 10호증, I 관련 을 제24호증, J 관련 을 제21호증 등 - 24 - 자매매업자 또는 투자중개업자는 거래상대방 등에게 업무와 관련하여 금융위원회가 고 시하는 기준을 위반하여 직접 또는 간접으로 재산상 이익을 제공받아서는 아니됨에도, C ****는 2019. 7. 10.부터 2019. 7. 30. 기간 중 P 및 R 발행 전환사채 등을 기초자산으로 하는 TRS 거래를 수행하는 과정에서 실제 자문을 제공하지 않았음에도 P 및 R로부터 금융자문 수수료 명목으로 총 23억 6,000만 원을 수령하는 등 재산상 이익 을 제공받은 사실이 있다’는 것이다. 위 처분사유와 관련하여 피고는 원고의 상급자로서 C 파생상품영업본부를 총괄하던 Q(전무)을 행위자로, 원고와 L을 보조자로 보고 책임을 묻고 있다. 이에 대하여 원고는 C는 실제로 자문을 제공하고 정당한 자문대가를 수수한 것일 뿐이고, 피고가 문제 삼고 있는 금원 중 일부는 실제로 C에 귀속되지도 않았으므로, 이 부분 처분사유가 인정될 수 없다고 주장한다. 나) 구체적인 판단 앞서 든 증거, 갑 제12호증, 을 제38호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정 되는 다음과 같은 사정을 종합하면, C는 실제로 자문을 제공한 사실이 없음에도 P 및 R로부터 자문수수료 명목으로 23억 6,0000만 원 상당을 수령함으로써 자본시장법 제71 조 제7호, 같은 법 시행령 제68조 제5항 제3호를 위반하였다고 봄이 타당하고, 원고 역 시 Q의 보조자로서 책임이 인정된다. 따라서 이 부분 처분사유는 인정된다. ① 피고가 C ****가 검사 대상기간 동안 금융자문수수료를 수령한 총 9건 중 아래 3건에 대하여는 실제 자문을 수행한 사실이 없음에도 자문수수료로 합계 23억 6천만 원을 받은 것이라고 지적한 데 대하여, 원고는 C는 실제로 투자자소개, 관 련계약서 작성 및 처리, TRS 거래에 대한 사후관리 등의 자문 업무를 수행하고 정당한 - 25 - 자문대가를 지급받은 것이라고 주장하면서도, 자문계약서 외에는 이에 따라 수행하였다 는 자문 내역이나 이를 뒷받침할 자료를 전혀 제출하지 못하고 있다. 〔생략〕 ② C의 L은 피고의 조사 과정에서 ‘P로부터 수취한 건과 R에서 수취한 2건 총 3 건에 대하여는 실제 자문을 제공하지 않고 금융자문계약을 체결하고 금융자문 수수료를 수령하였다’며 위 3건에 대하여는 일관되게 실제 자문을 수행한 사실이 없다는 취지로 진술하는 한편, ‘원고는 계약서상 형식적인 자문내용은 기재되어 있으나 실제로는 자문 내역이 없다는 사실을 알았을 것이다’라고 진술하였다. ③ 한편, 원고는 ‘R로부터 자문수수료로 수취한 금원 중 18억 8,000만 원에 대하 여는 이를 C 수익계정에 귀속시켜 임시보관하고 있었던 것일 뿐이고, 귀속 상대방이 불 확실하여 2020. 8. 19. R 및 Y은행을 피공탁자로 하여 채권자불확지 공탁을 하였다. C 는 위 18억 8,000만 원에 대하여는 C의 이익으로 귀속시킬 목적도 없었고, 실제로 귀속 시키지도 않았는바, 이 부분 처분사유는 인정될 수 없다’는 취지로 주장한다. 그러나 원 고 주장에 의하더라도 C는 그 수익계정에 위 18억 8,000만을 귀속시켰던 바 있고, 단지 검사 실시기간(2020. 6. 5. 종료) 이후인 2020. 8. 19. 