해군 복무 중 요추부 추간판 탈출증 진단을 받고 수술 후 공상으로 전역한 뒤, 실제 상이처가 추간판탈출증(L4-5)이라며 국가유공자 인정상이처 정정 확인을 청구함

- 1 - 서 울 행 정 법 원 판 결 사 건2023구단81254 국가유공자요건해당결정통보확인의 소 원 고A 피 고**** 변 론 종 결2024. 6. 11. 판 결 선 고2024. 7. 9. 주 문 1.원고의 청구를 기각한다. 2.소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2008. 2. 26. 자로 원고에 대하여 한 국가유공자요건해당결정처분은 추간판탈출 증 L4-5를 상이처로 한 국가유공자요건해당결정임을 확인한다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고(19**. *. *.생)는 2007. *. *. 병사로 해군에 입대하여 **** ****에 배치되어 복무하던 중 요추부 추간판 탈출증 진단을 받고 2007. 8. 31. ****에서 추 - 2 - 간판 탈출증 수술(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 받은 후 위 상이를 공상으로 인정 받아 2007. **. *. 전역하였다. 나. 원고는 2007. 11. 20. 국가유공자등록을 신청하여 2008. 2. 18. 제13차 보훈심사 회의에서 ‘국가유공자 요건에 해당(제2-1호)한다’는 의결이 내려졌다. 피고는 2008. 2. 26. 원고에게 인정 상이처를 ’수핵탈출증(L5-S1)‘으로 한 국가유공자요건해당결정(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)을 통보하고, 상이등급 구분 신체검사 절차를 안내하였다. 다. 피고는 2008. 5. 16. 원고에게 ’인정 상이처에 대한 상이등급 구분 신체검사 실시 결과, 신체 상이정도가 국가유공자등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이 라 한다) 시행령 제14조의 상이등급 기준에 미달하여 등급미달로 판정되었고, 국가유 공자법 적용 비해당자로 결정되었다‘는 이유로 ’상이등급구분 신체검사 등급기준 미달 결정 통보‘를 하였다. [인정사실] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 원고가 군복무 중 실제 상이를 입은 상이처는 ’추간판탈출증(L4-5)‘이다. 당시 원고 를 치료한 군의관의 착오로 군 의무기록(수술기록지, 병상일지, 경과일지 등)에 상이처 가 추간판탈출증(L5-S1)로 잘못 기재되는 바람에 이 사건 처분에서 상이처가 추간판탈 출증(L5-S1)로 잘못 인정되었다. 이러한 착오로 인하여 원고는 요추 4-5 추간판탈출증 에 관한 무상 의료혜택을 받을 수 없고, 향후 국가유공자등록 재신청을 하기도 어렵다. 이에 따라 이 사건 처분이 ’추간판탈출증 L4-5‘를 인정상이처로 한 국가유공자요건해 당결정이었다는 확인을 구한다. 3. 본안 전 항변에 관한 판단 - 3 - 가. 피고는, 이 사건 소송은 궁극적으로 피고의 이 사건 처분에 대한 변경처분을 구 하는 소송에 해당하고, 설령 무효등 확인소송으로 본다고 하더라도 원고에게 처분의 유효 및 존재를 구할 소의 이익이 없다고 주장한다. 나. 행정소송법은 행정소송을 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송 등 네가지로 구분하면서 그중 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송을 ‘항고소송’으 로 구분하고, 항고소송을 다시 ① 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 인 ‘취소소송’, ② 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송을 ‘무 효등 확인소송’, ③ 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송인 ‘부작위위법 확인소송’의 세가지로 구분하고 있다(행정소송법 제3조, 제4조). 원고는 ‘요추간판 전위 L5-S1’을 상이처로 하여 내려졌던 이 사건 처분에 오류가 있 으므로, 이 사건 처분이 실제로는 ‘추간판탈출증 L4-5’를 인정 상이처로 한 국가유공자 요건해당결정에 해당함의 확인을 구한다(원고는 취소소송의 형식을 취할 경우 필요한 제소기간 준수 등의 소송요건을 갖추지 못하여 확인소송의 형태로 소를 제기한 것으로 보인다). 