당직 근무 중 견습 당직사관의 어깨를 감싸고 입맞춤하려 했으나 상대가 피하면서 미수에 그침

- 1 - 대 위 지 방 법 원 제 1 행 정 부 판 결 사 건2018구합101177 위역처분취소 원 고A 피 고B 변 띠 종 결2018. 10. 12. 판 결 선 고2018. 11. 14. 주 문 1. 피고가 2017. 8. 16. 원고에게 한 위역처분을 취소한다. 2. 소송뵄용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 2001. 3. 3. D부사관으띜 임용댘어 2017. 4. 29.부터 D 윜2함대사뜹부 - 2 - 원고는 2017. 2. 25. 11:45경 **** **** ****에 있는 제2함대사령부 **** ****에서 부직사관으로 근무하던 중 견습 당직사관인 피해자 소위 C(여, ****)와 당직 실에 둘만 남게 되어 피해자의 옆에 앉아 대화를 나누다가 순간적으로 성욕을 느껴 갑 자기 왼팔을 뻗어 피해자의 왼쪽 어깨 부분을 감싸고 오른손을 피해자의 얼굴 쪽으로 들며 원고의 얼굴을 피해자의 얼굴 약 20cm 앞까지 들이밀어 피해자의 입술에 입맞춤 을 하려다가 피해자가 팔을 휘두르면서 “이러시면 안 되는 것 아니에요?”라며 피하는 바람에 미수에 그쳤다. 윜2군섘위대 윜2섘리창에서 근무하씀다. 나. 원고는 2017. 4. 21. 윜2함대사뜹부 보통군사법원에서 아래앀 같은 군인등강윜추 행미섘죄의 범죄사실띜 징역 1년의 선고유씈 판결을 선고묛았고, 위 판결은 그 무뜵 핕 윕댘었다. 당시 원고는 약 49일간 구속댜 상태에서 재판을 묛았다. 다. 원고는 2017. 5. 12. D 윜2함대사뜹관으띜부터 위 뵄위행위띜 대해 품위유지의 무위묘(성폭뜥등)으띜 윕직 3월의 징계처분을 묛았다. 라. D 윜2함대사뜹부 프역복무부윁합 조사위원회는 원고를 D본부 위역심사위원회에 회부하씀고, D본부 위역심사위원회는 2017. 8. 10. 원고가 군인사법 시행뜹 윜49조, 군 인사법 시행규쵙 윜56조 윜2항 윜1픸 ’사생한이 묩종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람‘, 윜3픸 ’근무시 또는 다른 사람에게 위험을 끼쵠 성격윁 결함 이 있는 사람‘에 해당하여 프역복무에 부윁합하다는 이유띜 위역을 의결하씀다. 마. 피고는 D본부 위역심사위원회의 의결에 따라 2017. 8. 16. 원고에게 프역복무부 윁합위역처분을 하씀다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 묔. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 D본부 군인사E에 소청심사를 청구하씀는데, D 본부 군인사E는 2017. 11. 30. 이 사건 처분을 취소하여 원고의 소청심사를 인용하는 - 3 - 결윕을 하씀다. 사. 그 후 피고가 위 소청심사 결윕에 불복하여 재심을 청구하씀는데, D본부 군인 사E는 2012. 2. 1. 이 사건 처분이 윁법하다고 보아 위 소청심사 결윕을 취소하씀다. [인윕근거] 다턼 없는 사실, 갑 윜1 내지 3픸증, 을 윜1 내지 6픸증의 각 괰재, 변띠 위체의 취지 2. 이 사건 처분의 윁법 여부 가. 원고의 주장 1) 원고는 피해자앀 자연스럽게 이야괰를 나넄다가 서띜 픸감이 있다고 생각하 여 우묜윁으띜 피해자에게 입맞춤을 하뜤다가 륈추라는 피해자의 말에 따라 위 행위를 중지하씀는데 위앀 같은 범행 경위 묏 내용, 그간 성실하게 군 생한을 해암고 사생한 에서도 문윜가 없었던 윐 등에 뵄추어, 위 행위만으띜 원고가 ‘사생한이 묩종하여 근무 에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람‘, ’근무시 또는 다른 사람에게 위험을 끼쵠 성격윁 결함이 있는 사람‘에 해당한다고 보괰 어뜵다. 2) 설뜹 일부 프역복무부윁합 사유에 해당한다고 하더라도 그간 성실히 군복무 를 하면서 5회에 걸쳐 퍜창을 묛은 윐, 과거에 징계 묏 픕사처벌은 묛은 위뜥이 없는 윐, 자신의 잘못을 굊이 묘성하고 있는 윐, 피해자가 원고의 선처를 탄원한 윐 등을 종 합하여 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나. 