이를 공탁하였다는 것으로, 피고 의 검사과정에서 이 부분 행위가 문제되자 공탁을 진행한 것으로 보일 뿐이므로, 위 공 탁 사실을 들어 ‘실제 자문을 수행하지 않고 자문수수료를 수행하였다‘는 처분사유가 인 정되지 않는다고 볼 수 없다. ④ 원고는 또한 이 부분 처분사유와 관련하여 L이 기소되었으나 무죄를 받았다 - 26 - 고 주장하나, 원고가 주장하는 형사사건[서울남부지방법원 2021고합 ***, 2021고합*** (병합), 항소심 서울고등법원 2023노***, 2023노****(병합)]은 R의 신주인수권부사채와 전환사채 발행 관련 허위 공시로 인한 자본시장법 위반 행위와 관련하여 L이 이를 방 조한 혐의로 기소되었으나 무죄를 선고받은 사건으로, 제2 처분사유와 관련이 없는 것 으로 보이고, 위 형사 판결을 보더라도 ’C가 금융자문수수료로 22억 원을 지급받았다‘는 점만 인정하고 있을 뿐, C가 실제로 금융자문을 제공하였는지 여부에 대하여는 아무런 사실인정이나 판단이 없는바, 위 형사사건에서 L이 무죄를 선고받았다는 점을 들어 이 부분 처분사유가 인정되지 않는다고 볼 수 없다(원고는 ’R 등이 실제로 자문을 제공받 지 않았음에도 자문수수료를 제공한 것이라면 R의 대표 등 공동피고인들에게 횡령 또 는 배임이 문제되었을 것이나, 이러한 혐의로 기소되지 않았음을 보더라도 실제로 자문 을 제공하지 않았다는 피고 주장은 사실과 다르다‘고 주장하나, R 측의 허위 공시 행위 가 문제된 위 사건에서 R가 실제 자문을 제공받지 않고 C에 자문수수료를 제공하였다 는 점이 문제되지 않았다는 이유만으로 실제로 자문을 제공받았음이 증명된 것이라고 볼 수는 없다). ⑤ 원고는 금융자문계약의 체결 및 이에 따른 금융자문수수료 수취는 델타 1 솔루 션부 L 팀장이 실무 수행을 하였고, 원고는 내부직제상 L의 직속 상사이자 델타 1 솔루 션부 부서장으로서 업무보고를 받았으나, 당시 보고 내용은 일반적인 내용으로서 금융 관련 법령 및 내부 규정상 위법하다고 볼만한 사항도 전혀 없었으며, 원고는 당시 적정 한 업무를 수행하였다고 주장한다. 살피건대, 원고 역시 L의 상급자로서 앞서 본 바와 같은 사정을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이고, 원고가 주장하는 사정들만으로는 원 고의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기도 어려우므로, 원고의 위 주 - 27 - 장 역시 받아들일 수 없다. 4) 제3 처분사유의 인정 여부 가) 당사자들의 주장 피고가 주장하는 이 부분 처분사유의 요지는 ’C가 역외펀드 등에 투자하는 TRS 계약 체결을 통해 수수료 이익을 극대화하기 위해, U펀드 등(이익수취펀드) 선투자펀드 에 목표수익률 등 이익을 보장할 것을 약속하고, 선투자펀드에 약정이익을 보장하기 위 해 선투자펀드의 TRS 평가금액 및 청산금액을 임의로 조정하거나, 이미 선투자펀드로 부터 수취한 TRS 수수료를 반환하는 방법으로 선투자펀드에 이익을 보장함으로써 자본 시장법 제55조(손실보전 등의 금지)를 위반하였다는 것이다. 21) 이에 대하여 원고는 C는 D에 이익수취 펀드의 목표수익률 등을 보장할 것을 사전 에 약정한 사실이 없고, 이를 위하여 사후에 이익을 제공한 사실도 없다고 주장한다. 나) 구체적인 판단 살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제4호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 제출한 증거만으로 C가 D에 이익수취 펀드의 목 표수익률을 보장하고, 사후에 이익을 제공함으로써 자본시장법 제55조를 위반하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 처분사유는 인정되지 않는다. 21) 구체적으로 피고는, ① C가 U **** FI D-1호 등 8개 펀드(이익수취펀드)에 일정한 이익(투자펀드의 목표수익률 등) 을 보장할 것을 사전에 약정하고, TRS 계약 등을 활용하여 D의 크레딧 인슈어드 펀드 등에 투자하도록 한 후, 2018. 