행정소송법 제4조 제2호가 정한 무효등 확인소송에는 처분등 무효확인소송, 처분등 유효확인소송, 처분등 실효확인소송, 처분등 부존재확인소송, 처분등 존재확인소송이 포함되고, 행정청에 일정한 의무가 있다는 내용의 확인을 구하거나 처분의 적극적 변 경을 구하는 의무확인소송은 여기에 속하지 않는다. 이 사건 소는 기존 처분의 실질적 내용을 적극적으로 변경할 것을 구하는 것에 볼 여지가 있으나(이 경우 이 사건 소는 행정소송법 제4조 제2호가 정한 무효등 확인소송에 포섭될 수 없고, 현행 행정소송법 제4조는 그 조문에 규정된 이외의 소송형태인 의무이행소송 등은 허용되지 않음을 간 - 4 - 접적으로 나타내고 있다고 보아야 한다는 것이 판례인바, 이 사건 소는 결국 부적법하 게 된다), 원고는 이 사건 소송은 행정소송법상 행정처분의 유효 내지 존재를 확인받기 위한 것이라고 주장한다. 유효하게 존재하는 처분등을 관계행정청이 마치 무효 또는 부존재인 것처럼 주장하 고, 그러한 주장을 바탕으로 후속 처분을 함으로써 개인의 권익을 침해하게 되는 경우 에는 행정소송법 제4조 제2호가 정한 무효등 확인소송을 통해 해당 처분등이 유효하게 존재하는 것임을 확인받을 수 있다. 원고의 주장에 따라, 이 사건 소는 ‘피고의 2008. 2. 26. 자 이 사건 처분이 인정상이처를 “수핵탈출증(L4-5)”으로 한 국가유공자요건해 당결정으로서 유효하게 존재함의 확인을 구하는 것’으로 보아 본안에 관하여 살펴보기 로 한다. 4. 판단 가. 갑 제5 내지 8호증의 각 기재에 의하면, 원고에 대한 이 사건 수술을 담당하였던 당시 **** 소속 신경외과 의사 D가 작성한 2007. 8. 2. 자 외래환자진료기록지에는 ’outside MRI L3-4 right, L4-5 right HNP’로 기재되어 있으나, 그 이후 무렵 작성된 수술기록지, 소견서 및 병상일지에는 진단명이 모두 ‘요추간판 전위 HNP L5-S1’로 기 재되어 있는 사실, 현재 E병원 소속인 위 의사는 2023. 10. 16. 원고에게 ’2007년에 L4-5 추간판 탈출증에 대해 수술을 하였고, 군 기록에 오기로 L5-S1으로 되어 있음. 요추 4-5 추간판 탈출증에 대한 오기이므로 정정함‘이라는 내용의 진단서를 작성·발행 한 사실이 인정이 각 인정된다. 나. 그러나 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 처분서에 인정상이처가 ’수핵탈출증 (L5-S1)‘으로 기재된 사실, 이 사건 처분에 앞서 이뤄진 원고에 대한 국가보훈처 보훈 - 5 - 심사위원회의 심의·의결에서도 진단명이 ‘요추간판 전위 HNP L5-S1’로 기재된 의무기 록 등을 토대로 원고가 공무수행 중 ’수핵탈출증(L5-S1)‘의 상이를 입은 것으로 인정된 사실이 각 인정되는바, 이 사건 처분에서 인정된 원고의 인정상이처는 ’수핵탈출증 (L5-S1)‘이라고 봄이 타당하다. 위 4.의 가.항에서 살펴본 인정사실만으로는 이 사건 처 분이 실제로는 인정상이처를 ’추간판탈출증 L4-5‘로 한 국가유공자요건해당결정임에도 착오로 인정상이처가 ’추간판탈출증(L5-S1)‘으로 잘못 기재된 것이라거나, 인정상이처 를 ’추간판탈출증 L4-5‘으로 한 피고의 2008. 2. 26. 자 국가유공자요건해당결정이 별 도로 존재한다고 보기 어렵다[한편 피고는 원고 주장과 같이 군의관이 작성한 의무기 록에 오기가 있는 경우 이를 행정적으로 해결하기 위해서는, 군의관에 의해 잘못 작성 된 군 기록(요건관련사실확인서 등)을 정정하고, 관할 보훈(지)청에 입증자료를 첨부하 여 국가유공자 및 보훈보상대상자 재등록을 신청하여 ‘추간판탈출증(L4-5)’에 대하여 보훈심사위원회의 요건 심의·의결 절차를 거쳐야 한다고 주장한다]. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. - 6 - 별지 관 계 법 령 ▣ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제6조(등록 및 결정) ① 국가유공자, 그 유족 또는 가족이 되려는 사람(이하 이 조에서 "신청 대상자"라 한다)은 대 통령령으로 정하는 바에 따라 국가보훈부장관에게 등록을 신청하여야 한다. 