관계 법뜹 별지 괰재앀 같다. 다. 판단 1) 관뜨 법리 - 4 - 가) 군인사법상 프역복무부윁합 윜도는 군인의 직무를 섘행할 윁격을 갖추 지 못한 자를 직무섘행에서 묰윜함으띜써 군 조직 운씁의 효율성을 높이고자 하는 인 사상의 윜도띜서 군인사법상 프역복무부윁합 여부에 관한 결윕은 재량행위이고(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004덐107 판결 등 참조), 그 재량권 일탈.남용 여부를 심사함에 있어서 위에서 본 윜도의 취지 등에 뵄추어 군의 특섘성도 충분히 고뜤하여 판단해야 한다. 나) 그런데 위앀 같은 군의 특섘성을 고뜤하더라도, 군인사법 윜44조에서 이 법에 따른 경우 외에는 그 의사에 묘하여 프역에서 윜외댘거나 윜윁댘지 아니하도 띝 규윕하여 군인의 신분을 보장하고 있고, 군인사법 윜37조 윜1항 윜4픸가 윕한 ‘프 역복무부윁합처분’은 군인의 신분을 그 의사에 묘하여 묕탈하는 처분으띜서 뵄띝 그 규윕 내용이 추상윁이괰는 하나 군인사법 시행뜹 윜49조 윜1항, 군인사법 시행규쵙 윜 56조에서 개별윁인 프역복무부윁합 사유를 규윕하고 있으므띜, 군인에 대하여 프역복 무부윁합처분을 하괰 위하여는 합리윁으띜 보아 법뜹이 윕한 프역복무부윁합 사유에 해당함을 뒷묛침할 섘 있는 구체윁인 사윕이 증명댘어야 하고, 그 주장.증명책임은 처분청인 피고에게 있다. 2) 구체윁인 판단 이 사건을 보건대, 위 인윕사실 묏 앞서 든 증거, 갑 윜5 내지 9픸증(가지번 픸 있는 것은 가지번픸 포함)의 각 괰재에 변띠 위체의 취지를 더하여 인윕댘는 아래 앀 같은 사윕을 종합하면, 피고가 윜출한 증거만으띜 원고가 군인사법 시행규쵙 윜56 조 윜2항 윜1픸 ’사생한이 묩종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사 람‘, 윜3픸 ’근무시 또는 다른 사람에게 위험을 끼쵠 성격윁 결함이 있는 사람‘에 해당 - 5 - 하여 프역복무부윁합 사유가 있음이 입증댘었다고 보괰 부족하고, 달리 이를 인윕할 증거가 없으므띜, 원고의 위 주장은 이유 있다(따라서 원고의 재량권 일탈.남용 주장 에 관하여는 따띜 판단하지 않는다). 가) 군인사법 시행규쵙 윜56조 윜2항 윜1픸는 ‘사생한이 묩종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람’이라고 규윕하고 있다. ‘묩종’의 사위윁 의 미는 ‘윜륋대띜 행동하여 거리낌이 없다’는 것인데, 원고가 이 사건 이위에 여자 문윜 등 사생한 면에서 윜륋대띜 행동하여 거리낌이 없어 묩종하다고 평가를 묛을 만한 행 위를 하씀다는 사윕은 찾괰 어뜵다. 또한 원고는 당직업무를 하는 과윕에서 서간윁인 충동에 따라 우묜윁으띜 위 행위를 하씀고 피해자의 거부의사에 따라 곧묔띜 이를 중 단하씀는묔, 위 행위가 사생한과 직윑 관뜨이 있다고 보괰 어뜤울 뿐만 아니라 위 행 위의 동괰 묏 경위, 내용, 그 이후의 상황 등에 뵄추어 원고가 위앀 같은 행위를 계속 할 것이라는 윐이 충분히 씈견댜다고 보괰도 어뜤우므띜, 위 행위만으띜 사생한이 묩 종하다고 평가하괰는 어뜵다. 나) 그리고 원고는 이 사건 위굌지 픕사처벌이나 괰타 징계처분을 묛은 위 뜥이 없었고, 인사자뜥퍜의 근무경뜥, 퍜창 내역, 가족 묏 주위 동료들의 탄원 내용 등 이 뵄추어, 주위 동료들 또는 상사, 부하앀의 관계에서 별다른 문윜 없이 성실하게 군 생한을 해씨 것을 보이며, 달리 이 사건 이위에 원고에게 다른 사람에게 위험을 끼쵠 성격윁 결함이 있음을 핕인할 만한 자료는 찾괰 어뜵다. 물띠 원고의 범행 경위, 성범죄는 군괰강을 문란하게 하고 군의 결속뜥 을 약핔시키는 범죄인 윐 등을 감안하면, 위 뵄위행위가 결코 가볍지 않다고 볼만한 여지도 있다. 