11. 5. ~ 2019. 8. 26. 기간 중 이익수취펀드가 투자금을 회수하는 과정에서 이익수취 펀드와 다른 펀드(I 그린에너지 3 호 등 20개 펀드)의 TRS 평가금액 및 청산가격 등을 임의로 조정하거나, C가 기수취한 수수료를 이익수취펀드에 반환 하는 방법 등으로 이익수취펀드에 26.3억 원의 이익을 제공하였고, ② D가 U 오렌지 12호 펀드의 이익을 U 고유재산으 로 이전하여 줄 것을 요청하자, TRS 평가금액 조정을 통해 U 오렌지 12호 펀드의 TRS 증거금 2.5억 원을 U 고유재산 으로 이전하였으며, ③ U 새턴 10호 등 4개 펀드가 TRS를 통해 네패스 신소재 2회차 전환사채 28억 원을 인수하는 계 약과 관련하여 C가 에스피에스로부터 수령한 금융자문수수료 9억 원 중 8억 원을 TRS 평가금액을 인위적으로 증가시 키는 방식으로 U 새턴 10호 등 4개 펀드에 이익을 제공한 사실이 있다고 주장한다. - 28 - ① 자본시장법 제55조는 금융투자업자는 금융투자상품의 매매 등과 관련하여 투 자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위, 투자자에게 일정한 이익을 사후에 제공하는 행위 등을 금지하면서, 제455조 제10호에서 위 제55조를 위반하는 행 위를 한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있 다. 피고는 서울남부지방검찰청에 이 부분 처분사유와 같이 원고와 L이 D에 이익보장 약정 및 사후이익을 제공하였다는 혐의가 의심된다고 통보하였으나, 서울남부지방검찰 청은 위와 같은 혐의에 대하여 수사한 후 아래와 같이 판단하면서 2021. 5. 26.( 이 사 건 처분 이후이다) 원고와 L에 대하여 위 혐의에 대하여 불기소처분(갑 제4호증)을 하 였다. 그 불기소이유의 요지는 아래와 같다. 〔생략〕 ② 피고는 C의 L이 피고의 문답 조사시 ‘첫번째로 선투자하는 펀드에서 선펀드를 약속하는 조건이 있다. 기간 이자 수익률이다’, ‘구두 합의 하에 한다’, ‘U의 비공식 선투 자 가이드라인이 있다’, ‘판매사 제안서를 중심으로 약정이자율을 맞춰주었다’고 진술하 였음을 들어 이익수취펀드에 구두로 사전 약정이익을 보장하였음이 인정된다고 주장한 다. 그러나 위와 같은 L의 진술이 이익수취펀드에 사전에 이익제공을 약정하였거나 이 익을 이전함으로써 자본시장법 제55조를 위반하는 행위를 하였다는 취지인지 명확하지 않고, 오히려 앞서 본 불기소이유에서 의하면 L은 이 부분 처분사유를 부인하는 취지로 진술을 하였던 것으로 보이는 점, 피고는 이 부분 처분사유의 근거로 L의 위와 같은 진 술을 들고 있을 뿐 이를 뒷받침할 객관적인 증거는 제시하지 못하고 있는 점[피고는 C - 29 - 가 피고 검사시 사전 약정이익률 자료를 제출하였다고 하면서 이를 증거(을 제26호증) 로 제출하였으나, 누가, 어느 시점에 위 자료를 만든 것인지 등을 전혀 알 수 없어 이를 그대로 믿기 어려워 보이고, 실제로 L이 위 기재와 같이 사전이익률을 약정하였다고 인 정할 자료도 없다] 등에 비추어 볼 때 이 사건에서 피고가 제출한 증거만으로 위 불기 소이유에서의 판단과 달리 평가할만한 사정을 찾아보기 어렵다. 5) 소결 따라서 이 사건 처분사유 중 제1-1, 제1-2, 제3처분사유는 인정되지 않고, 제1-3, 제1-4, 제2처분사유는 인정된다. 다. 