다만, 신청 대상자 가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가보훈부 소속 공무원이 신청 대상자의 동의를 받아 등록을 신청할 수 있고, 그 동의를 받은 경우에는 신청 대상자가 등록을 신청한 것으로 본다. 1. 「국가보훈 기본법」 제23조제1항제3호의2에 따라 발굴된 희생ᆞ공헌자의 경우 2. 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 상이를 입거나 사망한 경우 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 직접 등록을 신청할 수 없는 경우 ② 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 등록을 신청하는 사람에 대하여 는 그 등록신청을 한 날에 제1항에 따른 등록을 신청한 것으로 본다. ③ 국가보훈부장관은 제1항에 따른 등록신청을 받으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 제4조 또는 제5조에 따른 요건을 확인한 후 국가유공자, 그 유족 또는 가족에 해당하는지를 결정한 다. 이 경우 제4조제1항제3호부터 제6호까지, 제8호, 제14호 및 제15호의 국가유공자(이하 " 전몰군경등"이라 한다)가 되기 위하여 등록을 신청하는 경우에는 그 소속하였던 기관의 장에게 그 요건과 관련된 사실의 확인을 요청하여야 하며, 그 소속하였던 기관의 장은 관련 사실을 조사한 후 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 국가보훈부장관 에게 통보하여야 한다. ④ 국가보훈부장관은 제3항 전단에 따라 국가유공자, 그 유족 또는 가족에 해당하는 사람으로 - 7 - 결정할 때에는 제74조의5에 따른 보훈심사위원회(이하 "보훈심사위원회"라 한다)의 심의ᆞ의결 을 거쳐야 한다. 다만, 국가유공자, 그 유족 또는 가족의 요건이 객관적인 사실에 의하여 확인 된 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 보훈심사위원회의 심의ᆞ의결을 거치지 아니할 수 있다. 제6조의4(상이등급의 구분과 판정) ① 제6조의3제1항에 따른 신체검사 대상자의 상이등급은 그 상이정도에 따라 1급ᆞ2급ᆞ3급 ᆞ4급ᆞ5급ᆞ6급 및 7급으로 구분하여 판정한다. 이 경우 보훈심사위원회의 심의ᆞ의결을 거 쳐야 한다 제74조의5(보훈심사위원회의 설치) ① 이 법에 따른 보상 등에 관련된 다음 각 호의 사항을 심의ᆞ의결하기 위하여 국가보훈부장 관 소속으로 보훈심사위원회를 둔다. 1. 「국가보훈 기본법」 제3조제2호에 따른 국가보훈대상자 중 보훈심사위원회의 심의ᆞ의결 을 거치도록 규정된 사람의 등록 요건의 인정 여부에 관한 사항 2. 제6조의4에 따른 상이정도의 판정에 관한 사항 3. 제6조의5제1항에 따른 상이의 추가인정 여부에 관한 사항 ▣ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 제8조(등록신청) ① 법 제6조제1항에 따라 국가유공자, 그 유족 또는 가족이 되려는 경우에는 그 중 다음 각 호의 순위에 따른 선순위자(선순위자인 유족이 부득이한 사유로 등록신청을 할 수 없는 경우 에는 그 밖에 법 제5조제1항 각 호에 따른 유족을 말한다)가 등록신청서에 국가보훈부령으로 정하는 서류를 첨부하여 국가보훈부장관에게 신청하여야 한다. 다만, 법 제6조제1항 단서에 따 - 8 - 라 국가보훈부 소속 공무원이 국가유공자, 그 유족 또는 가족이 되려는 사람의 등록을 신청하 려는 경우에는 등록신청서에 다음 각 호의 순위에 따른 선순위자(선순위자인 유족이 부득이한 사유로 기명날인 또는 서명할 수 없는 경우에는 그 밖에 법 제5조제1항 각 호에 따른 유족을 말한다)의 기명날인 또는 서명을 받은 동의서(등록신청서에 동의 사실이 포함된 경우에는 해당 등록신청서를 말한다)와 국가보훈부령으로 정하는 서류를 첨부하여 국가보훈부장관에게 제출 하여야 한다. 1. 국가유공자 또는 법 제13조에 따른 선순위자인 유족 2. 제1호에 해당되지 아니하는 유족은 법 제5조제1항 각 호의 순위에 따른 선순위자로 하되, 같은 순위인 경우에는 법 제13조에 따른 순위에 따른다. 제10조(국가유공자의 요건 심사 및 결정) ① 보훈심사위원회는 제8조제1항에 따른 등록신청과 제9조제6항에 따른 회부가 있으면 국가유 공자의 요건에 해당하는지에 대하여 심의ᆞ의결하여야 한다. ② 보훈심사위원회는 제1항의 결과를 지체 없이 국가보훈부장관에게 통보하여야 한다. 끝.