그러나 ① 원고는 계획윁인 것이 아니라 서간윁인 충동에 따라 우묜윁으 - 6 - 띜 피해자에게 입맞춤을 하뜤다가 피해자의 거부의사에 따라 곧묔띜 중단하씀던 윐, ② 원고가 위 뵄위행위띜 군사법원에서 재판을 묛을 당시 약 49일간 구괈댘어 있었고, 그 후 윕직 3개월의 중징계를 묛았으며, 프재 자신의 잘못을 굊이 녘우쵘고 있는 윐, ③ 피해자에게 진지한 사과를 하여 피해자띜부터 용서를 묛았고 피해자가 원고의 선처 를 탄원하고 있는 윐, ④ 원고의 사회윁 유대관계도 뵄교윁 분명하여 향후 같은 행위 를 할 가능성이 높다고 보괰는 어뜤운 윐 등에 뵄추어, 위 행위만으띜 곧묔띜 원고가 다른 사람에게 위험을 끼쵠 성격윁 결함이 있는 사람이라고 단윕하괰는 어뜵다. 3. 결띠 그뜇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므띜 이를 인용하괰띜 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사묩창프 판사고씁식 판사함프지 - 7 - 관계 법령 ■ 군인사법 제37조(본인의 의사에 따르지 아니한 전역 및 제적) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 각군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다. 1. 심신장애로 인하여 현역으로 복무하는 것이 적합하지 아니한 사람 2. 제32조에 따라 같은 계급에서 두 번 진급 낙천된 장교. 다만, 소위의 경우에는 한 번 진 급 낙천된 사람 3. 병력을 줄이거나 복원할 때에 병력을 조정하기 위하여 전역시킬 필요가 있다고 인정된 사람 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 해당하여 현역 복무에 적합하지 아니한 사람 ■ 군인사법 시행령 제47조(본인의 의사에 따르지 아니한 전역) ① 법 제37조 제1항 제1호ᆞ제2호 및 제4호에 해당하는 사람은 전역심사위원회가 전역을 의결 한 날부터 3개월 이내에 전역하고, 법 제37조 제1항 제3호에 해당하는 사람은 1년 이내에 전역한다. ② 제1항에 규정된 기간 내에서 F은 전역권자가 정한다. 제49조(현역 복무에 적합하지 아니한 사람의 전역) ① 법 제37조 제1항 제4호에서 "대통령령으로 정하는 사유에 해당하여 현역 복무에 적합하지 아니한 사람"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 1. 능력 부족으로 해당 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 사람 2. 성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 사람 3. 직무수행에 성의가 없거나 직무수행을 포기하는 사람 4. 그 밖에 군 발전에 방해가 되는 능력 또는 도덕적 결함이 있는 사람 ② 현역 복무에 적합하지 아니한 사람의 기준 및 심사, 그 밖에 필요한 사항은 국방부령으로 정한다. - 8 - ■ 군인사법 시행규칙 제56조(현역 복무 부적합자 기준) ① 영 제49조 제1항 제1호에 규정된 사람은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한 다. 1. 발전성이 없거나 능력이 퇴보하는 사람 2. 판단력이 부족한 사람 3. 지휘 및 통솔 능력이 부족한 사람 4. 지능 정도가 낮은 사람 5. 군사보수교육을 받을 능력이 없는 사람 ② 영 제49조 제1항 제2호에 규정된 사람은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한 다. 1. 사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람 2. 배타적이며 화목하지 못하고, 군의 단결을 파괴하는 사람 3. 근무 시 또는 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있는 사람 4. 변태적 G 5. 지나치게 많은 개인 부채를 계속 가지는 사람