재량권의 일탈·남용 여부 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래 사정들을 종합하면, 피고의 당초 처분사유 중 일부 처분사유가 인정될 수 없고, 인정되는 처분사유의 위법 성의 정도 등에 비추어 볼 때 원고에 대한 이 사건 처분은 지나치게 과중하여 재량권 을 일탈·남용하여 위법하였다고 할 것이다. 1) 피고는 이 사건 제1, 2, 3 처분사유가 모두 인정됨을 전제로, 원고에게 제1, 3처 분사유에 대하여는 감독자로서의 책임으로 ‘감봉 3월’, 제2 처분사유에 대하여는 보조 자로서의 책임으로 ‘주의’로 양정한 후, 22) 최종적으로 원고에 대하여 감봉 3월의 이 사 건 처분을 한 것인데, 그중 제1-1, 1-2 처분사유와 제3 처분사유가 제외되었다. 2) 금융기관 검사 및 제재에 관한 규정 시행세칙 에서 정한 제재양정 기준 에 따르면, ‘감봉’의 징계는 ‘비위의 정도가 심하고 중과실이거나, 비위의 정도가 약하 고 고의가 있는 경우’, 또는 ‘비위의 정도가 심하고 경과실이거나, 비위의 정도가 약하 22) 피고 2022. 8. 23.자 준비서면 92쪽 - 30 - 고 중과실인 경우’에 해당한다. 피고는 제1, 3 처분사유에 대하여 감봉 3월, 제2 처분 사유에 대하여는 주의로 양정하였었는데, 앞서 본 바와 같이 제1 처분사유의 일부와 제3 처분사유는 인정되지 않고, 인정되는 제1-3, 1-4 처분사유의 내용에 비추어 볼 때 원고가 비위의 정도가 심하다거나 고의, 중과실이 있었다고 보기 어려운바, ‘감봉’의 징 계는 과도하다고 보인다. 3) 피고는 ‘원고가 다수 위법행위에 가담하였고, 이로써 대규모 금융소비피해자를 양산하였다는 점’을 들어 이 사건 처분이 과도하지 않다고 주장하고 있다. 이 사건 처 분의 발단이 된 이른바 ‘U펀드 사태’가 금융기관 또는 금융거래자에게 상당한 손실을 초래하는 등 사회적 파장이 컸었다는 사실은 인정되나, 이 사건에서 원고에게 인정된 처분사유의 내용에 비추어 볼 때, 이 사건에서 처분사유로 인정된 행위로 대규모 금융 소비피해자가 양산되었다고 보기는 어렵다. 4) 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제5조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 제7조 제 2항 제2호 다목에 의하면 원고는 이 사건 처분이 유지되는 이상 실제로 감봉 3월의 징 계처분을 받았는지 여부에 관계없이 이 사건 처분이 있은 날로부터 3년 동안 금융회사 의 임원이 되지 못하는 불이익을 입게 된다. 23) 그런데 ① 피고 주장에 의하더라도 원 고는 단지 위반행위에 대하여 행위자의 상급자의 지위에 있었으므로 감독자로서의 책 임, 혹은 행위자의 하급자의 지위에 있었으므로 보조자로서의 책임을 진다는 것일 뿐 이고, 원고가 이에 직접 가담하였다거나 위법행위를 인식하였음에도 용인하였다고 볼 만한 사정이 없는 점, ② 원고가 위반행위로 인하여 개인적으로 이익을 얻었다고 보이 지도 않는 점, ③ ‘감봉’ 처분은 직원에 대핸 제재처분 중 면직, 6개월 내의 정직 다음 23) 감봉 이하의 제재조치에 대하여는 이러한 제한을 두고 있지 않다. - 31 - 으로 중한 제재인 점 등을 고려하면, 인정되는 처분사유만으로 원고에 대하여 감봉 3 개월 조치를 취할 것을 명한 이 사건 처분은 과중하다고 판단된다. 라. 소결 이 사건 처분은 처분사유가 일부 인정되나, 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로 취 소되어야 한다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한 다. - 32 - 별지 관 계 법 령 ■ 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률[2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것) 제55조(손실보전 등의 금지) 금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 제 103조제3항에 따라 손실의 보전 또는 이익의 보장을 하는 경우, 그 밖에 건전한 거래질서를 해 할 우려가 없는 경우로서 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 금융투자업자의 임직원이 자기의 계산으로 하는 경우에도 또한 같다. 1. 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위 2. 투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위 3. 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위 4. 투자자에게 일정한 이익을 사후에 제공하는 행위 제71조(불건전 영업행위의 금지) 투자매매업자 또는 투자중개업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없 는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 할 수 있다. 7. 그 밖에 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 행위로서 대통령령으로 정 하는 행위 제422조(임직원에 대한 조치) ② 금융위원회는 금융투자업자의 직원이 제420조제1항 각 호(제6호를 제외한다)의 어느 하나 에 해당하거나 별표 1 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 그 금융투자업자에게 요구할 수 있다. 1. 면직 2. 6개월 이내의 정직 3. 감봉 4. 견책 5. 경고 6. 주의 - 33 - 7. 그 밖에 위법행위를 시정하거나 방지하기 위하여 필요한 조치로서 대통령령으로 정하는 조 치 ③ 금융위원회는 제1항 또는 제2항에 따라 금융투자업자의 임직원에 대하여 조치를 하거나 이 를 요구하는 경우 그 임직원에 대하여 관리ᆞ감독의 책임이 있는 임직원에 대한 조치를 함 께 하거나 이를 요구할 수 있다. 다만, 관리ᆞ감독의 책임이 있는 자가 그 임직원의 관리ᆞ 감독에 상당한 주의를 다한 경우에는 조치를 감면할 수 있다. 제438조(권한의 위임 또는 위탁) ④ 금융위원회 또는 증권선물위원회는 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 ****에게 위탁할 수 있다. ■ 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2021. 3. 23. 대통령령 제31553호로 개정되 기 전의 것) 제68조(불건전 영업행위의 금지) ⑤ 법 제71조제7호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행 위를 말한다. 3. 투자자(투자자가 법인, 그 밖의 단체인 경우에는 그 임직원을 포함한다) 또는 거래상대방 (거래상대방이 법인, 그 밖의 단체인 경우에는 그 임직원을 포함한다) 등에게 업무와 관련 하여 금융위원회가 정하여 고시하는 기준을 위반하여 직접 또는 간접으로 재산상의 이익 을 제공하거나 이들로부터 재산상의 이익을 제공받는 행위 7. 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 투자자의 위법한 거래를 감추어 주기 위하 여 부정한 방법을 사용하는 행위 ■ 금융기관 검사 및 제재에 관한 규정 시행세칙(2018. 12. 7. 개정되기 전의 것) 제45조(직원에 대한 제재) ① 규정 제5조 및 제19조에 의한 금융기관 직원에 대한 제재의 종류 및 사유는 다음과 같다. 1. 면직 가. 고의 또는 중대한 과실로 위법ᆞ부당행위를 행하여 금융기관 또는 금융거래자에게 중 대한 손실을 초래 하거나 신용질서를 크게 문란시킨 경우 나. 횡령, 배임, 절도, 업무와 관련한 금품수수 등 범죄행위를 한 경우 - 34 - 다. 변칙적ᆞ비정상적인 업무처리로 자금세탁행위에 관여하여 신용질서를 크게 문란시킨 경우 라. 고의 또는 중과실로 감독원장이 금융관련법규에 의하여 요구하는 보고서 또는 자료를 허위로 제출함으로써 감독과 검사업무 수행을 크게 저해한 경우 마. 고의 또는 중과실로 직무상의 감독의무를 태만히 하여 금융기관의 건전한 운영을 크 게 저해하거나 금융질서를 크게 문란시킨 경우 2. 업무의 전부 또는 일부에 대한 정직 제1호 각목의 1에 해당되나 위법ᆞ부당행위의 동기, 목적, 방법, 수단, 사후수습 노력 등 을 고려할 때 정상참작의 사유가 있거나 위법ᆞ부당행위의 정도가 제1호의 제재에 해당 되는 경우보다 비교적 가벼운 경우 3. 감봉 가. 위법·부당행위를 한 자로서 금융기관 또는 금융거래자에게 상당한 손실을 초래하거나 신용질서를 문란시킨 경우 나. 업무와 관련하여 범죄행위를 한 자로서 사안이 가벼운 경우 또는 손실을 전액 보전한 경우 다. 자금세탁행위에 관여한 자로서 사안이 가벼운 경우 라. 감독원장이 금융관련법규에 의하여 요구하는 보고서 또는 자료를 허위로 제출하거나 제출을 태만히 한 경우 마. 직무상의 감독의무 이행을 태만히 하여 금융기관의 건전한 운영을 저해하거나 금융질 서를 문란시킨 경우 4. 견책 제3호 각목의 1에 해당되나 위법ᆞ부당행위의 동기, 목적, 방법, 수단, 사후수습 노력 등 을 고려할 때 정상참작의 사유가 있거나 위법ᆞ부당행위의 정도가 제3호의 제재에 해당 되는 경우보다 비교적 가벼운 경우 5. 주의 제4호에 해당되나 위법ᆞ부당행위의 동기, 목적, 방법, 수단, 사후수습 노력 등을 고려할 때 정상참작의 사유가 크거나 위법ᆞ부당행위의 정도가 제4호의 제재에 해당되는 경우보 다 경미한 경우 제46조(임직원 등에 대한 제재기준) - 35 - ① 위법·부당행위 관련 임직원 등을 제재함에 있어서는 별표 2의 제재양정기준과 다음 각 호의 사유를 참작한다. 1. 제재대상자의 평소의 근무태도, 근무성적, 개전의 정 및 동일ᆞ유사한 위반행위에 대한 제 재 등 과거 제재사실의 유무 2. 위법ᆞ부당행위의 동기, 정도, 손실액규모 및 금융질서 문란ᆞ사회적 물의야기 등 주위에 미친 영향 3. 제재대상자의 고의, 중과실, 경과실 여부 4. 사고금액의 규모 및 손실에 대한 시정ᆞ변상 여부 5. 검사업무에의 협조정도 등 사후수습 및 손실경감을 위한 노력 여부 6. 경영방침, 경영시스템의 오류, 금융ᆞ경제여건 등 내ᆞ외적 요인과 귀책판정과의 관계 7. 금융거래자의 피해에 대한 충분한 배상 등 피해회복 노력 여부 8. 그 밖의 정상참작 사유 ② 금융실명법을 위반한 행위 등 특정 위법·부당행위에 대한 제재는 별표 3의 금융업종별·위반 유형별 제재양정기준에 의한다. 다만, 제1항 등 여타 제재기준을 참작하여 제재를 가중하거 나 감경하는 등 제재수준을 정할 수 있다. 제52조(관련자의 구분)] ① 위법ᆞ부당행위를 행한 임직원에 대하여 신분상의 조치를 함에 있어서는 책임의 성질ᆞ정 도 등에 따라 관련자를 다음 각호와 같이 구분한다. 1. 행위자 : 위법ᆞ부당한 업무처리를 실질적으로 주도한 자 2. 보조자 : 행위자의 의사결정을 보조하거나 지시에 따른 자 3. 지시자 : 위법ᆞ부당행위를 지시 또는 종용한 자(사실상의 영향력을 행사하는 상위직급자를 포함한다) 4. 감독자 : 위법ᆞ부당행위가 발생한 업무를 지도ᆞ감독할 지위에 있는 자 ② 제1항에서 정한 행위자와 감독자를 판단할 수 있는 세부기준은 다음 각 호와 같다. 1. 행위자 : 업무의 성질과 의사결정의 관여정도를 고려하여 실질적인 최종 의사결정권을 가 지는 자 2. 감독자 : 당해 금융기관 직제를 기준으로 행위자에 대해 관리ᆞ감독할 지위에 있는 자. 직 제상 감독자가 아닌 경우라 하더라도 실질적으로 행위자에게 영향력을 미치는 때에도 또한 같다. - 36 - ③ 제1항에 정한 보조자 및 감독자에 대하여는 다음 각호의 사항을 감안하여 행위자에 대한 제재보다 1단계 내지 3단계 감경할 수 있다. 1. 위법ᆞ부당행위의 성격과 규모 2. 감독자의 직무와 감독대상 직무와의 관련성 및 관여정도 3. 보조자의 위법ᆞ부당행위에의 관여 정도 제재양정기준 위법ᆞ부당의 정도 유 형 비위의 정도가 심 하고 고의가 있는 경우 비위의 정도가 심 하고 중과실 이거 나, 비위의 정도 가 약하고 고의가 있는 경우 비위의 정도가 심 하고 경과실이거 나, 비위의 정도 가 약하고 중과 실인 경우 비위의 정도가 약 하고 경과실인 경 우 법령, 관계규정 또는 감독기 관의 명령, 처분, 지시등의 위 반 해임권고 (면직) 해임권고 (면직)~문책경고 (감봉) 직무정지 (정직)~ 문책경고 (감봉) 주의적경고 (견책) 횡령, 배임, 절도, 업무와 관련 한 금품수수 등 범죄행위 해임권고 (면직) 해임권고 (면직)~문책경고 (감봉) 직무정지 (정직)~ 문책경고 (감봉) 주의적경고 (견책) 당해 금융기관 또는 금융거래자 등에게 금전적손해를 초래하거 나 사회적 물의를 일으키는 행위 해임권고 (면직) 해임권고 (면직)~문책경고 (감봉) 직무정지 (정직)~ 문책경고 (감봉) 주의적경고 (견책) 당해금융기관의 정관 또는 내 규를 위반하거나 충실의무의 위반 해임권고 (면직) 해임권고 (면직)~문책경고 (감봉) 직무정지 (정직)~ 문책경고 (감봉) 주의적경고 (견책) 직무태만 해임권고 (면직) 직무정지 (정직)~ 문책경고(감봉) 문책경고(감봉)~주 의적경고(견책) 주의적경고 (견책) 기타 위법 (단순 절차 위반 등) 해임권고 (면직) 직무정지 (정직)~ 문책경고 (감봉) 문책경고 (감봉)~ 주의적경고 (견책) 주의적경고 (견책) - 37 - ■ 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 7. “금융관계법령”이란 대통령령으로 정하는 금융 관계 법령 및 이에 상당하는 외국의 금융 관계 법령을 말한다. 제5조(임원의 자격요건) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 금융회사의 임원이 되지 못한다. 7. 이 법 또는 금융관계법령에 따라 임직원 제재조치(퇴임 또는 퇴직한 임직원의 경우 해 당 조치에 상응하는 통보를 포함한다)를 받은 사람으로서 조치의 종류별로 5년을 초과 하지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나지 아니한 사람 ■ 금융회사의 지배구조에 관한 법률 시행령 제5조(금융관련법령) 법 제2조제7호에서 “대통령령으로 정하는 금융 관계 법령”이란 법, 이 영 및 다음 각 호의 법 령(이하 “금융관련법령”이라 한다)을 말한다. 35. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제7조(임원의 자격요건) ② 법 제5조제1항 제7호에서 “대통령령으로 정하는 기간”이란 다음 각 호의 구분에 따른 기 간을 말한다. 2. 직원에 대한 제재조치의 종류별로 다음 각 목에서 정하는 기간 다. 감봉요구: 감봉요구일부터 3년. 끝.